ECLI:NL:RVS:2023:2557

202102558/1/V1. Datum uitspraak: 6 juli 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 24 maart 2021 in zaken nrs. 20/380 en 19/9720 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris.

Bij besluit van 14 november 2019 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen en een inreisverbod tegen hem uitgevaardigd. Bij besluit van 18 december 2019 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 maart 2021 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. De vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. B. Aydin, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

1.       De toepasselijke regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.       De vreemdeling, met de Turkse nationaliteit, heeft een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als beperking ‘arbeid als zelfstandige’ als medevennoot bij een onderneming voor het leggen en vernieuwen van elektriciteitskabels. De staatssecretaris heeft de aanvraag afgewezen, omdat de stukken die de vreemdeling heeft overgelegd, waaronder een ondernemingsplan, onvoldoende zijn om advies te vragen aan de minister van Economische Zaken en Klimaat over de vraag of die arbeid een wezenlijk Nederlands belang dient. 3.       De rechtbank heeft het beroep van de vreemdeling gegrond verklaard en het besluit van 18 december 2019 vernietigd, omdat de staatssecretaris in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb de vreemdeling in de bezwaarfase niet heeft gehoord. Volgens de rechtbank had de staatssecretaris de vreemdeling moeten horen om met hem te bespreken in welk opzicht het ondernemingsplan nog tekortschoot en om hem duidelijk te maken welke stukken nog zouden moeten volgen. Ook stond volgens de rechtbank niet op voorhand vast dat het betoog van de vreemdeling over de standstill-bepaling en het gelijkheidsbeginsel niet tot een andersluidend besluit op bezwaar had kunnen leiden. Het hoger beroep 4.       De staatssecretaris klaagt in zijn grieven dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de hoorplicht heeft geschonden. Hij voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling onvoldoende stukken heeft overgelegd en dat zijn ondernemingsplan onvoldoende informatie bevat. Verder klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet op voorhand vaststond dat het betoog van de vreemdeling over de standstill-bepaling en het gelijkheidsbeginsel niet tot een andersluidend besluit op bezwaar had kunnen leiden. 4.1.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1918, onder 5 t/m 5.3, is het uitgangspunt dat de staatsecretaris een vreemdeling hoort in bezwaar en dat de staatsecretaris terughoudend moet omgaan met uitzonderingen op zijn hoorplicht. De staatssecretaris mag op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts van het horen afzien als het bezwaar kennelijk ongegrond is. Dat is het geval als er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. De Afdeling wijst ook op dit punt naar haar uitspraak van 6 juli 2022, onder 4. 4.2.    Voor Turkse vreemdelingen die in Nederland willen verblijven om arbeid te verrichten als zelfstandig ondernemer staat in bijlage 8aa, behorend bij artikel 3.20a, vierde lid, van het VV 2000, expliciet opgesomd welke stukken zij moeten overleggen. Bij een aantal van die stukken is expliciet vermeld welke informatie of onderwerpen zij minimaal moeten bevatten om aan te kunnen tonen dat de onderneming van een vreemdeling voorziet in een behoefte in Nederland. Ook op het aanvraagformulier voor de hier relevante verblijfsvergunning, een verblijfsvergunning regulier met als beperking ‘arbeid als zelfstandige’, is opgesomd welke stukken een vreemdeling moet overleggen. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1326, onder 4, gaat het om stukken waarover de vreemdeling redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Als een vreemdeling die stukken niet heeft overgelegd en ook geen verklaring heeft gegeven waarom hij daarover niet de beschikking kan krijgen, heeft die vreemdeling nagelaten om essentiële informatie over te leggen, waarvan hij wist of kon weten dat die voor het nemen van een besluit noodzakelijk is. De Afdeling wijst ter vergelijking op de hiervoor al genoemde uitspraak van 6 juli 2022, onder 5.2. Het ligt voor de staatssecretaris dan in beginsel minder in de rede dat hij die vreemdeling uitnodigt voor een hoorzitting. Omdat in dit geval de vereiste stukken en benodigde informatie duidelijk zijn opgesomd, zal een hoorzitting bij het ontbreken van essentiële documenten een minder geschikt middel zijn om de ontbrekende informatie alsnog te verkrijgen. Dat is dus anders dan in gevallen waarbij niet op voorhand duidelijk is welke informatie nog ontbreekt; vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2372, onder 4.1. Niettemin moet de staatssecretaris, ook als een vreemdeling de vereiste informatie niet of niet volledig heeft overgelegd, steeds beoordelen of een hoorzitting uitkomst kan bieden om de ontbrekende informatie alsnog boven tafel te krijgen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als een vreemdeling eenvoudig de ontbrekende informatie op of vlak na een hoorzitting kan geven, een vreemdeling in bezwaar al een mogelijk steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het niet kunnen overleggen van bepaalde stukken of als onduidelijkheid bestaat over de waardering van een of meer overgelegde stukken. 5.       In deze zaak heeft de staatssecretaris zich in het besluit van 14 november 2019 op het standpunt gesteld dat het ondernemingsplan dat de vreemdeling heeft overgelegd niet volledig is en niet met voldoende stukken is onderbouwd. De staatssecretaris heeft in het besluit opgesomd welke stukken en informatie uit bijlage 8aa nog ontbreken, zoals branchegegevens van de specifieke markt waarop de onderneming zich richt, kopieën van concrete intentieverklaringen van toekomstige opdrachtgevers, loonaangiften, verkoopfacturen, exploitatiecijfers van de periode voorafgaand aan de toetreding van de vreemdeling tot de vennootschap en gegevens ter onderbouwing van de competenties van de vreemdeling, zoals een kopie van referenties en arbeidsovereenkomst(en) van de voormalige dienstbetrekking(en) en/of kopieën van behaalde diploma’s. 5.1.    De vreemdeling heeft in bezwaar aangevoerd dat de staatssecretaris zijn aanvraag ten onrechte niet voor advies heeft voorgelegd aan de minister, omdat zijn bij de aanvraag gevoegde ondernemingsplan wel volledig was. Verder heeft hij betoogd dat de staatssecretaris sinds 2017 vrijwel geen enkele aanvraag van een Turkse zelfstandige voor advies heeft voorgelegd aan de minister en dat deze aanscherping van het toelatingsbeleid voor Turkse zelfstandigen in strijd is met de standstill-bepaling uit artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (hierna: het AP en de overeenkomst). Ook heeft de vreemdeling een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. 5.2.    Gelet op de motivering van het besluit van 14 november 2019 en wat de vreemdeling daartegen in bezwaar heeft aangevoerd, is in dit geval voldaan aan de maatstaf om van het horen af te zien. Zoals onder 5 is vermeld, heeft de staatssecretaris in dat besluit duidelijk opgesomd welke informatie en stukken ontbreken. De vreemdeling heeft in bezwaar geen nieuwe stukken overgelegd en ook geen verklaring gegeven waarom hij de gevraagde stukken niet heeft overgelegd. Hij heeft volstaan met het betoog dat zijn ondernemingsplan en de marktanalyse volledig zijn. Hij heeft dus nagelaten voor de besluitvorming essentiële informatie over te leggen of uit te leggen waarom die informatie ontbreekt. Verder betoogt de staatssecretaris terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij in dit geval ook voor het betoog van de vreemdeling over de standstill-bepaling en het gelijkheidsbeginsel van horen heeft mogen afgezien. De staatssecretaris voert terecht aan dat de vreemdeling zijn stelling dat de staatssecretaris sinds 2017 vrijwel geen enkele aanvraag van een Turkse zelfstandige voor advies heeft voorgelegd aan de minister, niet heeft onderbouwd. Ook het beroep van de vreemdeling op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. De verwijzing van de vreemdeling naar vragen die de Afdeling in 2019 in een hoger beroep in een andere zaak over een Turkse zelfstandige aan de staatssecretaris heeft gesteld, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

6.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De Afdeling beoordeelt het beroep. Daarbij bespreekt zij alleen beroepsgronden waarover de rechtbank nog geen oordeel heeft gegeven en beroepsgronden waarop na de overwegingen in hoger beroep nog moet worden beslist. Het beroep Documentatievereiste 7.       De vreemdeling heeft tevergeefs betoogd dat de staatssecretaris zijn aanvraag voor advies aan de minister had moeten voorleggen. Zoals volgt uit de hiervoor genoemde uitspraak van 23 april 2018, onder 4, mag de staatssecretaris verlangen dat een vreemdeling de vereiste stukken overlegt, zoals een ondernemingsplan met een markt- en concurrentieanalyse toegespitst op de eigen dienst, als hij daarover redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in het door de vreemdeling overgelegde ondernemingsplan een op zijn eigen dienst toegespitste markt- en concurrentieanalyse ontbreekt. De vreemdeling is maar kort ingegaan op de algemene markt in de regio van de onderneming, zonder specificatie van de positie van zijn eigen vennootschap. De concurrentieanalyse geeft verder geen inzicht in de behoefte aan de activiteiten van de onderneming. Uit de locatiescan die de vreemdeling heeft overgelegd, blijkt dat er in zijn vestigingsplaats 36 bedrijven zijn in dezelfde branche. In de analyse heeft de vreemdeling er slechts drie vermeld, zonder toelichting hoe de onderneming van de vreemdeling zich van hen onderscheidt. Daarnaast ontbreekt andere essentiële informatie die de staatssecretaris in het besluit van 14 november 2019 heeft opgesomd. Onder andere ontbreken een omzet- en liquiditeitsprognose, concrete intentieverklaringen van toekomstige opdrachtgevers, exploitatiecijfers van de periode voorafgaand aan de toetreding van de vreemdeling tot de vennootschap en gegevens ter onderbouwing van zijn competenties. Ook heeft de vreemdeling bij de aanvraag en in bezwaar geen door hem ondertekende antecedentenverklaring overgelegd. Dat de vreemdeling over al deze gegevens redelijkerwijs niet de beschikking kan krijgen, heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris de aanvraag van de vreemdeling dan ook terecht niet voor advies aan de minister voorgelegd. Gelijkheidsbeginsel 8.       De vreemdeling heeft in beroep tevergeefs een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, onder verwijzing naar uitspraken van de rechtbank Den Haag, twee van de zittingsplaats Haarlem, zeven van de zittingsplaats Amsterdam, en naar adviezen van de minister in drie andere zaken. Met die enkele verwijzing heeft hij niet duidelijk gemaakt op welke relevante punten zijn zaak vergelijkbaar is met die andere zaken. Ook het feit dat de ondernemingsplannen in die andere zaken door dezelfde boekhouder zijn opgesteld als die van de vreemdeling is daarvoor onvoldoende. Verder heeft de vreemdeling met het overleggen van een positief advies van de minister voor een vreemdeling die ook werkzaam is in de grond-, weg- en waterbouw, zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel niet geconcretiseerd. De aanvraag van die vreemdeling en het positieve advies dateren uit 2013, terwijl de vreemdeling zijn aanvraag in 2019 heeft ingediend. De staatssecretaris heeft er tijdens de zitting in beroep terecht op gewezen dat de vreemdeling door een advies uit 2013 over te leggen niet heeft onderbouwd dat de marktsituatie van toen vergelijkbaar is met de marktsituatie in 2019. Ten slotte heeft de vreemdeling met drie - overigens negatieve - adviezen van de minister die hij in beroep heeft overgelegd, niet aannemelijk gemaakt dat ook in zijn sector behoefte is aan minder gespecialiseerde arbeidskrachten. Die adviezen gaan namelijk over de behoefte aan minder gespecialiseerde arbeidskrachten binnen de afbouwsector en de vreemdeling verricht werkzaamheden in de sector voor grond-, weg- en waterbouw, met als voornaamste activiteit het leggen en vernieuwen van elektriciteitskabels. Inreisverbod 9.       De vreemdeling heeft ten slotte betoogd dat het tegen hem uitgevaardigde inreisverbod voor de duur van twee jaar in strijd is met artikel 9 van de overeenkomst en de standstill-bepaling uit artikel 41, eerste lid, van het AP. Ook is het inreisverbod volgens de vreemdeling in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, omdat hij zijn werk nu niet kan verrichten. 9.1.    De beroepsgrond slaagt niet. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3922, onder 6.1, is een tegen een Turkse onderdaan zonder rechtmatig verblijf uitgevaardigd inreisverbod geen verboden nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het AP. Op het moment dat de staatssecretaris het inreisverbod op 14 november 2019 uitvaardigde, had de vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland. Op dat moment had de staatssecretaris namelijk zijn aanvraag afgewezen om hem een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ te verlenen. Uit wat de Afdeling onder 4 tot en met 6 heeft overwogen, volgt dat die afwijzing in stand blijft. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 14 november 2019 verder terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling geen omstandigheid heeft aangevoerd die hem aanleiding had moeten geven om af te zien van het uitvaardigen van het inreisverbod, dan wel de duur hiervan te verkorten of dat de uitvaardiging van het inreisverbod in strijd is met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel. De enkele stelling dat hij vanwege het inreisverbod zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer niet meer kan uitoefenen is onvoldoende. Zonder de gevraagde vergunning zijn de werkzaamheden die hij als zelfstandige in Nederland verricht, niet legaal, zoals ook de staatssecretaris in het besluit van 14 november 2019 terecht heeft vermeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 24 maart 2021 in zaken nrs. 20/380 en 19/9720; III.      verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, voorzitter, en mr. M. Soffers en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. van Goeverden-Clarenbeek, griffier. w.g. Verburg voorzitter     w.g. Van Goeverden-Clarenbeek griffier Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2023 488-977 BIJLAGE Bijlage 8aa, behorend bij artikel 3.20a, vierde lid, van het VV 2000   De behoefte in Nederland en de levensvatbaarheid worden met de volgende bescheiden aangetoond: Ondernemingsplan, waarin minimaal de volgende onderwerpen zijn opgenomen: - persoonlijke gegevens van de ondernemer; - het product of de dienst en wat het unieke daarvan is; - een marktanalyse toegespitst op het eigen product of dienst; - de organisatie; - de (openings)balans; - de omzet- en liquiditeitsprognose inclusief berekeningen; en - een specificatie en begroting arbeidscreatie en investeringen (indien aanwezig). Nadere toelichting bij de gevraagde bescheiden: • De marktanalyse bevat minimaal informatie over de kenmerken van de specifieke markt, de doelgroep, de concurrentie (het onderscheidend vermogen), potentieel marktaandeel, marketing, risico’s, prijsbeleid. Voor onderbouwing van de marktanalyse moeten de volgende bewijsmiddelen toegevoegd worden: - Branchegegevens van de specifieke markt, waarop de onderneming zich richt; - Prognoses van balansen, omzetten en resultaten; - Kopieën van concrete (omvang in tijd en geld) intentieverklaringen van toekomstige opdrachtgevers; eventuele al verkregen opdrachten; - gegevens ter onderbouwing van de competenties van de ondernemer zoals: ○ een kopie van referenties en arbeidsovereenkomst(en) van de voormalige dienstbetrekking(en); ○ kopieën van behaalde diploma’s. Betreft het een buitenlands diploma? Dan moet deze voorzien zijn van een waardering van Nuffic/stichting Samenwerking Beroepsonderwijs Bedrijfsleven (SBB); • Voor onderbouwing van eventuele al gerealiseerde omzetgegevens moeten de volgende bewijsmiddelen toegevoegd worden: BTW aangiftes en -beschikkingen, definitieve jaarrekeningen en tussentijdse balansen en exploitatieoverzichten, aangiftes Inkomstenbelasting en aanslagen, loonaangiften, verkoopfacturen en bankafschriften (alleen positie aan eind verslagperiode). • Als sprake is van een BV moet een kopie van het aandelenregister en de oprichtingsakte toegevoegd worden; is sprake van een VOF/CV, dan wordt een kopie van het VOF/CV contract toegevoegd waarin minimaal staat: inbreng van vennoten, verantwoordelijkheden en het aandeel in het resultaat. • Als de vreemdeling als freelancer werkt: kopieën van intentieverklaringen en/of overeenkomst(en) van (de) opdracht(en) waaruit blijkt dat deze in opdracht als freelancer werkt. • Zowel bij een overname van als toetreding tot een bestaande onderneming zijn over meerdere jaren exploitatiecijfers van de oude situatie nodig. Financiële stukken die de aanvraag onderbouwen moeten gecontroleerd zijn door een daartoe bevoegd extern onafhankelijk deskundige (register accountant, een accountant administratieconsulent, boekhouder, of een financieel adviseur).