ECLI:NL:RVS:2023:2467

202301336/1/R2 en 202301336/2/R2. Datum uitspraak: 29 juni 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het beroep, in het geding tussen: [verzoeker], wonend te Heesch, gemeente Bernheze, en de raad van de gemeente Bernheze, verweerder.

Bij besluit van 26 januari 2023 heeft de raad het bestemmingsplan "Graafsebaan 29, Heesch" gewijzigd vastgesteld. Tegen dit besluit heeft [verzoeker] beroep ingesteld. [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De raad heeft een verweerschrift ingediend. Kinderopvang Het Beertje B.V. en [verzoeker] hebben een nader stuk ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 mei 2023, waar [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. M.M. Breukers, rechtsbijstandsverlener, en de raad, vertegenwoordigd door mr. M.A. Jonkers, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Kinderopvang Het Beertje B.V., vertegenwoordigd door mr. R.J. Haakmeester, advocaat te Heesch, vergezeld door [gemachtigden] als partij gehoord. Partijen hebben toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Inleiding 2.       De raad heeft op 26 januari 2023 het bestemmingsplan "Graafsebaan 29, Heesch" vastgesteld. Het plan maakt de ontwikkeling van een kinderdagverblijf voor kinderen van 0-4 jaar mogelijk. Het plangebied grenst direct aan het perceel van [verzoeker]. Hij vreest dat de kinderen geluidsoverlast zullen veroorzaken en dat zijn woon- en leefklimaat hierdoor zal worden aangetast. Toetsingskader bestemmingsplan 3.       Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De voorzieningenrechter oordeelt niet zelf of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De voorzieningenrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het plan onevenredig zijn in verhouding tot de met het plan te dienen doelen. Beroepsgronden 4.       [verzoeker] betoogt dat de raad op basis van het akoestisch onderzoek van Kragten van 11 maart 2021 niet zonder meer tot de conclusie mocht komen dat de beoogde ontwikkeling ruimtelijk aanvaardbaar is. Hij voert hiertoe aan dat de enkele omstandigheid dat wordt voldaan aan de richtwaarden van de VNG-brochure, zonder verdere belangenafweging, niet voldoende is om te concluderen dat er sprake is van een goede ruimtelijke ordening. De raad heeft niet gemotiveerd waarom in dit geval wel aan de eisen van een goede ruimtelijke ordening wordt voldaan. Volgens [verzoeker] blijkt uit het akoestisch onderzoek niet welke bodemfactor voor het speelplein is gehanteerd en is onduidelijk van wat voor een perceelafscheiding het onderzoek is uitgegaan. Ook wordt in het onderzoek de tijd dat kinderen buiten spelen ten onrechte gehalveerd omdat deze dan stil zouden zijn, hetgeen volgens [verzoeker] een onrealistisch scenario is. Het onderzoek houdt verder geen rekening met eventuele technische installaties zoals een warmtepomp of koelinstallatie, en er is geen rekening mee gehouden dat eventuele speeltoestellen ervoor kunnen zorgen dat het geluid niet gelijk over het terrein is verdeeld. Verder staan de planregels er niet aan in de weg dat er kinderen ouder dan 4 jaar worden opgevangen, hetgeen tot meer geluidsoverlast zal leiden. Dit geldt ook voor de maximale bezetting van het kinderdagverblijf, aldus [verzoeker]. 4.1.    De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het plangebied in een gemengd gebied ligt, waarvoor in de VNG-brochure "Bedrijven en milieuzonering" een richtafstand van 10 m voor een bedrijf van milieucategorie 2, waar een kinderdagverblijf onder valt, wordt aanbevolen om een aanvaardbaar woon- en leefklimaat te verzekeren. Niet in geschil is dat niet aan deze richtafstand wordt voldaan. Omdat niet aan de aanbevolen richtafstand wordt voldaan, heeft de raad akoestisch onderzoek laten uitvoeren om vast te stellen of sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het "akoestisch onderzoek industrielawaai" van 11 maart 2021 van Kragten. Het onderzoek gaat uit van een representatieve bedrijfssituatie van een kinderdagverblijf met twee groepen van maximaal 16 kinderen per groep met kinderen van 0-4 jaar. Uit de berekeningen van Kragten blijkt dat ter plaatse van de woning van [verzoeker] aan de gestelde geluidgrenswaarden van het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt voldaan. Daarbij is conform artikel 2.18, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer het stemgeluid van de kinderen buiten beschouwing gelaten.  Voorts heeft een beoordeling plaatsgevonden vanuit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, inclusief het stemgeluid van de kinderen. Daarbij is aansluiting gezocht bij de VNG-brochure. De toetsingssystematiek van de VNG-brochure bestaat uit vier stappen, waarbij per stap een hogere geluidbelasting aanvaardbaar wordt geacht en telkens hogere eisen worden gesteld aan het benodigde onderzoek en de motivering van het besluit waarmee planologische inpassing mogelijk wordt gemaakt. Indien wordt voldaan aan de toepasselijke richtafstand voor het aspect geluid uit de VNG-brochure, dan is volgens de toetsingssystematiek in beginsel sprake van een aanvaardbare geluidbelasting (stap 1). Indien stap 1 niet toereikend is, dan dient de raad volgens de toetsingssystematiek met akoestisch onderzoek aan te tonen dat de geluidbelasting op woningen en andere geluidgevoelige bestemmingen voldoet aan de geluidwaarden als opgenomen in paragraaf B5.3 van bijlage 5 van de VNG-brochure. Deze toegestane geluidbelasting op woningen en andere geluidgevoelige bestemmingen bedraagt - in gemengd gebied - in eerste instantie 50 dB(A) etmaalwaarde voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau, 70 dB(A) etmaalwaarde voor het maximale geluidniveau en 50 dB(A) etmaalwaarde ten gevolge van de verkeersaantrekkende werking (stap 2). Bij overschrijding van deze waarden is planologische inpassing nog steeds mogelijk bij een geluidbelasting op woningen en andere geluidgevoelige bestemmingen van maximaal 55 dB(A) etmaalwaarde voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau, 70 dB(A) etmaalwaarde voor het maximale geluidniveau en 65 dB(A) etmaalwaarde ten gevolge van de verkeersaantrekkende werking. De raad dient dan te motiveren waarom hij deze geluidbelasting in de concrete situatie acceptabel acht (stap 3). Bij een hogere geluidbelasting dan aangegeven in stap 3 is een ruimtelijke inpassing doorgaans niet mogelijk. Indien het bevoegd gezag niettemin tot inpassing wil overgaan, dient het dit grondig te onderzoeken, onderbouwen en motiveren waarbij tevens de cumulatie met eventueel reeds aanwezige geluidbelasting moet worden betrokken (stap 4). In het akoestisch onderzoek is aan de hand van het computerprogramma Geomilieu onderzocht wat de geluidbelasting ter plaatse van de tuinen en gevels van omwonenden is. Daarbij is het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau berekend op ten hoogte 43 dB(A) en is het maximaal geluidniveau (LAmax) berekend op 62 dB(A) in de dagperiode en 56 dB(A) in de nachtperiode, zodat de richtwaarden van stap 2 uit de VNG-brochure worden gerespecteerd. Nu uit het akoestisch onderzoek volgt dat daarmee de grenswaarden uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de richtwaarden van stap 2 van het toetsingskader voor geluid in de VNG-brochure niet worden overschreden, heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. 4.2.    Voor zover [verzoeker] meent dat uit het akoestisch onderzoek niet blijkt welke bodemfactor voor het speelplein is gehanteerd, overweegt de voorzieningenrechter dat uit paragraaf 4.2 van het akoestisch onderzoek volgt dat zachte gebieden, zoals groenstroken en bos, als akoestisch absorberend gebied met een bodemfactor van 1,0 zijn ingevoerd. Erven en tuinen zijn vanwege de combinatie van bestrating en beplanting als half-verhard gebied gemodelleerd met een bodemfactor 0,5. Buiten de opgegeven bodemgebieden is gerekend met een bodemfactor van 0,0, wat overeenkomt met gebieden die akoestisch volledig reflecterend zijn. Op de in bijlage B1 bij het akoestisch onderzoek opgenomen plattegrond met invoergegevens is aangegeven voor welke gebieden binnen het plangebied welke bodemfactor is gehanteerd. Hieruit volgt dat voor het speelplein een bodemfactor van 0,5 is toegepast. Voor het oordeel dat uit het akoestisch onderzoek niet duidelijk blijkt welke bodemfactor voor het speelplein is aangehouden, bestaat dan ook geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat onduidelijk is van wat voor een perceelafscheiding het akoestisch onderzoek uitgaat.

5.       Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd. 6.       De raad heeft met instemming van de initiatiefnemer de voorzieningenrechter op de zitting verzocht op dit punt zelf te voorzien in die zin dat de redactie van artikel 3.1 van de planregels zodanig moet worden aangepast dat alleen kinderdagopvang mogelijk wordt gemaakt. Omdat niet aannemelijk is dat derde-belanghebbenden in hun belangen zouden kunnen worden geschaad, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak ten aanzien van deze planonderdelen in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd. 7.       De voorzieningenrechter zal, in het kader van het zelf voorzien en overeenkomstig de bedoeling van de raad, de tekst van artikel 3.1, aanhef en onder a, van de planregels als volgt wijzigen: "De voor ‘Maatschappelijk’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. kinderdagopvang, met bijbehorende gebouwen, bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wegen en paden, in- en uitritten, parkeervoorzieningen, speelvoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding, tuinen en erven." De tekst van artikel 1.27 wordt vervangen door de volgende definitie: "1.27 Kinderdagopvang: de dagopvang van kinderen die nog niet deelnemen aan het basisonderwijs." 8.       Uit een oogpunt van rechtszekerheid en gelet op artikel 1.2.3 van het Besluit ruimtelijke ordening, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de raad op te dragen de hierna in de beslissing nader aangeduide onderdelen van deze uitspraak binnen vier weken na verzending van de uitspraak te verwerken in het elektronisch vastgestelde plan dat te raadplegen is op de landelijke voorziening, www.ruimtelijkeplannen.nl. 9.       Gelet op het voorgaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af. 10.     Deze uitspraak houdt dus in dat het bestemmingsplan het mogelijk maakt op de in geding zijnde locatie, natuurlijk na verlening van de vereiste vergunning(en), een dagopvang van kinderen die nog niet deelnemen aan het basisonderwijs te realiseren, maar dat andere voorzieningen niet op grond van dit bestemmingsplan kunnen worden gerealiseerd. Proceskostenveroordeling 11.     De raad moet de proceskosten vergoeden.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep gegrond; II.       vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Bernheze van 26 januari 2023 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Graafsebaan 29, Heesch", voor zover het artikel 3.1, aanhef en onder a, en artikel 1.27 van de planregels betreft; III.      bepaalt dat artikel 3.1, aanhef en onder a, van de planregels komt te luiden: "De voor ‘Maatschappelijk’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. kinderdagopvang, met bijbehorende gebouwen, bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wegen en paden, in- en uitritten, parkeervoorzieningen, speelvoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding, tuinen en erven." IV.     bepaalt dat artikel 1.27 van de planregels komt te luiden: "Kinderdagopvang: de dagopvang van kinderen die nog niet deelnemen aan het basisonderwijs." V.      bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VI.     draagt de raad van de gemeente Bernheze op om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak ervoor zorg te dragen dat de hiervoor vermelde onderdelen III. en IV. worden verwerkt in het elektronisch vastgestelde plan dat te raadplegen is op de landelijke voorziening, http://www.ruimtelijkeplannen.nl; VII.     wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af; VIII.    veroordeelt de raad van de gemeente Bernheze tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.674,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.     gelast dat de raad van de gemeente Bernheze aan [verzoeker] het door hem voor de behandeling van het beroep en het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van €  368,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.C. van Engelen, griffier. w.g. Polak voorzieningenrechter w.g. Van Engelen griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2023 842

202301336/1/R2 en 202301336/2/R2. Datum uitspraak: 29 juni 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het beroep, in het geding tussen: [verzoeker], wonend te Heesch, gemeente Bernheze, en de raad van de gemeente Bernheze, verweerder.

Bij besluit van 26 januari 2023 heeft de raad het bestemmingsplan "Graafsebaan 29, Heesch" gewijzigd vastgesteld. Tegen dit besluit heeft [verzoeker] beroep ingesteld. [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De raad heeft een verweerschrift ingediend. Kinderopvang Het Beertje B.V. en [verzoeker] hebben een nader stuk ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 mei 2023, waar [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. M.M. Breukers, rechtsbijstandsverlener, en de raad, vertegenwoordigd door mr. M.A. Jonkers, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Kinderopvang Het Beertje B.V., vertegenwoordigd door mr. R.J. Haakmeester, advocaat te Heesch, vergezeld door [gemachtigden] als partij gehoord. Partijen hebben toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Inleiding 2.       De raad heeft op 26 januari 2023 het bestemmingsplan "Graafsebaan 29, Heesch" vastgesteld. Het plan maakt de ontwikkeling van een kinderdagverblijf voor kinderen van 0-4 jaar mogelijk. Het plangebied grenst direct aan het perceel van [verzoeker]. Hij vreest dat de kinderen geluidsoverlast zullen veroorzaken en dat zijn woon- en leefklimaat hierdoor zal worden aangetast. Toetsingskader bestemmingsplan 3.       Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De voorzieningenrechter oordeelt niet zelf of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De voorzieningenrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het plan onevenredig zijn in verhouding tot de met het plan te dienen doelen. Beroepsgronden 4.       [verzoeker] betoogt dat de raad op basis van het akoestisch onderzoek van Kragten van 11 maart 2021 niet zonder meer tot de conclusie mocht komen dat de beoogde ontwikkeling ruimtelijk aanvaardbaar is. Hij voert hiertoe aan dat de enkele omstandigheid dat wordt voldaan aan de richtwaarden van de VNG-brochure, zonder verdere belangenafweging, niet voldoende is om te concluderen dat er sprake is van een goede ruimtelijke ordening. De raad heeft niet gemotiveerd waarom in dit geval wel aan de eisen van een goede ruimtelijke ordening wordt voldaan. Volgens [verzoeker] blijkt uit het akoestisch onderzoek niet welke bodemfactor voor het speelplein is gehanteerd en is onduidelijk van wat voor een perceelafscheiding het onderzoek is uitgegaan. Ook wordt in het onderzoek de tijd dat kinderen buiten spelen ten onrechte gehalveerd omdat deze dan stil zouden zijn, hetgeen volgens [verzoeker] een onrealistisch scenario is. Het onderzoek houdt verder geen rekening met eventuele technische installaties zoals een warmtepomp of koelinstallatie, en er is geen rekening mee gehouden dat eventuele speeltoestellen ervoor kunnen zorgen dat het geluid niet gelijk over het terrein is verdeeld. Verder staan de planregels er niet aan in de weg dat er kinderen ouder dan 4 jaar worden opgevangen, hetgeen tot meer geluidsoverlast zal leiden. Dit geldt ook voor de maximale bezetting van het kinderdagverblijf, aldus [verzoeker]. 4.1.    De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het plangebied in een gemengd gebied ligt, waarvoor in de VNG-brochure "Bedrijven en milieuzonering" een richtafstand van 10 m voor een bedrijf van milieucategorie 2, waar een kinderdagverblijf onder valt, wordt aanbevolen om een aanvaardbaar woon- en leefklimaat te verzekeren. Niet in geschil is dat niet aan deze richtafstand wordt voldaan. Omdat niet aan de aanbevolen richtafstand wordt voldaan, heeft de raad akoestisch onderzoek laten uitvoeren om vast te stellen of sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het "akoestisch onderzoek industrielawaai" van 11 maart 2021 van Kragten. Het onderzoek gaat uit van een representatieve bedrijfssituatie van een kinderdagverblijf met twee groepen van maximaal 16 kinderen per groep met kinderen van 0-4 jaar. Uit de berekeningen van Kragten blijkt dat ter plaatse van de woning van [verzoeker] aan de gestelde geluidgrenswaarden van het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt voldaan. Daarbij is conform artikel 2.18, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer het stemgeluid van de kinderen buiten beschouwing gelaten.  Voorts heeft een beoordeling plaatsgevonden vanuit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, inclusief het stemgeluid van de kinderen. Daarbij is aansluiting gezocht bij de VNG-brochure. De toetsingssystematiek van de VNG-brochure bestaat uit vier stappen, waarbij per stap een hogere geluidbelasting aanvaardbaar wordt geacht en telkens hogere eisen worden gesteld aan het benodigde onderzoek en de motivering van het besluit waarmee planologische inpassing mogelijk wordt gemaakt. Indien wordt voldaan aan de toepasselijke richtafstand voor het aspect geluid uit de VNG-brochure, dan is volgens de toetsingssystematiek in beginsel sprake van een aanvaardbare geluidbelasting (stap 1). Indien stap 1 niet toereikend is, dan dient de raad volgens de toetsingssystematiek met akoestisch onderzoek aan te tonen dat de geluidbelasting op woningen en andere geluidgevoelige bestemmingen voldoet aan de geluidwaarden als opgenomen in paragraaf B5.3 van bijlage 5 van de VNG-brochure. Deze toegestane geluidbelasting op woningen en andere geluidgevoelige bestemmingen bedraagt - in gemengd gebied - in eerste instantie 50 dB(A) etmaalwaarde voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau, 70 dB(A) etmaalwaarde voor het maximale geluidniveau en 50 dB(A) etmaalwaarde ten gevolge van de verkeersaantrekkende werking (stap 2). Bij overschrijding van deze waarden is planologische inpassing nog steeds mogelijk bij een geluidbelasting op woningen en andere geluidgevoelige bestemmingen van maximaal 55 dB(A) etmaalwaarde voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau, 70 dB(A) etmaalwaarde voor het maximale geluidniveau en 65 dB(A) etmaalwaarde ten gevolge van de verkeersaantrekkende werking. De raad dient dan te motiveren waarom hij deze geluidbelasting in de concrete situatie acceptabel acht (stap 3). Bij een hogere geluidbelasting dan aangegeven in stap 3 is een ruimtelijke inpassing doorgaans niet mogelijk. Indien het bevoegd gezag niettemin tot inpassing wil overgaan, dient het dit grondig te onderzoeken, onderbouwen en motiveren waarbij tevens de cumulatie met eventueel reeds aanwezige geluidbelasting moet worden betrokken (stap 4). In het akoestisch onderzoek is aan de hand van het computerprogramma Geomilieu onderzocht wat de geluidbelasting ter plaatse van de tuinen en gevels van omwonenden is. Daarbij is het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau berekend op ten hoogte 43 dB(A) en is het maximaal geluidniveau (LAmax) berekend op 62 dB(A) in de dagperiode en 56 dB(A) in de nachtperiode, zodat de richtwaarden van stap 2 uit de VNG-brochure worden gerespecteerd. Nu uit het akoestisch onderzoek volgt dat daarmee de grenswaarden uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de richtwaarden van stap 2 van het toetsingskader voor geluid in de VNG-brochure niet worden overschreden, heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. 4.2.    Voor zover [verzoeker] meent dat uit het akoestisch onderzoek niet blijkt welke bodemfactor voor het speelplein is gehanteerd, overweegt de voorzieningenrechter dat uit paragraaf 4.2 van het akoestisch onderzoek volgt dat zachte gebieden, zoals groenstroken en bos, als akoestisch absorberend gebied met een bodemfactor van 1,0 zijn ingevoerd. Erven en tuinen zijn vanwege de combinatie van bestrating en beplanting als half-verhard gebied gemodelleerd met een bodemfactor 0,5. Buiten de opgegeven bodemgebieden is gerekend met een bodemfactor van 0,0, wat overeenkomt met gebieden die akoestisch volledig reflecterend zijn. Op de in bijlage B1 bij het akoestisch onderzoek opgenomen plattegrond met invoergegevens is aangegeven voor welke gebieden binnen het plangebied welke bodemfactor is gehanteerd. Hieruit volgt dat voor het speelplein een bodemfactor van 0,5 is toegepast. Voor het oordeel dat uit het akoestisch onderzoek niet duidelijk blijkt welke bodemfactor voor het speelplein is aangehouden, bestaat dan ook geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat onduidelijk is van wat voor een perceelafscheiding het akoestisch onderzoek uitgaat.

5.       Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd. 6.       De raad heeft met instemming van de initiatiefnemer de voorzieningenrechter op de zitting verzocht op dit punt zelf te voorzien in die zin dat de redactie van artikel 3.1 van de planregels zodanig moet worden aangepast dat alleen kinderdagopvang mogelijk wordt gemaakt. Omdat niet aannemelijk is dat derde-belanghebbenden in hun belangen zouden kunnen worden geschaad, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak ten aanzien van deze planonderdelen in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd. 7.       De voorzieningenrechter zal, in het kader van het zelf voorzien en overeenkomstig de bedoeling van de raad, de tekst van artikel 3.1, aanhef en onder a, van de planregels als volgt wijzigen: "De voor ‘Maatschappelijk’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. kinderdagopvang, met bijbehorende gebouwen, bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wegen en paden, in- en uitritten, parkeervoorzieningen, speelvoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding, tuinen en erven." De tekst van artikel 1.27 wordt vervangen door de volgende definitie: "1.27 Kinderdagopvang: de dagopvang van kinderen die nog niet deelnemen aan het basisonderwijs." 8.       Uit een oogpunt van rechtszekerheid en gelet op artikel 1.2.3 van het Besluit ruimtelijke ordening, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de raad op te dragen de hierna in de beslissing nader aangeduide onderdelen van deze uitspraak binnen vier weken na verzending van de uitspraak te verwerken in het elektronisch vastgestelde plan dat te raadplegen is op de landelijke voorziening, www.ruimtelijkeplannen.nl. 9.       Gelet op het voorgaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af. 10.     Deze uitspraak houdt dus in dat het bestemmingsplan het mogelijk maakt op de in geding zijnde locatie, natuurlijk na verlening van de vereiste vergunning(en), een dagopvang van kinderen die nog niet deelnemen aan het basisonderwijs te realiseren, maar dat andere voorzieningen niet op grond van dit bestemmingsplan kunnen worden gerealiseerd. Proceskostenveroordeling 11.     De raad moet de proceskosten vergoeden.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep gegrond; II.       vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Bernheze van 26 januari 2023 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Graafsebaan 29, Heesch", voor zover het artikel 3.1, aanhef en onder a, en artikel 1.27 van de planregels betreft; III.      bepaalt dat artikel 3.1, aanhef en onder a, van de planregels komt te luiden: "De voor ‘Maatschappelijk’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. kinderdagopvang, met bijbehorende gebouwen, bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wegen en paden, in- en uitritten, parkeervoorzieningen, speelvoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding, tuinen en erven." IV.     bepaalt dat artikel 1.27 van de planregels komt te luiden: "Kinderdagopvang: de dagopvang van kinderen die nog niet deelnemen aan het basisonderwijs." V.      bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VI.     draagt de raad van de gemeente Bernheze op om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak ervoor zorg te dragen dat de hiervoor vermelde onderdelen III. en IV. worden verwerkt in het elektronisch vastgestelde plan dat te raadplegen is op de landelijke voorziening, http://www.ruimtelijkeplannen.nl; VII.     wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af; VIII.    veroordeelt de raad van de gemeente Bernheze tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.674,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.     gelast dat de raad van de gemeente Bernheze aan [verzoeker] het door hem voor de behandeling van het beroep en het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van €  368,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.C. van Engelen, griffier. w.g. Polak voorzieningenrechter w.g. Van Engelen griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2023 842

De raad heeft toegelicht dat het hier om een feitelijk op de perceelsgrens aanwezige tuinmuur gaat met een hoogte van 2 m, hetgeen door [verzoeker] niet is bestreden.  Het betoog slaagt niet. 4.3.    Wat betreft het betoog van [verzoeker] dat in het akoestisch onderzoek ten onrechte geen rekening is gehouden met technische installaties, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De planregels schrijven niet voor dat er in een warmtepomp of ander soort installatie wordt voorzien. Indien een dergelijke installatie wordt verwacht, dan zal in het kader van de verlening van de omgevingsvergunning voor bouwen moeten worden getoetst of op de perceelgrens van [verzoeker] kan worden voldaan aan de geluidsnorm van 40 dB die in artikel 3.8, tweede lid, van het Bouwbesluit 2012 is opgenomen voor installaties voor warmte- en koudeopwekking. De omgevingsvergunning kan niet worden verleend als niet aan die norm wordt voldaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1723). Het betoog slaagt niet. 4.4.    Met betrekking tot het betoog dat het akoestisch onderzoek ten onrechte de tijd dat kinderen buiten spelen heeft gehalveerd omdat deze dan stil zouden zijn en dat er ten onrechte geen rekening is gehouden met eventuele speeltoestellen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In het akoestisch onderzoek staat dat de gehanteerde bronsterkten van het stemgeluid gebaseerd zijn op het artikel ‘Het menselijk stemgeluid’, waarin voor een spelend kind een equivalente bronsterkte van 77 dB(A) en voor een schreeuwend kind een maximale bronsterkte van 101 dB(A) wordt aangehouden. Er wordt vanuit gegaan dat de kinderen de helft van de tijd dat ze buiten spelen praten, zodat voor spelende kinderen een correctie van 50% op dit bronvermogen is toegepast (50% van 6 uur). Volgens het akoestisch onderzoek is het namelijk niet realistisch dat kinderen continu praten en kan een deel van de kinderen, gelet op de leeftijd van 0 tot 4 jaar, nog niet praten. In de enkele stelling van [verzoeker] dat dit een onrealistisch scenario is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat deze aanname niet gevolgd kan worden. Verder volgt uit het akoestisch onderzoek dat de geluidbronnen voor de maximale geluidniveaus (LAmax) van schreeuwende kinderen op negen gelijkelijk over het terrein verdeelde locaties zijn gemodelleerd, waaronder op de grens van het terrein. Voor spelende kinderen is uitgegaan van een gelijkmatige verdeling over het terrein. De raad heeft toegelicht dat de exacte inrichting van het terrein, waar het gaat om de plaatsing van speeltoestellen, in het bestemmingsplan niet kan worden vastgelegd, zodat er om die reden is uitgegaan van een gelijkmatige verdeling van de speeltoestellen en daarmee de kinderen over het terrein. De voorzieningenrechter acht dit standpunt van de raad niet onjuist. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat er geen rekening mee is gehouden dat eventuele speeltoestellen ervoor kunnen zorgen dat het geluid niet gelijkelijk over het terrein is verdeeld, althans de raad hoefde met die mogelijkheid geen rekening te houden. Het betoog slaagt niet. 4.5.    Ten aanzien van het betoog van [verzoeker] dat de planregels er niet aan in de weg staan dat ter plaatse ook meer en oudere kinderen worden opgevangen, die mogelijk meer geluid produceren dan waar in het akoestisch onderzoek van is uitgegaan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In een akoestisch onderzoek moet worden uitgegaan van een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden. In het akoestisch onderzoek is uitgegaan van een representatieve bedrijfssituatie van een kinderdagverblijf met twee groepen van maximaal 16 kinderen per groep met kinderen van 0-4 jaar. Deze gegevens zijn gebaseerd op informatie van de initiatiefnemer. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de raad de bedrijfsactiviteiten die zijn betrokken in het akoestisch onderzoek, namelijk twee groepen van 16 kinderen per groep met kinderen van 0-4 jaar, niet als de representatieve bedrijfssituatie van een kinderdagopvang heeft kunnen aanmerken. Daarmee is echter nog geen sprake van een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden.  [verzoeker] betoogt immers in dat verband terecht dat de planregels niet alleen een kinderdagopvang mogelijk maken. De gronden binnen het plangebied hebben de enkelbestemming "Maatschappelijk", die ingevolge artikel 3.1 van de planregels bestemd zijn voor maatschappelijke voorzieningen, die in artikel 1.27 zijn gedefinieerd als culturele, educatieve, medische, sociale en levensbeschouwelijke voorzieningen, voorzieningen ten behoeve van openbare dienstverlening, alsook ondergeschikte detailhandel, dienstverlening, kantoor en horeca ten dienste van deze voorzieningen. Het bestemmingsplan beperkt de maatschappelijke bestemming dus niet tot kinderdagopvang, zodat ter plaatse ook andere maatschappelijke voorzieningen, waaronder bijvoorbeeld de buitenschoolse opvang van oudere kinderen, zijn toegestaan. De raad heeft op de zitting toegelicht dat hij met het bestemmingsplan alleen heeft beoogd om planologisch te voorzien in de dagopvang van kinderen die nog niet naar het basisonderwijs gaan. Dit is in het akoestisch onderzoek ook onderzocht. De beperking tot dagopvang van kinderen is echter niet geborgd in het plan.  4.6.    De voorzieningenrechter is gelet op het akoestisch onderzoek van oordeel dat wanneer is gewaarborgd dat ter plaatse een kinderdagopvang wordt gerealiseerd, [verzoeker] niet hoeft te vrezen voor een niet aanvaardbare aantasting van zijn woon- en leefklimaat. In het akoestisch onderzoek zijn de relevante geluidsbronnen, in het bijzonder de verkeersbewegingen en het stemgeluid van kinderen betrokken en is geconcludeerd dat ter plaatse van de tuinen en gevels van omwonenden, waaronder die van [verzoeker], aan de richtwaarden van stap 2 uit de VNG-brochure wordt voldaan. Die conclusie is als zodanig ook niet door [verzoeker] bestreden. Anders dan [verzoeker] betoogt heeft de raad zich gelet daarop en uitgaande van een kinderdagopvang, op het standpunt kunnen stellen dat het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.  Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen is in artikel 3.1 van de planregels echter niet gewaarborgd dat ter plaatse alleen kinderdagopvang mogelijk is. Het voorliggende plan is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid. Het  betoog slaagt in zoverre.

De raad heeft toegelicht dat het hier om een feitelijk op de perceelsgrens aanwezige tuinmuur gaat met een hoogte van 2 m, hetgeen door [verzoeker] niet is bestreden.  Het betoog slaagt niet. 4.3.    Wat betreft het betoog van [verzoeker] dat in het akoestisch onderzoek ten onrechte geen rekening is gehouden met technische installaties, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De planregels schrijven niet voor dat er in een warmtepomp of ander soort installatie wordt voorzien. Indien een dergelijke installatie wordt verwacht, dan zal in het kader van de verlening van de omgevingsvergunning voor bouwen moeten worden getoetst of op de perceelgrens van [verzoeker] kan worden voldaan aan de geluidsnorm van 40 dB die in artikel 3.8, tweede lid, van het Bouwbesluit 2012 is opgenomen voor installaties voor warmte- en koudeopwekking. De omgevingsvergunning kan niet worden verleend als niet aan die norm wordt voldaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1723). Het betoog slaagt niet. 4.4.    Met betrekking tot het betoog dat het akoestisch onderzoek ten onrechte de tijd dat kinderen buiten spelen heeft gehalveerd omdat deze dan stil zouden zijn en dat er ten onrechte geen rekening is gehouden met eventuele speeltoestellen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In het akoestisch onderzoek staat dat de gehanteerde bronsterkten van het stemgeluid gebaseerd zijn op het artikel ‘Het menselijk stemgeluid’, waarin voor een spelend kind een equivalente bronsterkte van 77 dB(A) en voor een schreeuwend kind een maximale bronsterkte van 101 dB(A) wordt aangehouden. Er wordt vanuit gegaan dat de kinderen de helft van de tijd dat ze buiten spelen praten, zodat voor spelende kinderen een correctie van 50% op dit bronvermogen is toegepast (50% van 6 uur). Volgens het akoestisch onderzoek is het namelijk niet realistisch dat kinderen continu praten en kan een deel van de kinderen, gelet op de leeftijd van 0 tot 4 jaar, nog niet praten. In de enkele stelling van [verzoeker] dat dit een onrealistisch scenario is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat deze aanname niet gevolgd kan worden. Verder volgt uit het akoestisch onderzoek dat de geluidbronnen voor de maximale geluidniveaus (LAmax) van schreeuwende kinderen op negen gelijkelijk over het terrein verdeelde locaties zijn gemodelleerd, waaronder op de grens van het terrein. Voor spelende kinderen is uitgegaan van een gelijkmatige verdeling over het terrein. De raad heeft toegelicht dat de exacte inrichting van het terrein, waar het gaat om de plaatsing van speeltoestellen, in het bestemmingsplan niet kan worden vastgelegd, zodat er om die reden is uitgegaan van een gelijkmatige verdeling van de speeltoestellen en daarmee de kinderen over het terrein. De voorzieningenrechter acht dit standpunt van de raad niet onjuist. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat er geen rekening mee is gehouden dat eventuele speeltoestellen ervoor kunnen zorgen dat het geluid niet gelijkelijk over het terrein is verdeeld, althans de raad hoefde met die mogelijkheid geen rekening te houden. Het betoog slaagt niet. 4.5.    Ten aanzien van het betoog van [verzoeker] dat de planregels er niet aan in de weg staan dat ter plaatse ook meer en oudere kinderen worden opgevangen, die mogelijk meer geluid produceren dan waar in het akoestisch onderzoek van is uitgegaan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In een akoestisch onderzoek moet worden uitgegaan van een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden. In het akoestisch onderzoek is uitgegaan van een representatieve bedrijfssituatie van een kinderdagverblijf met twee groepen van maximaal 16 kinderen per groep met kinderen van 0-4 jaar. Deze gegevens zijn gebaseerd op informatie van de initiatiefnemer. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de raad de bedrijfsactiviteiten die zijn betrokken in het akoestisch onderzoek, namelijk twee groepen van 16 kinderen per groep met kinderen van 0-4 jaar, niet als de representatieve bedrijfssituatie van een kinderdagopvang heeft kunnen aanmerken. Daarmee is echter nog geen sprake van een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden.  [verzoeker] betoogt immers in dat verband terecht dat de planregels niet alleen een kinderdagopvang mogelijk maken. De gronden binnen het plangebied hebben de enkelbestemming "Maatschappelijk", die ingevolge artikel 3.1 van de planregels bestemd zijn voor maatschappelijke voorzieningen, die in artikel 1.27 zijn gedefinieerd als culturele, educatieve, medische, sociale en levensbeschouwelijke voorzieningen, voorzieningen ten behoeve van openbare dienstverlening, alsook ondergeschikte detailhandel, dienstverlening, kantoor en horeca ten dienste van deze voorzieningen. Het bestemmingsplan beperkt de maatschappelijke bestemming dus niet tot kinderdagopvang, zodat ter plaatse ook andere maatschappelijke voorzieningen, waaronder bijvoorbeeld de buitenschoolse opvang van oudere kinderen, zijn toegestaan. De raad heeft op de zitting toegelicht dat hij met het bestemmingsplan alleen heeft beoogd om planologisch te voorzien in de dagopvang van kinderen die nog niet naar het basisonderwijs gaan. Dit is in het akoestisch onderzoek ook onderzocht. De beperking tot dagopvang van kinderen is echter niet geborgd in het plan.  4.6.    De voorzieningenrechter is gelet op het akoestisch onderzoek van oordeel dat wanneer is gewaarborgd dat ter plaatse een kinderdagopvang wordt gerealiseerd, [verzoeker] niet hoeft te vrezen voor een niet aanvaardbare aantasting van zijn woon- en leefklimaat. In het akoestisch onderzoek zijn de relevante geluidsbronnen, in het bijzonder de verkeersbewegingen en het stemgeluid van kinderen betrokken en is geconcludeerd dat ter plaatse van de tuinen en gevels van omwonenden, waaronder die van [verzoeker], aan de richtwaarden van stap 2 uit de VNG-brochure wordt voldaan. Die conclusie is als zodanig ook niet door [verzoeker] bestreden. Anders dan [verzoeker] betoogt heeft de raad zich gelet daarop en uitgaande van een kinderdagopvang, op het standpunt kunnen stellen dat het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.  Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen is in artikel 3.1 van de planregels echter niet gewaarborgd dat ter plaatse alleen kinderdagopvang mogelijk is. Het voorliggende plan is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid. Het  betoog slaagt in zoverre.