ECLI:NL:RVS:2023:1821

202104620/1/A2. Datum uitspraak: 10 mei 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., gevestigd te Amstelveen, KLM Cityhopper B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, KLM Catering Services Schiphol B.V., gevestigd te Schiphol, KLM Equipment Services B.V., gevestigd te Schiphol, KLM Health Services B.V., gevestigd te Schiphol, (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: KLM), 2. de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de minister), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2021 in zaak nr. 19/5149 in het geding tussen: KLM en de minister. Bij besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019 heeft de minister kosten voor een aantal veiligheidsonderzoeken voor burgerluchtvaart in rekening gebracht bij KLM. Bij besluit van 21 augustus 2019 heeft de minister de door KLM daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 juni 2021 heeft de rechtbank het door KLM daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 augustus 2019 vernietigd en de besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben KLM en de minister hoger beroepen ingesteld. KLM en de minister hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld, op 30 maart 2023, waar KLM, vertegenwoordigd door mr. C.C. Corsten en mr. F.A. Mulder, beiden advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.L. Batting en mr. A.J. de Heer, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., KLM Cityhopper B.V., KLM Catering Services Schiphol B.V., KLM Equipment services B.V. en KLM Health Services B.V. ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2021 in zaak nr. 19/5149, met uitzondering van de beslissingen dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties de in verband met de behandeling van het beroep bij Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., KLM Cityhopper B.V., KLM Catering Services Schiphol B.V., KLM Equipment services B.V. en KLM Health Services B.V. opgekomen proceskosten en het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt; IV. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties van 21 augustus 2019, met kenmerk 9154afd5-or1-1.0, ongegrond; V. veroordeelt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties tot vergoeding van bij Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., KLM Cityhopper B.V., KLM Catering Services Schiphol B.V., KLM Equipment services B.V. en KLM Health Services B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2092,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de minister aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; VI. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties aan Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., KLM Cityhopper B.V., KLM Catering Services Schiphol B.V., KLM Equipment services B.V. en KLM Health Services B.V. het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 541,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de minister aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.K. van de Riet, griffier. w.g. Van Altena voorzitter w.g. Van de Riet griffier Uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2023 735-994 BIJLAGE Wet veiligheidsonderzoeken Artikel 2 Indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties, treden, voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, Onze Minister van Defensie en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst in de plaats van respectievelijk Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Artikel 4 […] 3. De werkgever belast een persoon eerst met de vervulling van een vertrouwensfunctie, nadat Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ten aanzien van die persoon een verklaring heeft afgegeven. Artikel 7 1. Alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, wordt ten aanzien van de betrokken persoon door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een veiligheidsonderzoek ingesteld. […] Artikel 9 1. Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten of omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult. Voor het instellen van een hernieuwd veiligheidsonderzoek is de instemming van de betrokkene niet vereist. […] Artikel 9a 1. De kosten die samenhangen met verrichten van een veiligheidsonderzoek als bedoeld in de artikel 7 en 9 komen ten laste van de werkgever. 2. De bedragen ter vergoeding van de kosten worden bij regeling van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties vastgesteld. Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 Artikel 91 1. De korpschef, de politiechef van een landelijke eenheid, de politiechef van een regionale eenheid, de commandant van de Koninklijke marechaussee, de directeur-generaal van de rijksbelastingdienst van het Ministerie van Financiën, de Hoofddirecteur van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en de inspecteur-generaal van de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verrichten werkzaamheden ten behoeve van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. […] 3. De in dit artikel bedoelde werkzaamheden worden verricht onder verantwoordelijkheid van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en overeenkomstig de aanwijzingen van het hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. […] Politiewet 2012 Artikel 4 1. Aan de Koninklijke marechaussee, die onder het beheer van Onze Minister van Defensie staat, zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten, de volgende politietaken opgedragen: […] c. de uitvoering van de politietaak op de luchthaven Schiphol en op de andere door Onze Minister en Onze Minister van Defensie aangewezen luchtvaartterreinen, alsmede de beveiliging van de burgerluchtvaart; […] Inleiding 1. De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. De minister heeft bij de besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019 kosten in rekening gebracht bij KLM voor veiligheidsonderzoeken voor burgerluchtvaart (hierna ook: BL-onderzoeken), met een tarief van € 132,00 per onderzoek. Dit tarief is vastgesteld bij Regeling van 29 oktober 2018, houdende aanpassing van de Regeling tarieven veiligheidsonderzoeken, Stcrt. 2018 nr. 59462 (hierna: Regeling 2019). Hierover heeft de minister in de toelichting bij deze regeling opgemerkt: "De kostprijs 2019 voor de BL-onderzoeken is € 36 hoger (+38%) dan het tarief in 2018. De reden voor de hogere kostprijs is met name het gegeven dat de Koninklijke Marechaussee met de ingang van 1 januari 2019 de personeels- en overheadkosten verbonden aan de uitvoering in mandaat van veiligheidsonderzoeken doorbelast aan de AIVD. Daarnaast is de verwachting dat het aantal aanvragen voor de burgerluchtvaart met bijna 30% zal toenemen hetgeen meer personeelscapaciteit zal vragen van de AIVD". KLM heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019. KLM heeft onder meer aangevoerd dat de minister de tariefverhoging onvoldoende heeft onderbouwd. 3. De minister heeft bij het besluit van 21 augustus 2019 de bezwaren ongegrond verklaard. Hij heeft hierbij toegelicht dat in artikel 9a van de Wet op de veiligheidsonderzoeken (hierna: de Wvo) is vastgelegd dat de kosten die samenhangen met het verrichten van een veiligheidsonderzoek ten laste komen van de werkgever, in dit geval KLM. Ook heeft de minister te kennen gegeven dat de tariefverhoging per 1 januari 2019 volledig voortvloeit uit de doorberekening van de kosten van de Koninklijke Marechaussee (hierna: de KMar) aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD) en dat deze niet het gevolg is van de verwachte verhoging van het aantal aanvragen voor BL-onderzoeken, die in de toelichting bij Regeling 2019 is genoemd. KLM heeft tegen het besluit van 21 augustus 2019 beroep ingesteld bij de rechtbank. Volgens KLM is de tariefverhoging van Regeling 2019, waarop de besluiten van de minister gebaseerd zijn, onrechtmatig. Toetsingskader 4. Een rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of dat algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze zoals de Afdeling die heeft uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Awb) niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een onzorgvuldige voorbereiding of gebrekkige motivering van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop gebaseerd besluit vernietigen. Aangevallen uitspraak 5. De rechtbank heeft geoordeeld dat de doorberekening van de kosten aan werkgevers niet in strijd is met artikel 9a van de Wvo of met de strekking hiervan. 6. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het uitvoeren van de veiligheidsonderzoeken door de KMar geen politietaak is als bedoeld in de Politiewet 2012, maar dat dit een speciale taak is die plaatsvindt onder mandaat op grond van artikel 91 van de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (hierna: de Wiv). Hierbij valt de KMar onder de verantwoordelijkheid van de minister. 7. Volgens de rechtbank is Regeling 2019 gebrekkig gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid. De verwachte verhoging van 30% van de uit te voeren veiligheidsonderzoeken is niet de reden geweest van de tariefverhoging van 38%, terwijl dit wel is opgenomen in Regeling 2019. Verder had de minister de hoogte van het tarief inzichtelijk moeten maken met een transparante opbouw, het vermelden van een duidelijke grondslag en een specificatie van de te betalen kosten, zodat duidelijk is welke kosten worden gemaakt en doorberekend. Ook had de minister een belangenafweging moeten maken. Hierbij wijst de rechtbank naar de toelichting van Regeling van 1 november 2017, houdende aanpassing van de Regeling tarieven veiligheidsonderzoeken, Stcrt. 2017 nr. 63438 (hierna: Regeling 2018), waarin staat dat ervoor gekozen is om de kostenstijging waarvan in dat jaar sprake was, niet volledig bij de werkgevers in rekening te brengen, maar deze te mitigeren om al te sterke tarieffluctuaties te voorkomen. De minister had de nadelige gevolgen van Regeling 2019 voor de werkgevers kenbaar bij de vaststelling van deze regeling moeten betrekken. 8. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij in dit geval niet kan beoordelen of sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat Regeling 2019 gebrekkig gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid is. Hierdoor kan zij ook niet beoordelen of de minister in redelijkheid tot de vaststelling van Regeling 2019 heeft kunnen komen. De rechtbank heeft daarom Regeling 2019 in dit concrete geval buiten toepassing gelaten, het daarop berustende besluit van 21 augustus 2019 vernietigd en de besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019 herroepen. Hoger beroepen 9. KLM en de minister zijn het beide niet eens met de uitspraak van de rechtbank en hebben hiertegen hoger beroep ingesteld. De betogen van KLM en de minister met daaronder de beoordeling van de Afdeling zijn hieronder per onderwerp weergegeven. Artikel 9a van de Wet veiligheidsonderzoeken 10. KLM betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de doorberekening van de kosten van de KMar door het Ministerie van Defensie aan werkgevers in strijd is met artikel 9a van de Wvo, zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Volgens KLM moeten de kosten die de KMar maakt worden gedragen door het Ministerie van Defensie. Dit ministerie heeft de bevoegdheid om kosten door te berekenen in de gevallen die zijn genoemd in artikel 2 van de Wvo en hiervan is in deze situatie geen sprake. Verder is het blijkens de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 9a van de Wvo, Kamerstukken II, 2012/13, 33 673, nr. 3, de bedoeling van de wetgever geweest om uitsluitend de kosten door te berekenen aan de werkgevers, die gemaakt worden door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De KMar valt hier niet onder. Door de kosten van de KMar toch door te berekenen, worden meer kosten bij de werkgevers in rekening gebracht dan de werkelijke kosten van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. KLM wijst er verder op dat de wetgever bij de invoering van artikel 9a er rekening mee heeft gehouden dat de BL-onderzoeken grotendeels door de KMar in mandaat zouden worden uitgevoerd en uitdrukkelijk heeft genoemd dat de kosten van deze onderzoeken daarom lager uitvallen, zie Kamerstukken II, 2013/14, 33 673, nr. 6, blz. 10. Verder is bij de invoering van artikel 9a van de Wvo een kostprijsmodel gebruikt waarbij is toegelicht dat alle kosten die gemoeid zijn met de uitvoering van veiligheidsonderzoeken zijn meegenomen. Ook bij de vaststelling van de tarieven per 1 januari 2017 is een kostprijsmodel gebruikt, waarbij vermeld is dat alle kostprijsrelevante factoren zijn betrokken. De kosten van de KMar werden in beide gevallen niet genoemd. 25. Het hoger beroep van KLM is ongegrond. 26. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, behoudens de beslissingen dat de minister de proceskosten van KLM in beroep en het door haar betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep moet betalen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 augustus 2019 ongegrond verklaren. 27. Gelet op wat de Afdeling onder 24 heeft overwogen, moet de minister de proceskosten van KLM in hoger beroep en het door haar betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep betalen. Volgens KLM blijkt hieruit dat het nooit de bedoelding is geweest om de kosten van de KMar door te berekenen en artikel 9a van de Wvo biedt hiervoor dan ook onvoldoende grondslag. 11. De Afdeling overweegt als volgt. De tekst van artikel 9a, eerste lid, van de Wvo luidt: "De kosten die samenhangen met het verrichten van een veiligheidsonderzoek als bedoeld in de artikelen 7 en 9 komen ten laste van de werkgever". Voordat de kosten bij de werkgevers in rekening worden gebracht, stelt de minister deze vast. Gelet op de verschillende posten waaruit de kosten voor veiligheidsonderzoeken kunnen bestaan, heeft de minister enige beoordelingsruimte bij het vaststellen van de kosten die kunnen worden aangemerkt als kosten die samenhangen met het verrichten van een veiligheidsonderzoek als bedoeld in de artikelen 7 en 9 van de Wvo. Dat de kosten van de KMar hieronder vallen is naar het oordeel van de Afdeling evident. De BL-onderzoeken worden immers uitgevoerd door de KMar en de kosten hiervan zijn dus kosten die samenhangen met het verrichten van een veiligheidsonderzoek als hiervoor bedoeld. Verder heeft de minister, gelet op de formulering van artikel 9a, eerste lid, van de Wvo, geen beleidsruimte om onderdelen van de door hem vastgestelde kosten niet in rekening te brengen bij de werkgevers. 12. Anders dan KLM aanvoert, blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9a van de Wvo niet iets anders. Dat in de memorie van toelichting de kosten worden verbonden aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en de door hen te verrichten veiligheidsonderzoeken, betekent niet dat de kosten van de KMar bij het verrichten van de veiligheidsonderzoeken niet aan de werkgevers mogen worden doorberekend. De KMar voert deze taak uit voor de AIVD. De kosten die de KMar hierbij maakt worden doorbelast aan de AIVD. Daarmee zijn dit kosten van de AIVD voor het verrichten van veiligheidsonderzoeken. Dit betekent ook dat met het doorberekenen van de kosten van de KMar aan de werkgevers, de daadwerkelijke kosten van de AIVD niet worden overschreden. Dat bij de totstandkoming van artikel 9a van de Wvo is opgemerkt dat de kosten voor BL-onderzoeken lager zijn dan voor andere onderzoeken in verband met onder meer de omstandigheid dat de BL-onderzoeken door de KMar worden uitgevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat de wetgever, in afwijking van de tekst van artikel 9a, eerste lid, van de Wvo, heeft beoogd dat de kosten van de KMar voor het verrichten van de onderzoeken niet bij de werkgevers in rekening worden gebracht. Ook uit de omstandigheid dat de kosten van de KMar niet eerder in een kostprijsmodel voor de veiligheidsonderzoeken zijn opgenomen, kan niet worden afgeleid dat de wetgever deze kosten heeft willen uitsluiten. Omdat de minister de kosten van de KMar op grond van artikel 9a van de Wvo heeft doorberekend, is het niet van belang of artikel 2 van de Wvo hiervoor een grondslag biedt. 13. Het voorgaande brengt mee dat het doorberekenen van de kosten van de KMar voor de BL-onderzoeken aan de werkgevers in overeenstemming is met artikel 9a van de Wvo. Het betoog van KLM slaagt niet. Artikel 4 van de Politiewet 2012 14. KLM betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de KMar primair een politietaak verricht en dat de kosten van de KMar om die reden niet aan werkgevers mogen worden doorberekend. Kosten voor politieoptreden worden namelijk nooit bij burgers in rekening gebracht. De taken van de KMar zijn wettelijk geregeld in artikel 4 van de Politiewet 2012. Uit dit artikel blijkt ook dat de politietaak voorop staat bij de werkzaamheden van de KMar op luchthaven Schiphol. KLM wijst erop het niet duidelijk is waar de rechtbank haar oordeel, dat het uitvoeren van de veiligheidsonderzoeken door de KMar een speciale taak is die niet onder de politietaken valt, op gebaseerd heeft en ook niet waarom dat zou betekenen dat de kosten van de KMar aan werkgevers mogen worden doorbelast. 15. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het uitvoeren van de veiligheidsonderzoeken door de KMar geen politietaak is als bedoeld in artikel 4 van de Politiewet 2012. Dat de KMar volgens KLM primair een politietaak verricht, betekent niet dat zij geen andere taken kan of mag uitvoeren. In de aanhef van het eerste lid van artikel 4 van de Politiewet 2012 staat ook dat de politietaken in dat artikel zijn opgedragen "onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten". Zoals de rechtbank heeft overwogen, wordt de wettelijke grondslag voor het verrichten van werkzaamheden door de KMar ten behoeve van de AIVD gevormd door artikel 91, eerste lid, van de Wiv en valt de KMar hierbij, gelet op het derde lid, onder de verantwoordelijkheid van de minister. Het betoog van KLM slaagt niet. Evenredigheidsbeginsel 16. KLM betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat Regeling 2019 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De tariefverhoging heeft voor KLM een extra uitgave van enkele honderdduizenden euro’s per jaar als gevolg. KLM kan niet of nauwelijks sturen op het aantal BL-onderzoeken die moeten worden verricht. Alle functies bij alle bedrijven die op het gebied van burgerluchtvaart werkzaamheden inhouden, zijn namelijk als vertrouwensfuncties aangewezen. Daar komt bij dat Schiphol te maken heeft met veel fluctuaties in de personeelsbehoefte en een seizoensgebonden instroom van werknemers. Ook vergeleken met eerdere tariefverhogingen, is de stijging van 38% buitenproportioneel, aldus KLM. 17. De minister betoogt dat de rechtbank had moeten oordelen dat Regeling 2019 niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Bij de totstandkoming van artikel 9a van de Wvo heeft de wetgever de belangen van alle werkgevers meegewogen, maar hun belangen van onvoldoende gewicht geacht om de kosten die met de veiligheidsonderzoeken verband houden niet (volledig) in rekening te brengen bij de werkgevers. De minister voert hiertoe aan dat van de kostendoorberekening een prikkel uitgaat richting werkgevers om onder meer de personen die een vertrouwensfunctie uitoefenen ook daadwerkelijk die functie te laten uitoefenen en onnodig verloop in vertrouwensfuncties terug te dringen. Verder voert de minister aan dat veiligheidsonderzoeken onderdeel zijn van de beveiligingsmaatregelen die werkgevers hoe dan ook moeten nemen en volgens bedrijfseconomische principes behoren de kosten die hiermee samenhangen ten laste te komen van werkgevers. Ook voert de minister aan dat het hier om bedrijfskosten gaat die werkgevers kunnen doorberekenen aan de afnemers van goederen en diensten. Tot slot voert de minister aan dat werkgevers er zelf economisch belang bij hebben dat bepaalde vertrouwensfuncties alleen door volstrekt integere personen worden uitgeoefend. Het is dan ook onnodig om (schaarse) publieke middelen voor dit eigen belang van werkgevers in te zetten. De wetgever heeft de mogelijke negatieve gevolgen van de kostendoorberekening betrokken en een politiek-bestuurlijke afweging gemaakt bij de totstandkoming van artikel 9a van de Wvo. De rechtbank heeft daarom ten onrechte overwogen dat de minister een belangenafweging had moeten maken bij de totstandkoming van Regeling 2019, aldus de minister. 18. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij niet kan beoordelen of Regeling 2019 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zoals de minister heeft aangevoerd, heeft de wetgever een belangenafweging gemaakt bij de totstandkoming van artikel 9a van de Wvo en heeft hij de politiek-bestuurlijk keuze gemaakt om de kosten van de BL-onderzoeken ten laste te laten komen van de werkgevers. Zoals de Afdeling onder 11 heeft overwogen, laat deze bepaling geen beslissingsruimte voor de minister om de kosten van de KMar voor BL-onderzoeken niet in rekening te brengen bij de werkgevers. De minister heeft dus terecht de nadelige gevolgen voor de werkgevers niet betrokken bij de vaststelling van Regeling 2019. De rechtbank had daarom tot het oordeel moeten komen dat Regeling 2019 niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Dat de kosten van de KMar voor het uitvoeren van de BL-onderzoeken in het verleden niet ten laste kwamen van de werkgevers en dat de minister bij het vaststellen van Regeling 2018 niet volledig de kosten in het tarief heeft doorberekend, leverde voordeel op voor KLM. Gelet op het bovenstaande betekent dit echter niet dat KLM het recht heeft dat voordeel te blijven genieten. Het betoog van de minister slaagt en het betoog van KLM slaagt niet. Opbouw tarief BL-onderzoeken 19. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij al in het besluit op bezwaar van 21 augustus 2019 heeft toegelicht dat de tariefverhoging volledig wordt veroorzaakt door de doorberekening van de kosten van de KMar en niet vanwege het verhoogde aantal verwachte veiligheidsonderzoeken. Verder heeft de minister in hoger beroep een rapport overgelegd waarin alsnog inzichtelijk wordt gemaakt hoe de tarieven die in Regeling 2019 zijn opgenomen tot stand zijn gekomen (hierna: het rapport). Dat de minister deze onderbouwing alsnog kan inbrengen, volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1336, onder 4.2, aldus de minister. 20. KLM voert in zijn schriftelijke uiteenzetting primair aan dat de minister het rapport niet pas in hoger beroep aan Regeling 2019 ten grondslag kan leggen. KLM heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019 omdat zij de toelichting bij Regeling 2019 niet kon volgen en de kostendoorberekening niet transparant was. Door pas in deze fase met een dergelijk rapport te komen, dwingt de minister KLM om tot in hoger beroep hierover te procederen. Uit de uitspraak van 23 juni 2021 volgt niet dat het mogelijk is om een geheel nieuwe onderbouwing te geven in hoger beroep. In die zaak ging het namelijk om een rapport dat al bestond ten tijde van de vaststelling van het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift, maar dat daar destijds niet kenbaar aan ten grondslag was gelegd. Verder werd in die zaak de onderbouwing in beroep gegeven en niet pas in hoger beroep. Dat een bestuursorgaan niet pas in hoger beroep substantiële motiveringsgebreken kan herstellen volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2027, onder 4.2 en 5.4. 21. KLM voert subsidiair aan dat het rapport niet de motiverings- en zorgvuldigheidsgebreken van Regeling 2019 herstelt. Uit het rapport blijkt niet dat en op basis waarvan de kosten van de KMar per 1 januari 2019 aan werkgevers mogen worden doorberekend. Ook is niet duidelijk wat er met het verschil in kosten in de voor- en nacalculatie wordt gedaan en of fluctuaties in personeelskosten in de nacalculatie wordt betrokken. Verder is het voor werkgevers lastig te controleren of de genoemde kostenposten juist zijn en in hoeverre deze kosten rechtstreeks verband houden met de uitvoering van veiligheidsonderzoeken door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, aldus KLM. 22. Naar het oordeel van de Afdeling kan de minister het rapport in hoger beroep ten grondslag leggen aan het tarief voor de BL-onderzoeken van Regeling 2019. Dat het rapport niet kenbaar eerder tot stand is gekomen, is in dit geval niet van belang. De minister geeft in het rapport namelijk nader inzicht in het tarief voor veiligheidsonderzoeken, dat aansluit op de toelichting die de minister heeft gegeven in het besluit van 21 augustus 2019. Dat het rapport in hoger beroep is ingebracht en niet in beroep, vormt hierbij ook geen bezwaar (vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3753, onder 5.3 t/m 5.3.5). Anders dan in het geval van de uitspraak van 8 september 2021 is hier geen sprake van een substantieel motiveringsgebrek van een besluit op bezwaar. In deze zaak gaat het om het, ondanks dat daartoe nadrukkelijk is verzocht, uitblijven van een nadere uitwerking van de toelichting op een algemeen verbindend voorschrift waarop het besluit op bezwaar is gebaseerd. 23. De Afdeling oordeelt verder dat met de toelichting in het besluit van 21 augustus 2019 en het rapport, de tariefverhoging voor de BL-onderzoeken die de minister bij Regeling 2019 heeft vastgesteld voldoende onderbouwd is. De minister heeft in het besluit van 21 augustus 2019 al toegelicht dat de verhoging ten opzichte van de voorgaande tarieven het gevolg is van de doorberekening van kosten van de KMar voor het uitvoeren van de BL-onderzoeken aan de AIVD. Dit heeft de rechtbank niet onderkend en in zoverre slaagt het betoog van de minister. Verder heeft de minister in dat besluit terecht toegelicht dat het doorberekenen van die kosten aan de werkgevers plaatsvindt op grond van artikel 9a van de Wvo. Daarmee blijkt uit het besluit van 21 augustus 2019 dat en op basis waarvan de kosten van de KMar worden doorberekend. Het rapport geeft verder inzicht in de onderdelen waaruit het tarief is opgebouwd. Hieruit volgt onder meer dat het verschil in voor- en nagecalculeerde personeelskosten in het model is opgenomen. Ook volgt uit het rapport dat het tarief voor de BL-onderzoeken dat bij KLM in rekening is gebracht, lager is dan wat het tarief zou zijn geweest op basis van de nacalculatie. Dat uit het rapport niet zou blijken wat de consequentie is van dit verschil of dat KLM lastig kan controleren of de aangevoerde kostenposten terecht in het tarief zijn opgenomen, staat niet in de weg aan het oordeel dat de minister redelijkerwijs tot het tarief van € 132,00 per BL-onderzoek heeft kunnen komen, zoals vastgesteld bij Regeling 2019. De minister heeft dit tarief terecht gehanteerd bij het in rekening brengen van de kosten voor BL-onderzoeken per 1 januari 2019 en het besluit van 21 augustus 2019 moet daarom in stand worden gelaten. 24. De Afdeling volgt KLM in haar standpunt dat de minister een onwenselijke proceshouding heeft getoond door pas in hoger beroep het rapport over te leggen. KLM heeft bezwaren gemaakt naar aanleiding van een aanzienlijke tariefverhoging waarvoor in de toelichting bij Regeling 2019 geen eenduidige verklaring is gegeven. Dat terwijl in het voorgaande jaar een aanmerkelijke tariefverhoging door de minister kenbaar is voorkomen doordat hij in Regeling 2018 heeft besloten de stijging van de kosten niet volledig bij de werkgevers in rekening te brengen. KLM heeft in bezwaar uitdrukkelijk gevraagd om de totstandkoming van het tarief inzichtelijk te maken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de minister hieraan eerder gehoor te geven dan in hoger beroep. Omdat de minister dat niet heeft gedaan, oordeelt de Afdeling dat de minister de proceskosten van KLM in beroep en hoger beroep en het door haar betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep en hoger beroep moet betalen.