ECLI:NL:RVS:2022:571

202006586/1/R3. Datum uitspraak: 23 februari 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: RetailPlan B.V., gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 29 oktober 2020 in zaak nr. 19/4295 in het geding tussen: RetailPlan B.V. en het college van burgemeester en wethouders van Ooststellingwerf.

Bij besluit van 3 juni 2019 heeft het college geweigerd aan RetailPlan B.V. op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) een omgevingsvergunning te verlenen voor het vestigen van een supermarkt op het perceel Houtwal 27 in Oosterwolde (hierna: het perceel). Bij besluit van 12 november 2019 heeft college het door RetailPlan B.V.  daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de omgevingsvergunning, met een nadere motivering, opnieuw geweigerd. Bij uitspraak van 29 oktober 2020 heeft de rechtbank het door RetailPlan B.V. daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft RetailPlan B.V. hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 8 februari 2022, waar RetailPlan B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. Th.F. Roest, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.J. Daling, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Op 10 mei 2019 heeft Retailplan B.V. een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning om in afwijking van het bestemmingsplan "Bedrijventerreinen" (hierna: het bestemmingsplan) het op het perceel aanwezige bedrijfspand te mogen gebruiken als supermarkt. Op grond van het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Bedrijventerrein". 2.       De rechtbank heeft het beroep van RetailPlan B.V. tegen het besluit van 12 november 2019 niet-ontvankelijk geoordeeld. De reden daarvoor is dat het op het perceel aanwezige gebouw op 29 februari 2020 is afgebrand. Omdat er feitelijk geen bouwwerk meer staat en er voor de door RetailPlan B.V. gewenste herbouw van het pand (nog) geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is verleend, is volgens de rechtbank ieder belang van RetailPlan B.V. bij de procedure komen te vervallen. 3.       RetailPlan B.V. is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Relevante regelgeving 4.       Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]." Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo luidt: "Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen." Artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) luidt: "Als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet worden aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II." Artikel 4 van bijlage II van het Bor luidt: "Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking: [...] 9. het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen; [...]. Het hoger beroep Procedureel 5.       RetailPlan B.V. betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet in kennis heeft gesteld van de brief van het college van 20 oktober 2020 over haar procesbelang, wat er volgens haar mede toe heeft geleid dat zij heeft verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere zitting bij de rechtbank. Verder kleeft er volgens RetailPlan B.V. een motiveringsgebrek aan de uitspraak van de rechtbank, omdat de rechtbank haar brief van 28 september 2020 onbesproken heeft gelaten in de uitspraak, waardoor onduidelijk is of en zo ja op welke wijze de rechtbank haar zienswijze over het procesbelang heeft meegewogen in de beoordeling. RetailPlan B.V. betoogt hiermee dat de rechtbank de beginselen van een behoorlijke procesvoering heeft geschonden. 5.1.    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting dat plaatsvond op 21 augustus 2020 geschorst en RetailPlan B.V., op haar verzoek, de gelegenheid geboden om zich uit te laten over haar procesbelang. RetailPlan B.V. heeft dit gedaan bij brief van 28 september 2020. Het college heeft ongevraagd hierop bij brief van 20 oktober 2020 gereageerd. De rechtbank heeft partijen vervolgens bij brief van 21 oktober 2020 verzocht om binnen een termijn van vier weken te laten weten als zij op een nadere zitting wensen te worden gehoord. RetailPlan B.V. heeft daarvan afgezien. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 29 oktober 2020. Vast staat dat RetailPlan B.V. niet door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld om op de brief van het college van 20 oktober 2020 te kunnen reageren. Omdat RetailPlan B.V. in hoger beroep haar standpunt over het procesbelang ten volle heeft bepleit, en met stukken heeft kunnen onderbouwen, ziet de Afdeling in deze omstandigheid geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV5038). Overigens bestaat er geen grond om aan te nemen dat de rechtbank de zienswijze van RetailPlan B.V. van 28 september 2020 niet heeft meegewogen in haar beoordeling. Hiertoe is van belang dat de zienswijze is genoemd in het procesverloop van de aangevallen uitspraak en dat de rechtbank onder 1.3 van de uitspraak is ingegaan op de door RetailPlan B.V. in haar zienswijze uitdrukkelijk genoemde wens om eenzelfde soort bouwwerk neer te zetten en daarin een supermarkt te willen exploiteren. Het betoog slaagt niet. Procesbelang 6.       RetailPlan B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij  procesbelang heeft. RetailPlan B.V. wijst daarbij op diverse uitspraken van de Afdeling, waaruit zij afleidt dat het procesbelang niet komt te vervallen als het doel van een belanghebbende kan worden bereikt door het succesvol doorlopen van de bestuursrechtelijke procedure. RetailPlan B.V. stelt dat voor haar doel, namelijk het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het vestigen van een supermarkt op het perceel, het succesvol doorlopen van de hogerberoepsprocedure van betekenis is. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij geen gebruik kan maken van de gevraagde omgevingsvergunning als deze alsnog wordt verleend, omdat het bouwwerk is afgebrand. Zij wijst daarbij op de uitspraken van de Afdeling van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:219) en 31 mei 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AX6351), over respectievelijk een standplaatsvergunning en een kapvergunning. In die uitspraken is overwogen dat de omstandigheid dat een belanghebbende niet direct gebruik kan maken van een vergunning niet van belang is voor het aannemen van procesbelang, omdat hij dit in de toekomst wel kan doen. Volgens RetailPlan B.V. is het niet uitgesloten dat in de toekomst, na de verlening van een omgevingsvergunning voor bouwen, een vergelijkbaar bouwwerk alsnog wordt gebouwd waardoor alsnog gebruik gemaakt kan worden van de gevraagde vergunning, die ziet op het gebruik van het pand voor een supermarkt. RetailPlan B.V. stelt in dit verband dat de rechtbank heeft miskend dat het in de praktijk gebruikelijk is om eerst een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik te verkrijgen, alvorens een omgevingsvergunning voor bouwen wordt aangevraagd. Het bewandelen van de alternatieve route, namelijk het indienen van een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan, is volgens RetailPlan B.V. aanzienlijk nadeliger voor haar, omdat hierop de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing is, die volgens RetailPlan B.V. langer, duurder en meer onzeker is dan de reguliere procedure. Is er belang bij de beoordeling van het hoger beroep? 7.       Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn bezwaar of beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure ontbreekt of is komen te vervallen (vergelijk de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3415). 7.1.    De Afdeling stelt vast dat RetailPlan B.V. met haar aanvraag heeft beoogd een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor te verkrijgen.

8.       Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ieder belang van RetailPlan B.V. bij de procedure is komen te vervallen. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 9.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Plambeck, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2022 159-933

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor ziet op het gebruik van bouwwerken en van bij die bouwwerken aansluitend terrein. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat, mocht de gevraagde omgevingsvergunning alsnog worden verleend, zoals RetailPlan B.V. wenst, zij geen gebruik kan maken van deze omgevingsvergunning omdat deze vergunning ziet op een bouwwerk dat is afgebrand en aldus niet meer in gebruik is. De rechtbank overweegt dat artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor niet het wijzigen van het gebruik van onbebouwde gronden beoogt, zonder dat op die gronden bouwwerken aanwezig zijn. Omdat er op het perceel feitelijk geen bouwwerk meer staat en er (nog) geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is verleend, is naar het oordeel van de rechtbank ieder belang bij de procedure komen te vervallen. 7.2.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II van het Bor het mogelijk maakt om bouwwerken te gebruiken anders dan het bestemmingsplan toestaat en dat het artikel niet het wijzigen van gebruik van onbebouwde gronden beoogt zonder dat bouwwerken aanwezig zijn. Hiervoor verwijst de Afdeling naar de Nota van Toelichting bij het Bor (Stb. 2014, 333, blz. 54), waarin staat dat onderdeel 9 alleen ziet op de mogelijkheid om aan bestaande gebouwen een andere functie te geven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 4 februari 2020, (ECLI:NL:RVS:2020:338), onder 4.2, biedt artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor geen grondslag voor het in afwijking van het bestemmingsplan gebruiken van een gebouw dat niet feitelijk aanwezig en vergund is. In onderdeel 9 staat namelijk dat het afwijkende gebruik alleen vergund mag worden als dat niet gepaard gaat met bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van nieuwbouw gaat het afwijkende gebruik per definitie gepaard met bouwactiviteiten. Anders dan RetailPlan B.V. kennelijk meent, bestaat er dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat deze zinsnede uit het negende lid alleen betrekking heeft op het vergroten van bestaande gebouwen en dat daarom het gebruik van te realiseren nieuwe gebouwen, zolang een dergelijk nieuw gebouw niet groter is dan het eerder aanwezige gebouw, op grond van artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II van het Bor wel vergund kan worden. In de uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2433), is onder 12.1 op de eis dat het moet gaan om een bestaand gebouw een uitzondering gemaakt in een geval waarin er weliswaar nog niet een gebouw feitelijk aanwezig was, maar voor dat gebouw wel al een in werking getreden vergunning voor het bouwen voorlag. In het geval van het perceel van RetailPlan B.V. is echter, zoals zij desgevraagd op de zitting heeft erkend, geen nieuwe omgevingsvergunning voor het (her)bouwen van het eerder op het perceel aanwezige en verbrande gebouw aangevraagd, laat staan verleend en in werking getreden. Dit betekent dat het betoog van RetailPlan B.V. dat zij nog procesbelang heeft bij een oordeel over het bestreden besluit tot weigering van de gevraagde omgevingsvergunning in het geval in de toekomst alsnog een door haar aan te vragen omgevingsvergunning voor het (her)bouwen van een gebouw op het perceel wordt verkregen, niet slaagt. Anders dan RetailPlan B.V. betoogt, komt voor het aannemen van procesbelang in dit geval geen betekenis toe aan de stelling dat zij daarvan voordeel kan hebben in een andere nog te volgen procedure. Met die stelling wordt immers miskend dat voor de toepassing van de hier aan de orde zijnde afwijkingsbevoegdheid imperatief is dat een bestaand gebouw op het perceel aanwezig is. Die voorwaarde staat eraan in de weg dat kan worden geoordeeld dat RetailPlan B.V. het doel dat zij met het beroep voor ogen staat kan bereiken als het gebouw ten aanzien waarvan afwijkend gebruik is aangevraagd niet meer bestaat. Gelet hierop komt evenmin beslissende betekenis toe aan het betoog dat het volgen van de procedure van afdeling 3.4 van de Awb tot herziening van het bestemmingsplan om de door RetailPlan B.V. op het perceel gewenste ontwikkeling alsnog mogelijk te maken voor haar nadelig is. De vergelijking van RetailPlan B.V. met de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:219) over een standplaatsvergunning en de uitspraak van 31 mei 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AX6351) over een kapvergunning, waarin wel procesbelang is aangenomen, gaat evenmin op. De in die zaken aan de orde zijnde situaties zijn immers niet vergelijkbaar met de nu aan de orde zijnde situatie. De betogen slagen niet.