ECLI:NL:RVS:2022:2758

202002901/1/V2. Datum uitspraak: 26 september 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 16 april 2020 in zaak nr. 19/4682 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris.

Bij besluit van 22 juli 2015 heeft de staatssecretaris de vreemdeling ongewenst verklaard. Bij besluit van 13 juni 2019 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 april 2020 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep opnieuw gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 22 juli 2015 herroepen voor zover de vreemdeling daarbij ongewenst is verklaard en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. De vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. A.W. Eikelboom, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Inleiding 1.       De vreemdeling heeft de nationaliteit van Bosnië en Herzegovina en van Kroatië. In 2003 heeft de staatssecretaris hem artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag tegengeworpen. Volgens de staatssecretaris heeft de vreemdeling in de periode van april 1992 tot februari 1994 als militair bij de laatstelijk zogeheten Zwarte Zwanen deelgenomen aan etnische zuiveringen in Bosnië waarbij Servische en Kroatische burgers met geweld uit hun dorpen zijn verjaagd, opgepakt en vastgezet. Het besluit met deze 1(F)-tegenwerping staat in rechte vast. De staatssecretaris heeft eerder tegen de vreemdeling een inreisverbod voor de duur van tien jaar uitgevaardigd. De vreemdeling heeft in deze procedure verzocht om opheffing van dat inreisverbod, omdat hij ook de Kroatische nationaliteit heeft en dus Unieburger is. Vervolgens heeft de staatssecretaris dat inreisverbod opgeheven en de vreemdeling tegelijk ongewenst verklaard, omdat hij een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. 1.1.    Deze uitspraak gaat over de vraag of de staatssecretaris de vreemdeling terecht ongewenst heeft verklaard. Anders dan de rechtbank, oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris de ongewenstverklaring wel deugdelijk heeft gemotiveerd. Dat licht de Afdeling hierna toe. Grief over actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving 2.       De staatssecretaris klaagt in de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat de vreemdeling een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. 2.1.    Uit de uitspraken van 16 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3017, en van vandaag, ECLI:NL:RVS:2022:2759, volgt dat de grief van de staatssecretaris slaagt. In deze uitspraken heeft de Afdeling zich in algemene zin uitgelaten over de wijze waarop de staatssecretaris het uitvaardigen dan wel handhaven van een zwaar inreisverbod of een ongewenstverklaring moet beoordelen volgens het arrest van het Hof van Justitie van 2 mei 2018, K. en H.F., ECLI:C:EU:2018:296. In de uitspraak van vandaag heeft de Afdeling zich ook uitgelaten over overwegingen van de rechtbank die overeenkomen met de overwegingen in de rechtbankuitspraak die in deze zaak ter toetsing voorligt. 2.2.    De staatssecretaris heeft de in punt 66 van het arrest K. en H.F. genoemde elementen namelijk kenbaar in het besluit betrokken. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de staatssecretaris ook gemotiveerd ingegaan op het al dan niet vrijwillig in dienst treden, de desertie en de daaraan ten grondslag liggende reden(en) en de al dan niet leidinggevende functie van de vreemdeling. Aan het ontbreken van een strafrechtelijke veroordeling komt op zichzelf geen doorslaggevende betekenis toe. De staatssecretaris heeft daar namelijk terecht tegenover gezet dat de vreemdeling ook nooit strafrechtelijk is vervolgd. De staatssecretaris heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat deze omstandigheden niet afdoen aan de 1(F)-misdrijven waarmee de vreemdeling in verband wordt gebracht. De eerdere 1(F)-vaststelling, waaruit volgt dat bij de vreemdeling sprake is van personal and knowing participation, mag de staatssecretaris bij zijn beoordeling als uitgangspunt nemen. 2.3.    De Afdeling heeft in de onder 2.1 genoemde uitspraken overwogen dat aan tijdsverloop op zichzelf geen doorslaggevende betekenis toekomt. Uit die uitspraken volgt ook dat tegen een groot tijdsverloop niet slechts de uitzonderlijke ernst van de misdrijven kan opwegen. De staatssecretaris moet de in punt 66 van het arrest K. en H.F. genoemde elementen namelijk in onderlinge samenhang beoordelen. De rechtbank heeft daarom ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris had moeten motiveren waarom de aan de vreemdeling tegengeworpen misdrijven uitzonderlijk ernstig zijn. 2.4.    Tijdsverloop speelt vooral een rol bij de vraag of de vreemdeling zijn leven na het plegen van de misdrijven aantoonbaar en duurzaam heeft gebeterd. In dat verband voert de staatssecretaris terecht aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende acht heeft geslagen op de actuele persoonlijke houding van de vreemdeling. Zo heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat het risico op een verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van de vreemdeling in Nederland reëel is. Zoals de staatssecretaris terecht aanvoert, is dat niet vereist. Uit punt 66 van het arrest K. en H.F. volgt namelijk dat de staatssecretaris onder meer moet onderzoeken of door de houding van de vreemdeling de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking zouden kunnen worden verstoord. Daaruit volgt dat op voorhand niet hoeft vast te staan dat een dergelijke verstoring zich heeft voorgedaan of zal voordoen. De Afdeling verwijst naar wat zij daarover heeft overwogen in de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2022:2759 (onder 6.8). 2.5.    De staatssecretaris heeft er in het besluit op dit punt verder terecht op gewezen dat de vreemdeling, ondanks zijn aanvankelijke verklaringen, ontkent verantwoordelijk te zijn voor de 1(F)-misdrijven waarmee hij in verband wordt gebracht. De vreemdeling heeft in een eerdere asielprocedure zelf verklaard dat hij diende bij onder meer de Zwarte Zwanen, die volgens hem zuiveringen uitvoerden. Onder meer tijdens de hoorzitting in bezwaar op 22 februari 2019 heeft de vreemdeling juist benadrukt dat hij nooit iets verkeerds heeft gedaan. Hoewel het tonen van verantwoordelijkheidsbesef en oprecht berouw niet zijn vereist om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, is de ontkenning door de vreemdeling een omstandigheid die de staatssecretaris in zijn nadeel heeft mogen meewegen. De Afdeling wijst op wat zij daarover heeft overwogen in de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2022:2759 (onder 6.6). Ook in zoverre heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris onvoldoende acht heeft geslagen op de houding van de vreemdeling. 2.6.    Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris, anders dan de rechtbank heeft overwogen, deugdelijk heeft gemotiveerd dat de vreemdeling een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Grief over Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel 3.       Uit het arrest K. en H.F. volgt dat de staatssecretaris in deze zaak overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel het betrokken fundamentele belang van de samenleving moet afwegen tegen de belangen van de vreemdeling met betrekking tot zijn recht van vrij verkeer en verblijf als Unieburger en zijn recht op eerbiediging van het privé- en familieleven. De staatssecretaris moet daarbij vaststellen of de ongewenstverklaring de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Ook moet hij nagaan of het niet mogelijk is andere, minder vergaande, maar even doeltreffende maatregelen te nemen (punten 61-64, 67). 3.1.    De staatssecretaris klaagt in de tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen deugdelijke Unierechtelijke evenredigheidsbeoordeling heeft verricht. Hij voert aan dat hij zich niet heeft beperkt tot een beoordeling van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op privé- en familieleven, maar dat hij een meer omvangrijke evenredigheidsbeoordeling heeft gemaakt. In het besluit, in samenhang gelezen met het niet door de rechtbank betrokken verweerschrift, is hij ingegaan op het doel en de proportionaliteit van de ongewenstverklaring, aldus de staatssecretaris.

5.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Omdat er geen beroepsgronden zijn die de rechtbank niet heeft besproken, is het beroep alsnog ongegrond. 5.1.    Uit de uitspraak van de rechtbank volgt dat de staatssecretaris ter zitting heeft erkend dat het besluit een motiveringsgebrek bevat. De staatssecretaris heeft dat in hoger beroep niet bestreden. Uit deze uitspraak volgt dat de staatssecretaris de ongewenstverklaring in beroep alsnog deugdelijk heeft gemotiveerd. Omdat de vreemdeling niet wordt benadeeld door het motiveringsgebrek, zal de Afdeling dat gebrek, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Dit betekent dat de staatssecretaris de in verband met de behandeling van het beroep door de vreemdeling gemaakte proceskosten en het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 16 april 2020 in zaak nr. 19/4682; III.      verklaart het beroep ongegrond; IV.      veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. V.       gelast dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan de vreemdeling het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 174,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. B. Meijer, leden in tegenwoordigheid van mr. G.A. van de Sluis, griffier. w.g. Verheij voorzitter       w.g. Van de Sluis griffier Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2022 802-968

Verder geeft de overweging van de rechtbank dat hij te weinig gewicht heeft toegekend aan de door de vreemdeling naar voren gebrachte belangen geen blijk van de vereiste terughoudende rechterlijke toetsing. 3.2.    De staatssecretaris betoogt terecht dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het doel en de proportionaliteit van de ongewenstverklaring wel heeft beoordeeld en zich dus niet heeft beperkt tot een beoordeling van het privé- en familieleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. 3.2.1. In het besluit heeft de staatssecretaris aangegeven dat de ongewenstverklaring ertoe strekt dat de vreemdeling niet in Nederland mag verblijven en dat voorkomen moet worden dat de Nederlandse bevolking en slachtoffers met hem in contact kunnen komen of worden geconfronteerd. Ook heeft de staatssecretaris in herinnering geroepen dat het beleid van de Nederlandse overheid erop is gericht dat Nederland geen vluchthaven wordt voor vreemdelingen op wie artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is en aan hen dus een verblijfsrecht wordt onthouden. Hij heeft zich vervolgens terecht op het standpunt gesteld dat de ongewenstverklaring strekt tot verwezenlijking van dat doel, omdat de vreemdeling daarmee geen rechtmatig verblijf kan hebben (artikel 67, derde lid, van de Vw 2000) en het hem niet is toegestaan Nederland in te reizen. 3.2.2. Ter zitting van de rechtbank heeft de staatssecretaris erkend dat hij eerst in het verweerschrift uitdrukkelijk de proportionaliteit van de ongewenstverklaring heeft beoordeeld. De rechtbank heeft vervolgens ten onrechte de toelichting in het verweerschrift over de proportionaliteit buiten beschouwing gelaten. Daarin heeft de staatssecretaris in aanvulling op het besluit nader toegelicht waarom het fundamentele belang van de samenleving zwaarder weegt dan de door de vreemdeling naar voren gebrachte belangen en waarom de ongewenstverklaring niet verder gaat dan noodzakelijk. 3.2.3. De vreemdeling heeft zijn belangen voornamelijk naar voren gebracht tijdens de hoorzitting in bezwaar op 22 februari 2019. Aan hem is gevraagd waarom de ongewenstverklaring volgens hem onredelijk is en wat de gevolgen voor hem en zijn gezin zijn als hij Nederland alsnog zou moeten verlaten. Daarop heeft de vreemdeling onder meer geantwoord dat de onredelijkheid van de ongewenstverklaring is gelegen in de omstandigheid dat zijn gezin hier in Nederland verblijft, dat zijn kinderen onderwijs volgen en dat hij voor zijn gezin moet zorgen. Ook heeft de vreemdeling aangegeven dat hij vrijwilligerswerk heeft verricht en nog steeds verricht, dat hij hier veel vrienden heeft, goed is geïntegreerd in zijn woonplaats en dat hij en zijn echtgenote allebei een eigen bedrijf hebben. 3.2.4. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris onvoldoende gewicht heeft toegekend aan deze belangen, omdat hij ervan uitgaat dat slechts bijzondere omstandigheden ertoe kunnen leiden dat het belang van de vreemdeling prevaleert boven het algemene belang van de Nederlandse samenleving. De staatssecretaris betoogt terecht dat dit geen blijk geeft van de vereiste terughoudendheid. De rechter moet toetsen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, als dit het geval is, of hij zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een 'fair balance' (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1503, onder 2.1). 3.2.5. Door bijzondere individuele omstandigheden te verlangen, kent de staatssecretaris niet ten onrechte zwaar gewicht toe aan de omstandigheid dat de vreemdeling een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. De door de vreemdeling naar voren gebrachte belangen heeft de staatssecretaris verder kenbaar in zijn beoordeling in het besluit betrokken. Hij is niet ten onrechte tot de conclusie gekomen dat die minder zwaar wegen dan de actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die de vreemdeling vormt. De hiervoor onder 3.2.3 genoemde belangen zien vooral op voortzetting van het verblijf van de vreemdeling met zijn gezin in Nederland, maar de staatssecretaris heeft er in zijn uitvoerige beoordeling onder meer op gewezen dat de oudste, meerderjarige zoon van de vreemdeling zichzelf kan handhaven en dat zijn echtgenote en zijn jongste, minderjarige zoon voor de opvoeding en verzorging niet van zijn dagelijkse aanwezigheid afhankelijk zijn en zich desgewenst ook met de vreemdeling in een ander land kunnen vestigen. Daarom heeft de staatssecretaris niet ten onrechte doorslaggevend gewicht toegekend aan de bedreiging die de vreemdeling vormt. 3.2.6. Bij de beoordeling of de ongewenstverklaring evenredig is, hoort ook dat de staatssecretaris bekijkt of hij andere, minder vergaande, maar even doeltreffende maatregelen kan nemen. Dat moet de staatssecretaris beoordelen aan de hand van wat de vreemdeling in de bestuurlijke fase aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht en eventueel heeft verklaard tijdens een hoorzitting in bezwaar. Daarbij kan gedacht worden aan het tijdelijk opheffen van een ongewenstverklaring (artikel 68 van de Vw 2000 en artikel 6.7 van het Vb 2000). 3.2.7. De vreemdeling is tijdens de hoorzitting in bezwaar in de gelegenheid gesteld zijn belangen naar voren te brengen (zie hiervoor onder 3.2.3). Daaruit volgt dat hij in het geheel niet ongewenst wil worden verklaard en permanent in Nederland wil verblijven. Gelet daarop betoogt de staatssecretaris terecht dat de door de vreemdeling gewenste minder vergaande maatregel niet doeltreffend is, omdat daarmee onder meer zou worden voorbijgegaan aan zijn doel om de vreemdeling te weren van Nederlands grondgebied door hem geen rechtmatig verblijf toe te staan en inreizen zonder toestemming strafbaar te maken. De vreemdeling heeft geen omstandigheden aangevoerd die voor de staatssecretaris aanleiding moesten zijn nader te onderzoeken welke andere, minder vergaande, maar even doeltreffende maatregelen hij mogelijk kon nemen. Zo kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, een tijdelijke opheffing van de ongewenstverklaring bijvoorbeeld aan de orde komen als een vreemdeling om specifieke zakelijke of familieredenen tijdelijk Nederland wenst in te reizen en hier voor een beperkte periode wenst te verblijven. Uit wat de vreemdeling naar voren heeft gebracht blijkt echter niet van dergelijke specifieke redenen die mogelijk aanleiding zouden vormen voor een (tijdelijke) minder vergaande maatregel. Ook in dat licht heeft de staatssecretaris de ongewenstverklaring in deze zaak niet ten onrechte evenredig geacht. 3.3.    Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris, anders dan de rechtbank heeft overwogen, een deugdelijke Unierechtelijke evenredigheidsbeoordeling heeft verricht. De grief slaagt. Grief over zelf voorzien door de rechtbank 4.       De staatssecretaris klaagt in de derde grief terecht dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien. Uit de bespreking hiervoor van de grieven 1 en 2, die slagen, volgt dat de rechtbank het beroep ten onrechte gegrond heeft verklaard. De grief slaagt.