ECLI:NL:RVS:2022:2699

202006762/1/V2. Datum uitspraak: 15 september 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: [de vreemdeling], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 11 december 2020 in zaak nr. NL19.23340 in het geding tussen: de vreemdeling en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Bij besluit van 1 oktober 2019 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, niet-ontvankelijk verklaard en een verzoek om het tegen hem uitgevaardigde inreisverbod op te heffen, afgewezen. Bij uitspraak van 11 december 2020 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. A.M. van Eik, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld. De vreemdeling heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 11 december 2020 in zaak nr. NL19.23340; III. verklaart het beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van 1 oktober 2019, V-[…]; V. veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.277,00 geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A.M.J. Graat, griffier. w.g. Verheij voorzitter w.g. Graat griffier 307 Inleiding 1. Deze uitspraak gaat over de vraag of de onderliggende vertrouwelijke documenten van een ambtsbericht en de analyse daarvan door de gemachtigde van de vreemdeling nieuwe elementen of bevindingen zijn, als bedoeld in artikel 40, tweede en derde lid, van de Procedurerichtlijn. Daarbij wordt ook ingegaan op de betekenis van het arrest van het Hof van Justitie van 9 september 2021, XY, ECLI:EU:C:2021:710. 2. De vreemdeling heeft de Afghaanse nationaliteit. Bij besluit van 17 april 2008 heeft de staatssecretaris zijn asielaanvraag afgewezen omdat artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag op hem van toepassing is wegens zijn werkzaamheden voor de Kumandani-ye Umumi-ye Defa-ye Inqelab (hierna: KUDI). Daarbij heeft de staatssecretaris zich mede gebaseerd op informatie in het ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken van 4 september 2002 over de politie in Afghanistan in de periode 1978-1992 en 1992-1996 (hierna: het ambtsbericht 2002). Dit besluit staat in rechte vast. Bij besluit van 6 november 2012 heeft de staatssecretaris een opvolgende asielaanvraag van de vreemdeling afgewezen en jegens hem een inreisverbod van tien jaar uitgevaardigd. Dit besluit staat ook in rechte vast. Bij besluit van 29 juli 2016 heeft de staatssecretaris een tweede opvolgende asielaanvraag niet-ontvankelijk verklaard en een verzoek om het inreisverbod op te heffen, afgewezen. De rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep bij uitspraak van 1 september 2016 ongegrond verklaard. De vreemdeling heeft aan zijn huidige asielaanvraag twee analyses van het ambtsbericht 2002 ten grondslag gelegd. Het betreft een analyse van mr. ir. H.M. Kramer (hierna: Kramer) van oktober 2015 en een analyse van de gemachtigde van de vreemdeling van 7 augustus 2018. Deze laatste analyse is een analyse van vertrouwelijke documenten die aan het ambtsbericht 2002 ten grondslag liggen en zijn verkregen via een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur. Volgens deze analyse is het ambtsbericht 2002 niet zorgvuldig tot stand gekomen en worden de daarin neergelegde conclusies niet gedragen door de onderliggende stukken. In geschil is met name of er aan deze opvolgende aanvraag nieuwe elementen of bevindingen ten grondslag zijn gelegd. Eerste grief 3. De vreemdeling klaagt in de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kritiek op het ambtsbericht 2002 op basis van de onderliggende bronnen geen nieuw element of bevinding is omdat de vreemdeling dit argument eerder had kunnen en had moeten aanvoeren. Hetzelfde geldt volgens de rechtbank voor de analyse van Kramer. De vreemdeling betoogt dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de staatssecretaris de ingebrachte analyses wel inhoudelijk heeft beoordeeld. 3.1. De grief slaagt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft de staatssecretaris de vreemdeling niet tegengeworpen dat de analyses geen nieuwe elementen of bevindingen zijn omdat ze eerder ingebracht hadden kunnen en moeten worden. De staatssecretaris heeft zich immers in het voornemen op het standpunt gesteld dat de gemachtigde ter ondersteuning van haar analyse geen nieuwe informatie heeft ingebracht en dat over de analyse van Kramer al in het kader van de procedure over de derde asielaanvraag is geoordeeld dat dit geen nieuw element of bevinding is. Daarbij heeft de staatssecretaris verwezen naar zijn voornemen van 26 juni 2016 waarin hij zich op het standpunt heeft gesteld dat de analyse van Kramer niet is gebaseerd op nieuwe informatie, maar op een analyse van de tekst van zowel het ambtsbericht 2002 als de onderliggende openbare bronnen. Ook heeft de staatssecretaris in zijn besluit van 1 oktober 2019 inhoudelijk gereageerd op de analyse van de gemachtigde en uiteengezet waarom de onderliggende stukken en de analyse daarvan niet kunnen leiden tot een ander oordeel over de toepasselijkheid van artikel 1(F). Tweede grief over de verwijtbaarheidstoets 4. In de tweede grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hem het verwijt mag worden gemaakt dat hij zijn kritiek op het ambtsbericht 2002 en de analyse van Kramer niet eerder heeft ingebracht, omdat de verwijtbaarheidstoets in de term 'nieuw' in de artikelen 33, tweede lid, aanhef en onder d, en 40, tweede en derde lid, van de Procedurerichtlijn besloten ligt. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 6 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2718. De vreemdeling betoogt dat deze uitleg niet in overeenstemming is met de Procedurerichtlijn en dat de rechtbank de zaak had moeten aanhouden in afwachting van de door zittingsplaats 's-Hertogenbosch gestelde prejudiciële vragen over artikel 40 van de Procedurerichtlijn. In zijn nader stuk wijst de vreemdeling erop dat het Hof bij arrest van 10 juni 2021, LH, ECLI:EU:C:2021:478, de gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord en betoogt hij dat uit dit arrest volgt dat de onderliggende stukken wel een nieuw element of bevinding zijn, omdat deze stukken nog niet eerder zijn beoordeeld. 4.1. De grief slaagt. Na het arrest LH heeft het Hof in zijn arrest van 9 september 2021, XY, ECLI:EU:C:2021:710, een uitleg gegeven van artikel 40, vierde lid, van de Procedurerichtlijn. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten bepalen dat het verzoek enkel verder wordt behandeld indien de betrokken verzoeker buiten zijn toedoen de in de leden 2 en 3 van dit artikel beschreven situaties in het kader van de vorige procedure niet kon doen gelden. In het arrest XY heeft het Hof overwogen: "39. Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie in wezen opmerkt, kunnen lidstaten volgens artikel 40, lid, 4, van richtlijn 2013/32 immers bepalen dat het verzoek enkel verder wordt behandeld indien de betrokken verzoeker buiten zijn toedoen niet in staat was om de in artikel 40, leden 2 en 3 vermelde elementen en bevindingen te doen gelden in het kader van de vorige procedure. Hieruit volgt dat wanneer de lidstaten geen gebruik maken van de mogelijkheid die artikel 40, lid 4, hun biedt, de behandeling van het verzoek wordt voortgezet omdat het verzoek wordt geacht ontvankelijk te zijn, ook al legt de verzoeker ter ondersteuning van zijn volgend verzoek slechts elementen of bevindingen voor die hij tijdens het onderzoek van het vorige verzoek ook had kunnen voorleggen, en die noodzakelijkerwijze reeds bestonden voor de definitieve beëindiging van de vorige procedure." "68. Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 40, lid 4, van richtlijn 2013/32 aldus moet worden uitgelegd dat een lidstaat die geen specifieke handelingen ter omzetting van deze bepaling heeft vastgesteld, de inhoudelijke toetsing van een volgend verzoek niet mag weigeren op grond van de algemeen geldende regels van nationaal bestuursrecht, wanneer de nieuwe elementen of bevindingen die tot staving van dat verzoek zijn aangevoerd, reeds bestonden tijdens de procedure die betrekking had op het vorige verzoek en door eigen toedoen van de verzoeker niet zijn voorgelegd in het kader van die procedure." 4.2. Artikel 40, vierde lid, van de Procedurerichtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid te bepalen dat een asielaanvraag niet verder wordt behandeld wanneer de vreemdeling het nieuwe element of de nieuwe bevinding eerder had kunnen inbrengen. Maar uit het arrest XY volgt dat de lidstaten die mogelijkheid alleen kunnen gebruiken als die bepaling uitdrukkelijk in nationale wetgeving is geïmplementeerd. Omdat artikel 40, vierde lid, van de Procedurerichtlijn niet uitdrukkelijk in de Vw 2000 en de daarop gebaseerde wetgeving is geïmplementeerd, heeft de rechtbank ten onrechte aangesloten bij de onder rechtsoverweging 4 vermelde rechtspraak van de Afdeling. Deze rechtspraak is achterhaald en de Afdeling zal deze rechtspraak verlaten. 5. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat de vreemdeling verder heeft aangevoerd te bespreken. De Afdeling beoordeelt het beroep. 7. Het beroep is gegrond. Het besluit van 1 oktober 2019 wordt vernietigd. De beroepsgronden die zich richten tegen de afwijzing van het verzoek om het inreisverbod op te heffen, behoeven geen bespreking. De staatssecretaris moet de asielaanvraag alsnog inhoudelijk beoordelen in het kader van stap 2 van het arrest LH. De uitkomst daarvan moet de staatssecretaris betrekken bij het beoordelen van het verzoek om opheffing van het inreisverbod. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. Daarbij bespreekt zij alleen beroepsgronden waarover de rechtbank nog geen oordeel heeft gegeven en beroepsgronden waarop na de overwegingen in hoger beroep nog moet worden beslist. Beroepsgrond 6. De vreemdeling voert aan dat de staatssecretaris zich in het besluit van 1 oktober 2019 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is gebleken van nieuwe elementen of bevindingen die de kans aanzienlijk groter maken dat de vreemdeling in aanmerking komt voor internationale bescherming. Hij betoogt dat de opgevraagde onderliggende stukken van het ambtsbericht 2002, gelezen in samenhang met de analyse van Kramer, bevestigen dat de conclusies over de KUDI in het ambtsbericht 2002 niet worden gedragen door de onderliggende stukken. Zo komt de naam KUDI volgens de vreemdeling niet voor in de openbare bronnen waarop het ambtsbericht 2002 is gebaseerd en gebruiken meerdere vertrouwelijk geraadpleegde bronnen de naam Riasat-e Umumi-ye Operatifi-ye Sarandoy. Volgens de vreemdeling heeft slechts één vertrouwelijke bron verklaard dat de KUDI en de Riasat-e Umumi-ye Operatifi-ye Sarandoy een en dezelfde organisatie is, maar één bron is volgens hem geen bron. Ook voert hij aan dat uit de onderliggende stukken niet blijkt dat de vertrouwelijke bronnen is gevraagd of de namen KUDI en Riasat-e Umumi-ye Operatifi-ye Sarandoy verschillende namen zijn voor dezelfde organisatie. Verder betoogt de vreemdeling dat uit de onderliggende opgevraagde stukken blijkt dat er binnen de KUDI veel verschillende afdelingen zouden zijn geweest, maar dat niet alle afdelingen in het ambtsbericht 2002 worden genoemd. In zijn nader stuk wijst de vreemdeling op het arrest LH en betoogt hij dat de staatssecretaris de onderliggende stukken van het ambtsbericht 2002 inhoudelijk had moeten beoordelen, omdat de staatssecretaris deze stukken nog niet eerder heeft beoordeeld. Verschillende stappen en fasen bij de beoordeling van een opvolgende asielaanvraag 6.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 26 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:208 heeft overwogen (onder 5.1 en volgende) volgt uit het arrest LH, punten 34-38, dat de beoordeling van opvolgende asielaanvragen die de staatssecretaris in het kader van artikel 40, tweede en derde lid, van de Procedurerichtlijn moet maken, bestaat uit twee stappen. 6.1.1. Stap 1 is de beoordeling van de ontvankelijkheid van de aanvraag. Deze stap bestaat uit twee fasen. 6.1.1.1. Fase 1 is het onderzoek of er nieuwe elementen of bevindingen zijn, of door de vreemdeling zijn voorgelegd, in verband met de behandeling van de vraag of hij in aanmerking komt voor internationale bescherming. Uit punt 50 van het arrest LH volgt dat elementen of bevindingen nieuw zijn wanneer die niet werden onderzocht in het kader van het op de vorige asielaanvraag genomen besluit en waarop dat besluit niet kon worden gebaseerd (zie ook punt 42 van het arrest XY). Alleen als er nieuwe elementen of bevindingen zijn ten opzichte van de eerdere asielaanvraag, komt de staatssecretaris toe aan fase 2. 6.1.1.2. Fase 2 is het onderzoek of de nieuwe elementen en bevindingen de kans aanzienlijk groter maken dat de vreemdeling in aanmerking komt voor internationale bescherming. Het Hof overweegt dat moet zijn voldaan aan beide in fase 1 en fase 2 genoemde ontvankelijkheidsvereisten, maar benadrukt dat het gaat om afzonderlijke vereisten. 6.1.2. Als aan die vereisten is voldaan, moet de staatssecretaris vervolgens overgaan tot stap 2, die inhoudt dat hij de opvolgende asielaanvraag inhoudelijk beoordeelt. Afdoening beroepsgrond 6.2. De staatssecretaris heeft zich in het kader van stap 1, fase 1 terecht op het standpunt gesteld dat de analyse van Kramer geen nieuw element of bevinding is. De vreemdeling heeft deze analyse ook al aan zijn derde asielaanvraag ten grondslag gelegd en de staatssecretaris heeft die analyse beoordeeld in zijn voornemen van 26 juni 2016. De staatssecretaris heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat de analyse een mening is over een veertien jaar oud ambtsbericht en dat de analyse niet gebaseerd is op nieuwe informatie of op bronnen die andere beweringen doen over het functioneren van de KUDI, maar is gebaseerd op een analyse van de tekst van zowel het ambtsbericht 2002 als de daaraan ten grondslag liggende openbare bronnen. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 1 september 2016 al overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze analyse geen nieuw element of bevinding is. 6.3. De vreemdeling betoogt echter terecht dat de onderliggende vertrouwelijke documenten van het ambtsbericht 2002 mede in het licht van de analyse daarvan door zijn gemachtigde wel nieuwe elementen of bevindingen zijn. Het gaat om vertrouwelijke rapportages van de Nederlandse ambassades in Teheran en Islamabad met de antwoorden die anoniem gehouden bronnen hebben gegeven op vragen over het functioneren van politiediensten in Afghanistan. Deze documenten heeft de vreemdeling pas in deze procedure voor het eerst naar voren gebracht. De staatssecretaris heeft deze documenten niet kenbaar in de beoordeling betrokken in de besluiten waarbij hij de eerdere asielaanvragen van de vreemdeling heeft afgewezen. Daarmee is voldaan aan fase 1 uit het arrest LH. De staatssecretaris dient dan in het kader van fase 2 te beoordelen of deze documenten de kans aanzienlijk groter maken dat de vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. Dat volgt uit artikel 40, derde lid, van de Procedurerichtlijn, dat geïmplementeerd is in artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000. In deze bepaling van de Vw 2000 is opgenomen dat het erom gaat of nieuwe elementen of bevindingen relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag. Daarmee kent de Nederlandse implementatiewetgeving een minder streng ontvankelijkheidscriterium voor stap 1, fase 2, dan de Procedurerichtlijn. Daarom moet de staatssecretaris in fase 2 beoordelen of de documenten relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag. 6.4. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 1 oktober 2019 op het standpunt gesteld dat de onderliggende documenten en de analyse daarvan door de gemachtigde niet kunnen leiden tot een ander oordeel over de toepasselijkheid van artikel 1(F) en dat daarom niet is voldaan aan artikel 40, derde lid, van de Procedurerichtlijn. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat ten minste één bron in Teheran heeft verklaard dat de KUDI ook wordt aangeduid als de Riasat-e Umumi-ye Operatifi-ye Sarandoy en dat andere bronnen dit niet hebben weersproken. Echter in het kader van stap 1, fase 2 had de staatssecretaris slechts moeten beoordelen of die documenten mede in het licht van de analyse daarvan relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag. De staatssecretaris heeft in het besluit dan ook een onjuiste beoordelingsmaatstaf gehanteerd. De Afdeling is van oordeel dat de vertrouwelijke documenten en dat wat de vreemdeling daaruit afleidt, relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag. De staatssecretaris heeft de aanvraag dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.