ECLI:NL:RVS:2022:1742

202102897/1/A3. Datum uitspraak: 22 juni 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.       de burgemeester van Amsterdam, 2.       Comité Oude Pijp, gevestigd te Amsterdam, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2021 in zaak nr. 19/2414 in het geding tussen: Comité Oude Pijp en de burgemeester.

Bij besluit van 5 november 2018 heeft de burgemeester aan Tosti Bar B.V. (hierna: Tosti Bar) een exploitatievergunning verleend voor een café op het adres Van Woustraat 2 in Amsterdam. Bij besluit van 18 maart 2019 heeft de burgemeester het door Comité Oude Pijp daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij tussenuitspraak van 1 december 2020 (hierna: de tussenuitspraak) heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld een in die uitspraak geconstateerd gebrek aan het besluit van 18 maart 2019 te herstellen. Bij brief van 10 december 2020 heeft de burgemeester te kennen gegeven dat hij geen gebruikmaakt van de mogelijkheid om het door de rechtbank geconstateerde gebrek te herstellen. Bij uitspraak van 25 maart 2021 (hierna: de einduitspraak) heeft de rechtbank het door Comité Oude Pijp ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 maart 2019 vernietigd en de burgemeester opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De tussenuitspraak en de einduitspraak zijn aangehecht. Tegen de tussenuitspraak en de einduitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. Comité Oude Pijp heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Comité Oude Pijp heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Tosti Bar heeft een zienswijze gegeven. Bij besluit van 25 mei 2021 heeft de burgemeester het bezwaar van Comité Oude Pijp gegrond verklaard en het besluit van 5 november 2018 ingetrokken. Hij heeft dit besluit bij besluit van 7 juni 2021 aangevuld en de aanvraag voor een exploitatievergunning afgewezen. Tosti Bar heeft daartegen beroep ingesteld. Tosti Bar en Comité Oude Pijp hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 13 mei 2022 behandeld, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.J. Kruissink en A.H.M. Buijs, en Comité Oude Pijp, vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen. Daarnaast is op de zitting Tosti Bar, vertegenwoordigd door mr. S.R.A. Drieshen, advocaat te Amsterdam, [gemachtigden], als partij gehoord.

Inleiding 1.       Tosti Bar had vanaf 17 maart 2017 een vergunning voor het exploiteren van een alcoholschenkend horecabedrijf zonder terras op de locatie Van Woustraat 2. Het bedrijf werd geëxploiteerd als eetcafé. Dat valt onder horeca-categorie IV van het Horecabeleid stadsdeel Zuid 2011 (hierna: het Horecabeleid). Op 24 mei 2018 heeft Tosti Bar een vergunning aangevraagd voor het exploiteren van het bedrijf als café, dat onder horeca-categorie III van het Horecabeleid valt. Op het moment van de aanvraag gold ter plaatse het bestemmingsplan De Pijp 2005 (hierna: het Bestemmingsplan 2005) en rustte op het pand de bestemming ‘Gemengde doeleinden’. De horeca-categorieën III en IV waren planologisch beide toegestaan. Op 21 december 2018 is het bestemmingsplan De Pijp 2018 in werking getreden (hierna: het Bestemmingsplan 2018). Daaruit volgt dat het pand de bestemming ‘Gemengd-I’ heeft met functieaanduiding 'horeca van categorie 4'. Besluitvorming 2.       De burgemeester heeft op 5 november 2018 aan Tosti Bar een exploitatievergunning voor een café verleend. Het daartegen door Comité Oude Pijp gemaakte bezwaar heeft de burgemeester ongegrond verklaard. Volgens de burgemeester is de exploitatie niet in strijd met het Bestemmingsplan 2018, omdat overgangsrecht van toepassing is. Volgens dat overgangsrecht mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het Bestemmingsplan 2018 en hiermee in strijd is, worden voortgezet, tenzij het gebruik al in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan. Op peildatum 21 december 2018 was er sprake van exploitatie onder horeca-categorie III en dat was onder het voorheen geldende bestemmingsplan toegestaan, zodat de exploitatie van het pand onder horeca-categorie III mag worden voortgezet. Verder is de regel in het Horecabeleid dat het niet is toegestaan de exploitatie onder horeca-categorie IV om te zetten in een andere categorie niet van toepassing, omdat het gebruik onder horeca-categorie III en IV allebei binnen het Bestemmingsplan 2018 past zodat geen sprake kan zijn van omzetting. Er is ten slotte geen aanleiding de vergunning te weigeren wegens strijd met het woon- en leefklimaat. Tussenuitspraak, brief van 10 december 2020 en einduitspraak 3.       In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen aanleiding is om de exploitatievergunning te weigeren wegens strijd met het Bestemmingsplan 2018, gelet op het toepasselijke overgangsrecht. Het verlenen van de exploitatievergunning voor het omzetten van de exploitatie van horeca-categorie IV naar Ill is echter wel in strijd met het Horecabeleid, waaruit volgt dat omzetting van horeca-categorie IV in een andere categorie niet is toegestaan. Uit het Horecabeleid blijkt niet dat met ‘omzetting’ enkel het afwijken van de bestemming met een omgevingsvergunning wordt bedoeld. Bij omzetting gaat het ook om de omzetting van het feitelijk gebruik van het horecabedrijf van horeca-categorie IV in een andere horeca-categorie, waarvoor in elk geval ook een exploitatievergunning is vereist. Door toch een exploitatievergunning te verlenen, heeft de burgemeester afgeweken van het Horecabeleid. De burgemeester had niet van zijn beleid mogen afwijken zonder deugdelijk te motiveren waarom strikte naleving van het Horecabeleid voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die vanwege bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het Horecabeleid te dienen doelen. De rechtbank heeft de burgemeester in de gelegenheid gesteld het besluit van 18 maart 2019 op dit punt van een nadere motivering te voorzien. 3.1.    Bij brief van 10 december 2020 heeft de burgemeester te kennen gegeven geen gebruik te maken van de door de rechtbank geboden mogelijkheid om zijn besluit van 18 maart 2019 verder te motiveren. 3.2.    In de einduitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 18 maart 2019 vernietigd, omdat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. De rechtbank heeft de burgemeester opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen. Hoger beroep van de burgemeester 4.       De burgemeester betoogt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het Horecabeleid. De paragraaf in het Horecabeleid die het verbiedt om de exploitatie onder horeca-categorie IV om te zetten naar een andere horeca-categorie, gaat uitsluitend over de gevallen waarin een omgevingsvergunning nodig is omdat het bestemmingsplan de gewenste horeca-categorie op de betreffende locatie niet toestaat. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het overgangsrecht van het Bestemmingsplan 2018 staat immers zowel horeca-categorie IV als de gewenste horeca-categorie III toe op de betreffende locatie. Waar in het Horecabeleid wordt gesproken over het omzetten van horeca-categorie IV naar een andere horeca-categorie, wordt daarmee een omzetting bedoeld waarvoor een omgevingsvergunning nodig is omdat het bestemmingsplan de gewenste horeca-categorie op de betreffende locatie niet toestaat. Een andere uitleg zou er feitelijk op neerkomen dat het Bestemmingsplan 2018 door het Horecabeleid wordt gewijzigd, omdat het planologisch toegestaan gebruik onder horeca-categorie III alsnog verhindert. De mogelijkheden van het Bestemmingsplan 2018 mogen niet worden beperkt door het Horecabeleid en daarnaast kan een dergelijk verstrekkend gevolg niet met het Horecabeleid zijn beoogd volgens de burgemeester. Incidenteel hoger beroep van Comité Oude Pijp 5.       Comité Oude Pijp stelt dat sinds september 2017 sprake was van feitelijk gebruik als horeca-categorie III of zelfs horeca-categorie II. Dat feitelijke gebruik was in strijd met de toenmalige exploitatievergunning. Het overgangsrecht van het Bestemmingsplan 2018 is daarom niet van toepassing. De burgemeester had de exploitatievergunning wegens strijd met het Bestemmingsplan 2018 dan ook niet mogen verlenen. De rechtbank heeft dat niet onderkend. De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte geen proceskostenvergoeding toegekend, terwijl daar wel om is gevraagd, aldus Comité Oude Pijp.

6.       Het incidenteel hoger beroep van Comité Oude Pijp is het meest verstrekkend voor zover het gaat om het betoog dat het verlenen van de exploitatievergunning in strijd is met het Bestemmingsplan 2018. Als de Afdeling naar aanleiding van dat hoger beroep oordeelt dat de burgemeester de exploitatievergunning wegens strijd met het Bestemmingsplan 2018 had moeten weigeren, hoeft het hoger beroep van de burgemeester niet meer te worden besproken. Daarom zal de Afdeling eerst het desbetreffende deel van het incidenteel hoger beroep van Comité Oude Pijp bespreken. Is het verlenen van een exploitatievergunning in strijd met het bestemmingsplan? 7.       Artikel 3.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: de APV) bepaalt dat de burgemeester de vergunning voor een bedrijf weigert als de exploitatie daarvan in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens het Bestemmingsplan 2018 rust op het pand aan de Van Woustraat 2 de bestemming ‘Gemengd-I’ en is in het pand wat horeca-activiteiten betreft alleen ‘horeca van categorie 4’ toegestaan. Die categorie-aanduiding uit het Bestemmingsplan 2018 komt nagenoeg overeen met horeca-categorie IV van de horeca-categorie-indeling in het Horecabeleid. ‘Horeca van categorie 4’ en ‘horeca-categorie IV’ betekenen in feite dus hetzelfde. 7.1.    In artikel 30.2 van het Bestemmingsplan 2018 is overgangsrecht opgenomen. Daaruit volgt dat het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het Bestemmingsplan 2018 en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet, tenzij dat gebruik al in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan. Het Bestemmingsplan 2018 is op 21 december 2018 in werking getreden. Voor het antwoord op de vraag of het overgangsrecht van toepassing is, is dus van belang of het gebruik van het pand op 21 december 2018 in strijd was met het Bestemmingplan 2005. Volgens dat bestemmingsplan rustte op de betreffende locatie de bestemming ‘Gemengde doeleinden’ en waren horeca-categorieën III en IV toegestaan. 7.2.    Anders dan Comité Oude Pijp betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat op 21 december 2018 geen sprake was van exploitatie onder horeca-categorie II. Onder deze categorie vallen volgens artikel 1.28 van het Bestemmingsplan 2005 dancings, discotheken en zaalverhuurbedrijven. In de toelichting staat dat het gaat om het ten gehore brengen van muziek, het gelegenheid geven tot dansen en het verhuren van zalen aan (besloten) gezelschappen inclusief de verkoop van dranken en spijzen. Onder horeca-categorie III vallen volgens artikel 1.29 van dit plan cafés en bars. In de toelichting staat dat het bij cafés en bars gaat over het verstrekken van (sterke) dranken. Gelet op deze definities werd het pand op 21 december 2018 geëxploiteerd onder horeca-categorie III. De exploitatie was op dat moment in overwegende mate gericht op het verstrekken van (sterke) dranken. Op 21 december 2018 had Tosti Bar daar ook een exploitatievergunning voor. Die was immers op 5 november 2018 door de burgemeester verleend. Het is niet ongebruikelijk dat in een café ook in beperkte mate wordt gedanst. Dat er in dit geval - voornamelijk - op vrijdag- en zaterdagavond ook in een klein deel van het pand werd gedanst, zoals Comité Oude Pijp heeft gesteld, en dat in dat deel (het souterrain) volgens een rapportage van de gemeentelijke toezichthouders ‘een clubsfeer’ hing, leidt niet tot de conclusie dat de zaak in zijn algemeenheid het karakter van een dancing of discotheek had. 7.3.    De verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:376, onder 4.3, kan Comité Oude Pijp niet baten. In die uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat uit de systematiek van de planvoorschriften volgt dat een horecabedrijf slechts onder één van de vier horeca-categorieën kan vallen. Als een horecabedrijf verschillende activiteiten ontplooit die op zichzelf beschouwd in afzonderlijke categorieën vallen, valt het horecabedrijf naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de categorie die ruimtelijk gezien de meeste hinder veroorzaakt. Volgens de voorzieningenrechter gaat het daarbij om de planologische uitstraling van de activiteiten. Tosti Bar gaf weliswaar gelegenheid tot dansen in het souterrain van het café. De gemeentelijke toezichthouders karakteriseerden dit als behorend bij een club, maar het dansen was niet bepalend voor de planologische uitstraling van de horeca-activiteiten ter plaatse. De gemeentelijke toezichthouders hebben immers vastgesteld dat het horecabedrijf vanaf de straat de uitstraling heeft van een gewone bar. Bovendien werd er anders dan in de uitspraak van 7 februari 2018, maar op een beperkt aantal dagen in de week gedanst en behoort dansen, zoals onder 7.2 overwogen, tot op zekere hoogte bij de exploitatie van een café. Er was daarom geen sprake van activiteiten die op het betreffende adres werden ontplooid en die onder verschillende categorieën vallen. 7.4.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de exploitatie door het overgangsrecht uit artikel 30.2 van het Bestemmingsplan 2018 niet in strijd is met dat bestemmingsplan, zodat de burgemeester daarin terecht geen aanleiding heeft gezien om de exploitatievergunning te weigeren. Het betoog slaagt niet. Is het verlenen van een exploitatievergunning in strijd met de APV en het Horecabeleid? 8.       Artikel 3.11, tweede lid, van de APV bepaalt dat de burgemeester de exploitatievergunning kan weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. Volgens Comité Oude Pijp heeft de burgemeester in paragraaf 3.6 van het Horecabeleid, dat door de burgemeester en deelraad gezamenlijk is vastgesteld, beleidsregels opgenomen waarmee hij invulling geeft aan de bevoegdheid uit dit artikel. Paragraaf 3.6 van het Horecabeleid luidt, voor zover hier van belang: 8.1.    Het karakter van het Horecabeleid is meervoudig. Het bestaat zowel uit beleidsregels, als uit een weergave van beleidsambities en een toekomstvisie. De burgemeester heeft tijdens de zitting bij de Afdeling verder toegelicht dat het Horecabeleid enerzijds dient als toekomstvisie voor het vaststellen van nieuwe bestemmingsplannen en anderzijds dient voor de beoordeling van het woon- en leefklimaat zoals opgenomen in de APV. De vraag is welke betekenis aan paragraaf 3.6 toekomt in het kader van de bevoegdheid van de burgemeester om een exploitatievergunning op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV wegens het woon- en leefklimaat te weigeren. 8.2.    Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is de Afdeling van oordeel dat het verlenen van de exploitatievergunning niet in strijd is met paragraaf 3.6 van het Horecabeleid. Paragraaf 3.6 dient niet ter invulling van de bevoegdheid die de burgemeester op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV heeft, zo kan uit het beleidskader als geheel worden afgeleid. Daarvoor is van belang dat de horeca-categorie-indeling zoals die in paragraaf 3.6 wordt gehanteerd bedoeld is voor bestemmingsplannen. Dat blijkt uit paragraaf 1.3 van het Horecabeleid, waarin voor de beoordeling van het woon- en leefklimaat uit de APV een onderscheid wordt gemaakt tussen dag-, avond- en nachtzaken: "In het horecabeleid wordt ter bescherming van het woon- en leefklimaat op basis van de APV een onderscheid gemaakt tussen dag-, avond- en nachtzaken, waarbij de verwachte invloed op het woon- en leefklimaat oploopt naarmate de sluitingstijd later wordt. In bestemmingplannen wordt ter bescherming van het woon- en leefklimaat ook een categorisering aangebracht naar type horeca." Ook uit paragraaf 3.2 blijkt dat de horeca-categorie-indeling bedoeld is voor bestemmingsplannen. In die paragraaf staat: "Om een gerichter horecabeleid te voeren, zal stadsdeel Zuid in (nieuwe) bestemmingsplannen ‘horecacategorieën’ hanteren." Verder staat in hoofdstuk 2: "In bestemmingsplannen van het stadsdeel is vastgelegd waar, wat voor typen horecagelegenheden zijn toegestaan.

10.     Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van Comité Oude Pijp is ongegrond. De tussen- en einduitspraak dienen te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Comité Oude Pijp tegen het besluit van 18 maart 2019 ongegrond verklaren. Dat betekent dat Tosti Bar B.V. weer over een exploitatievergunning voor exploitatie van een café onder horeca-categorie III beschikt. 11.     De burgemeester heeft bij besluit van 25 mei 2021 de exploitatievergunning van Tosti Bar ingetrokken en bij aanvullend besluit van 7 juni 2021 de aanvraag afgewezen. Deze besluiten worden, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Omdat deze besluiten zijn genomen ter uitvoering van de einduitspraak van de rechtbank, is door de vernietiging van die uitspraak de grondslag aan die besluiten komen te ontvallen. Alleen al daarom moeten deze besluiten worden vernietigd. Aan behandeling van het beroep van Tosti Bar tegen deze besluiten wordt om die reden niet toegekomen. 12.     De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Amsterdam gegrond; II.       verklaart het incidenteel hoger beroep van Comité Oude Pijp ongegrond; III.      vernietigt de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2020 en 25 maart 2021 in zaak nr. 19/2414; IV.     vernietigt de besluiten van de burgemeester van Amsterdam van 25 mei 2021, kenmerk JB.21.0086600.001, en 7 juni 2021, kenmerk JB.21.008660.001; V.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Comité Oude Pijp tegen het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 18 maart 2019 ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. W. den Ouden en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier. w.g. Verheij voorzitter     w.g. Herweijer griffier Uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2022 640-960