ECLI:NL:RVS:2022:147

202003618/1/A3 en 202003716/1/A3. Datum uitspraak: 19 januari 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.       [appellant sub 1], wonend te Utrecht, 2.       [appellante sub 2], gevestigd te Utrecht, appellanten, tegen de uitspraken van de rechtbank Midden-­Nederland van 19 mei 2020 in zaak nrs. 19/2714 en 19/2967 in de gedingen tussen: [appellant sub 1], [appellante sub 2] en de minister van Justitie en Veiligheid.

Bij besluit van 11 oktober 2018 heeft de minister een verzoek van [appellant sub 1] op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen. Bij besluit van 26 april 2019 heeft de minister het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 25 juli 2019 heeft de minister een verzoek van [appellante sub 2] op grond van de Wob afgewezen. Bij twee afzonderlijke uitspraken van 19 mei 2020 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 26 april 2019 ingestelde beroep ongegrond verklaard en het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 25 juli 2019 rechtstreeks ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraken zijn aangehecht. Tegen deze uitspraken hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante sub 2] heeft nadere stukken ingediend. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben de Afdeling toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) verleend. De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 1 september 2021, waar [appellant sub 1], bijgestaan door [gemachtigde A], [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. drs. P.M. Waszink, mr. R. Mayer, advocaten te Den Haag, en [gemachtigde B], en de minister, vertegenwoordigd door mr. dr. J.P. Denkers en J. van de Leur, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant sub 1] heeft in zijn hoedanigheid van journalist van de KRO-NCRV documenten bij de minister opgevraagd die betrekking hebben op de antivirussoftware van [appellante sub 2]. Zijn verzoek gaat over: - documenten betreffende implementatie van de producten van [appellante sub 2], waaronder het antivirussoftwarepakket; - documenten betreffende samenwerking tussen [appellante sub 2] en andere diensten die onder het ministerie van Justitie en Veiligheid vallen; - risico inschatting betreffende de producenten van [appellante sub 2] voor de verschillende Rijksdiensten; - de inventarisaties en analyses die tot het uitfaseren van de antivirussoftware [appellante sub 2] hebben geleid; - waarschuwingen en ambtsberichten van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (hierna: NCTV) en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en buitenlandse veiligheidsdiensten betreffende [appellante sub 2]. 2.       Naar aanleiding van dat verzoek heeft de minister bij besluit van 11 oktober 2018 medegedeeld dat hij 19 documenten heeft aangetroffen. De documenten 1 en 6 tot en met 12 heeft de minister niet openbaar gemaakt, onder meer op grond van de artikelen 10, eerste lid, aanhef en onder b, en tweede lid, aanhef en onder g, en 11, eerste lid, van de Wob. Document 1 betreft een dreigingsanalyse over het gebruik van de antivirussoftware van [appellante sub 2]. De documenten 6 tot en met 12 hebben betrekking op de uitfasering van de virusscanner. Volgens de minister zijn deze documenten voor intern beraad en bevatten die persoonlijke beleidsopvattingen. Het gaat daarbij om oordelen van een analist over relevante ontwikkelingen. Een vrije en onbelemmerde uitwisseling van argumenten is van wezenlijk belang voor het functioneren van de NCTV. Bovendien bestaat het gevaar dat eenieder inzicht krijgt in de werkwijze en aandachtsgebieden van de NCTV. Daarnaast maken de vergaderingen van de Raad Veiligheid en Inlichtingen deel uit van het besluitvormingsproces in de ministerraad. Voor het functioneren van de ministerraad is geheimhouding van wat daarin wordt besproken essentieel, aldus de minister. Openbaarmaking van de documenten 6 tot en met 12 zou ook een risico voor de veiligheid van de Staat vormen, omdat deze documenten inzicht geven in de werkwijze en kennis van de betrokken veiligheidsdiensten. De overige documenten heeft de minister wel openbaar gemaakt met het weglakken van bepaalde gegevens. 3.       [appellant sub 1] is het niet eens met dat besluit en heeft bezwaar gemaakt. Bij het besluit van 26 april 2019 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. [appellante sub 2] is van mening dat de minister niet transparant genoeg is en heeft verzocht om de documenten 1 en 6 tot en met 12 openbaar te maken. De minister heeft dat verzoek bij het besluit van 25 juli 2019 met dezelfde motivering als het besluit van 26 april 2019 afgewezen. De rechtbank heeft de besluiten van 26 april 2019 en 25 juli 2019 rechtmatig geacht. Het hoger beroep 4.       [appellant sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister niet meer documenten openbaar hoeft te maken. Volgens [appellant sub 1] is het bovendien onduidelijk welke weigeringsgrond op welke wijze en op welke passage is toegepast. Ten aanzien van documentnummer 1 betogen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat geen sprake is van een document dat is opgesteld ten behoeve van intern beraad als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wob. Het interne karakter vervalt als daaraan het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend. Daarbij verwijst [appellant sub 1] naar de uitspraken van de Afdeling van 1 juli 1993, R03.89.6925, en 11 november 1994, R03.91.5531. Dit document is opgesteld om het kabinet te adviseren. Dat blijkt ook uit het besluit op bezwaar van 26 april 2019 waarin de minister schrijft dat het document is opgesteld in de voorbereiding op het kabinetsbesluit over de uitfasering van het gebruik van de antivirussoftware van [appellante sub 2] bij de Rijksoverheid. Verder is het vreemd dat een dergelijk document waarin een dreigingsanalyse op basis van openbare bronnen is opgenomen, persoonlijke beleidsopvattingen bevat. Een dreigingsanalyse zou op basis van wetenschappelijke en andere bronnen moeten worden gemaakt. [appellant sub 1] verwijst daarbij naar een document uit 2002 uit een ander Wob-verzoek, over de inval in Irak, waarin analyses staan ten behoeve van besluitvorming in het kabinet. Dat besluit is wel openbaar is gemaakt. De feiten moeten voor een gedegen analyse op een rij worden gezet. Om die reden kan ook geen sprake zijn van verwevenheid met de persoonlijke beleidsopvattingen, aldus [appellant sub 1] en [appellante sub 2]. Ook heeft de minister artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob niet ten grondslag mogen leggen aan de weigering. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt op welke wijze hij benadeeld zou worden bij openbaarmaking. De werkwijze van de minister bij het vergaren van informatie is immers al bekend. De NCTV werkt als analist en verschilt in die zin niet van een journalist. De bronnen die de NCTV gebruikt staan ook op de website. De werkwijze is aldus zichtbaar in andere analyses van de NCTV. Dat analisten zich minder vrij zouden voelen bij het opstellen van analyses, is wel gesteld maar niet aannemelijk gemaakt. Analisten moeten rekening houden met het feit dat hun resultaten in de openbaarheid terechtkomen. Feitelijke informatie moet worden gescheiden van beleidsopvattingen om te voorkomen dat zo min mogelijk op grond van de Wob openbaar gemaakt hoeft te worden, aldus [appellant sub 1] en [appellante sub 2]. Daarbij verwijst [appellante sub 2] naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL7951, waarin is geoordeeld dat aan het belang van openbaarheid een groot gewicht moet worden toegekend. De betogen met betrekking tot artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, en artikel 11, eerste lid, van de Wob hebben ook betrekking op documentnummers 6 tot en met 12, aldus [appellant sub 1] en [appellante sub 2]. Ten aanzien van documentnummers 10, 11 en 12 stelt [appellant sub 1] dat deze documenten betrekking hebben op de fase na het nemen van het besluit om [appellante sub 2] uit te faseren. Het gaat om de feitelijke uitwerking van een besluit. Het gaat daarbij om de vraag welke voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen om [appellante sub 2] niet meer te gebruiken, aldus [appellant sub 1]. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bestrijden niet de toepassing van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wob door de minister. Dat betreft de passages die in verband met de veiligheid van de Staat niet openbaar zijn gemaakt. Het wettelijk kader 5.       Artikel 10 van de Wob luidt: ‘[…] 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: […] g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. […] Artikel 11, eerste lid, van de Wob luidt: ‘In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.’ Wijze van motivering 6.       Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:525) moet een bestuursorgaan in beginsel per document of onderdeel van een document motiveren op welke grond openbaarmaking achterwege wordt gelaten. Het kan daarvan afzien als dat zou leiden tot herhalingen die geen redelijk doel dienen. Uit de door de minister op grond van artikel 8:29 van de Awb overgelegde stukken en de daarbij behorende inventarislijst, blijkt dat hij per document heeft aangegeven welke weigeringsgrond van toepassing is.

9.       Gelet op wat hiervoor onder 7.2 en 8.3 is overwogen, moeten de hoger beroepen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gegrond worden verklaard. De aangevallen uitspraken van 19 mei 2020 moeten worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de bij de rechtbank ingestelde beroepen alsnog gegrond verklaren. In procedurenummer 19/2714 zal de Afdeling het besluit van 26 april 2019 vernietigen en bepalen dat de minister binnen zes weken een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 1] moet nemen. In procedurenummer 19/2967 zal de Afdeling het besluit van 25 juli 2019 vernietigen. Dat betekent dat de minister een nieuw besluit op het Wob-verzoek van [appellante sub 2] moet nemen. De Afdeling zal de minister opdragen dat eveneens binnen zes weken te doen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat slechts bij haar beroep kan worden ingesteld tegen het nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant sub 1] en het nieuwe besluit op het Wob-verzoek van [appellante sub 2] dan wel tegen een daaropvolgend besluit op bezwaar. Als geen rechtstreeks beroep openstaat, dan moet tegen het besluit bezwaar worden gemaakt voordat bij de bestuursrechter beroep kan worden ingesteld. Ingevolge artikel 7:1a van de Awb kan de indiener van een bezwaarschrift het bestuursorgaan echter verzoeken om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. 10.     De minister moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State I.        verklaart de hoger beroepen gegrond; II.       vernietigt de uitspraken van de rechtbank Midden­Nederland van 19 mei 2020 in zaken nrs. 19/2714 en 19/2967; III.      verklaart de bij de rechtbank Midden-Nederland ingestelde beroepen gegrond; IV.      vernietigt de besluiten van 26 april 2019, kenmerk: 2574020, en 25 juli 2019, kenmerk: 2658402, van de minister van Justitie en Veiligheid; V.       bepaalt dat de minister van Justitie en Veiligheid binnen zes weken een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van [appellant sub 1] en het Wob-verzoek van [appellante sub 2]; VI.      bepaalt dat slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar en het te nemen nieuwe besluit op het Wob-verzoek indien daartegen rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter wordt ingesteld dan wel tegen een daaropvolgend besluit op bezwaar; VII.     veroordeelt de minister van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat de minister van Justitie en Veiligheid aan [appellante sub 2] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,- vergoedt; IX.      gelast dat de minister van Justitie en Veiligheid aan [appellant sub 1] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2022 176-857

Uit de documenten die niet openbaar zijn gemaakt blijkt verder dat de minister ook bij diverse passages heeft toegelicht welke specifieke weigeringsgrond hij heeft toegepast. In de besluiten van de minister heeft hij beschreven waarom die weigeringsgronden zijn toegepast. Gelet op die motivering is de Afdeling van oordeel dat de minister niet per document en per passage opnieuw een motivering hoefde te geven, omdat dit geen redelijk doel dient. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Het betoog van [appellant sub 1] faalt. Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob 7.       De minister heeft aan de weigering om documentnummers 1 en 6 tot en met 12 geheel openbaar te maken artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag gelegd. De minister heeft daarover toegelicht dat document 1 inzage geeft in de werkwijze en specifieke aandachtsgebieden van de NCTV. Die informatie is specifieker dan in openbare dreigingsanalyses is opgenomen. Het is ongewenst dat deze informatie in handen komt van kwaadwillenden. Verder is de dreigingsanalyse opgesteld voor intern beraad, waardoor bij openbaarmaking de kans bestaat dat analisten zich minder vrij voelen bij het opstellen van een analyse, aldus de minister. 7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:349), is artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37) de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. 7.2.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister aan de weigering om document 1 in zijn geheel openbaar te maken in redelijkheid artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag kon leggen. De minister heeft geen goede redenen gegeven waarom het hele document op die grondslag niet openbaar gemaakt mag worden. Document 1 is onderverdeeld in verschillende hoofdstukken. Zo bevatten de hoofdstukken 1, 2 en 3 veel algemeenheden over virusscanners, waarvan de Afdeling zonder nadere motivering van de minister niet inziet op welke wijze de NCTV onevenredig benadeeld zal worden bij openbaarmaking van die hoofdstukken. Onduidelijk is ook op welke wijze het document inzicht geeft in de werkwijze van de NCTV. Daarnaast heeft de minister onvoldoende toegelicht waarom hij de in het document vermelde openbare bronnen niet openbaar maakt. Dat door openbaarmaking de informatiepositie van de NCTV onder druk komt te staan omdat hij daardoor minder informatie zal ontvangen, heeft de minister niet aannemelijk gemaakt. In dit geval gaat het immers om een analyse op basis van openbare bronnen, zoals de minister ter zitting heeft bevestigd. De minister kan aan informanten uitleggen waarom informatie uit openbare bron wel openbaar wordt gemaakt, zodat informanten niet afgeschrikt worden om hun specifieke niet openbare informatie kenbaar te maken aan de NCTV. Verder heeft de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties naar aanleiding van een ander Wob-verzoek over de uitfasering van de antivirussoftware van [appellante sub 2] bij een besluit van 2 juli 2020, kenmerk 2020-0000396549, zich op het standpunt gesteld dat, omdat de uitfasering van de antivirussoftware is afgerond, artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob niet meer aan de weigering om documenten openbaar te maken ten grondslag gelegd kan worden. De minister heeft ter zitting toegelicht dat die argumenten voor hem niet opgaan, omdat de informatiepositie van de NCTV onder druk kan komen te staan. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is dat niet aannemelijk. De minister zal concreter moeten aangeven wat de gevolgen van de afgeronde uitfasering zijn voor deze procedure. Daarbij moet de minister beter motiveren op welke wijze hij onevenredig benadeeld zal worden als hij het document openbaar maakt, of tot een andere conclusie komen. Ten aanzien van de documenten 6 tot en met 12, is de Afdeling om dezelfde redenen als bij document 1 ook van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister aan de weigering om die documenten in hun geheel openbaar te maken in redelijkheid artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag kon leggen. In deze documenten is ook informatie opgenomen die is af te leiden uit twee brieven van de minister van 14 mei 2018 en 16 juli 2019 aan de Tweede Kamer. Het is mogelijk dat delen of passages van de documenten 6 tot en met 12 niet openbaar gemaakt kunnen worden op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, maar dat moet de minister beter motiveren of hij moet tot een andere conclusie komen. Het voorgaande houdt in dat de minister ten aanzien van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, een nieuwe beoordeling moet maken met inachtneming van deze uitspraak. Het betoog slaagt. Artikel 11 van de Wob 8.       De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat passages in documentnummers 1 en 6 tot en met 12 niet openbaar gemaakt hoeven worden, omdat deze documenten voor intern beraad zijn en de passages persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Ze zijn opgesteld in het kader van de voorbereiding van het kabinetsbesluit over de uitfasering van het gebruik van de antivirussoftware van [appellante sub 2] bij de Rijksoverheid en de implementatie daarvan. De dreigingsanalyse geeft bovendien inzicht in door de analist als relevant aangemerkte factoren zoals de dreiging of de impact van een bepaalde dreiging op de nationale veiligheid en de waarschijnlijkheid dat een situatie zich voordoet. Het wel of niet opnemen van feitelijke informatie geeft inzicht in de afweging en de persoonlijke beleidsopvatting en is om die reden nauw daarmee verweven. De analyse heeft betrekking op de Nederlandse situatie, aldus de minister. 8.1.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 13) volgt dat het interne karakter van een stuk wordt bepaald door het oogmerk waarmee dit is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Met de in artikel 11, eerste lid, neergelegde beperking ten aanzien van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, heeft de wetgever beoogd "dat ambtenaren de vrijheid dienen te hebben ongehinderd hun bijdrage te leveren aan de beleidsvoorbereiding of -uitvoering, en daarover te studeren, te brainstormen, anderszins te overleggen, nota's te schrijven etc. Zij moeten […] in alle openhartigheid onderling functioneel kunnen communiceren" (Kamerstukken II 1987/88, 19 859, nr. 6, blz. 13). Onder persoonlijke beleidsopvatting wordt verstaan een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van een of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten. Vergelijk hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK6716. Feitelijke gegevens zijn geen persoonlijke beleidsopvattingen en kunnen derhalve in beginsel niet krachtens artikel 11, eerste lid, worden geweigerd. 8.2.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de documenten 1 en 6 tot en met 12 voor intern beraad zijn. De documenten zijn bedoeld om de minister te informeren over de antivirusscanner van [appellante sub 2] en wat de risico’s van het gebruik daarvan zijn.