ECLI:NL:RVS:2022:1441

1. A2) het hoger beroep van [appellant sub 1] tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2020 in zaak nr. 20/3188, in het geding tussen: [appellant sub 1] en de Belastingdienst/Toeslagen 2. (202006816/1/ A2) het hoger beroep van [appellant sub 2] tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2020 in zaak nr. 19/5558, in het geding tussen: [appellant sub 2] en de Belastingdienst/Toeslagen Inhoud: 1. Inleiding en korte samenvatting

3. De door de voorzitter gestelde vragen en de reactie daarop van partijen 4. Eerste beschouwing; nadere afbakening onderwerp conclusie 5. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet 6. Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Awir 7. Contra legem toepassing rechtsbeginselen en ongeschreven recht; niet-verdisconteerde omstandigheden; wetsuitleg 8. Betekenis art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko; wetsgeschiedenis 9. Bepalingen die vergelijkbaar zijn met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko 10. Toepassingsmogelijkheden art. 3:4 lid 2 Awb bij art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko 11. Toepassing in de onderhavige zaken 12. Antwoorden op de gestelde vragen

1. Inleiding en korte samenvatting 1.1 Deze zaken gaan over aanvragen kinderopvangtoeslag die deels zijn afgewezen door de Belastingdienst/Toeslagen omdat ze betrekking hebben op een periode die te ver gelegen is voor het tijdstip van de aanvraag om de toeslag, namelijk méér dan drie maanden voor de eerste van de maand waarin de aanvraag is gedaan. Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wet kinderopvang (hierna: Wko)(zie noot 1) bepaalt dat over die periode geen aanspraak bestaat op kinderopvangtoeslag. In beide zaken is de vraag aan de orde of de toepassing van deze bepaling in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in art. 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en daarom achterwege dient te worden gelaten. 1.2 De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft mij verzocht - in mijn woorden gezegd (zie voor de volledige tekst van de vragen hierna in 3.2) - om een conclusie over de vraag of en in hoeverre het mogelijk is, mede gelet op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, om de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. 1.3 In deze conclusie kom ik tot de slotsom dat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Dat is anders voor zover het gaat om gevallen die niet behoorlijk door de wetgever onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. In die gevallen is die toetsing wel mogelijk. 1.4 Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) bevatten geen uitzondering op het toetsingsverbod. Die bepalingen bevatten geen verruiming van de hiervoor in 1.3 genoemde gevallen waarin toetsing van de wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel mogelijk is. Deze bepalingen maken toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel dus niet buiten die gevallen mogelijk. 1.5 De appellanten in deze zaken waren niet op de hoogte van het feit dat zij kinderopvangtoeslag binnen de betrekkelijk korte termijn van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko moesten aanvragen. In ten minste een van beide zaken heeft de appellante grote uitgaven aan kinderopvang gedaan in het vertrouwen dat deze zouden worden gedekt door de kinderopvangtoeslag. In allebei de gevallen zijn de appellanten vermoedelijk zeer ernstig gedupeerd. Uit de wetsgeschiedenis van de Wko valt af te leiden dat de wetgever zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat gevallen als die van appellanten zich onvermijdelijk voordoen. Die gevallen zijn dus niet behoorlijk door de wetgever onder ogen gezien. De toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko kan daarom in die gevallen aan het evenredigheidsbeginsel worden getoetst. 1.6 Vermoedelijk is in de gevallen van appellanten de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko onevenredig en moet die bepaling daarom buiten toepassing worden gelaten. Daarvoor moet echter naar mijn mening nog verder onderzoek naar de feiten en een verdere beoordeling plaatsvinden. 1.7 Tot hetzelfde resultaat als hiervoor in 1.5 en 1.6 is vermeld, zou gekomen kunnen worden door een uitzondering in de wet te lezen voor gevallen zoals hier. Voor deze wetsuitleg bestaan argumenten, maar deze weg ligt naar mijn mening minder voor de hand dan de weg die hiervoor in 1.3, 1.5 en 1.6 is vermeld.

A. Zaak 202100115/1/A2 2.1 De appellante is werkzaam als zelfstandig ondernemer (zzp-er). Op 31 oktober 2019 heeft zij, via een online formulier, kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de (dag)opvang van haar dochter, die sinds 1 oktober 2018 naar een kinderdagverblijf gaat. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 21 november 2019 aan de appellante, over de periode van 1 juli 2019 tot en met 31 december 2019, een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend. 2.2 Op 31 oktober 2019 heeft de appellante, naast het digitaal indienen van een aanvraag om kinderopvangtoeslag, de Belastingdienst/Toeslagen ook verzocht om met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2018 aan haar kinderopvangtoeslag toe te kennen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek om herziening van die toeslag over de jaren 2018 en 2019 en heeft dit verzoek bij het besluit van 21 januari 2020 afgewezen. Daaraan heeft de dienst ten grondslag gelegd dat een ouder, overeenkomstig het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht kan krijgen over de kalendermaand waarin de aanvraag om kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst/Toeslagen is ingediend en de drie kalendermaanden ervoor. Voor de appellante betekent dit dat zij die toeslag alleen met terugwerkende kracht kan krijgen over de maanden juli, augustus, september en oktober 2019, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. Bezwaar 2.3 De appellante heeft tegen het besluit van 21 januari 2020 bezwaar gemaakt en de Belastingdienst/Toeslagen verzocht haar verzoek alsnog in te willigen. Zij voert aan dat zij niet bekend was met het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij is, als zelfstandig ondernemer, gewend om jaarlijks achteraf teruggaven te vragen aan de Belastingdienst. Zij verrekent het bedrag van de teruggaven met de door haar - eveneens achteraf - te betalen inkomstenbelasting. Omdat zij door onbekendheid met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko de aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 aan kinderopvangtoeslag mis. Dit terwijl zij altijd keurig heeft betaald voor de opvang van haar dochter en zij van de ontvangst van de kinderopvangtoeslag afhankelijk is voor het kunnen betalen van haar inkomstenbelasting. 2.4 Bij het besluit van 9 mei 2020 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het bezwaar van de appellante ongegrond verklaard. De dienst stelt zich op het standpunt dat er wettelijk gezien geen mogelijkheden zijn om af te wijken van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Dat de appellante niet op de hoogte was van deze bepaling en dat zij die toeslag nodig heeft om haar inkomstenbelasting te betalen, maakt dit niet anders. Beroep 2.5 De appellante heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Zij heeft daarbij haar hiervoor vermelde standpunt herhaald. Zij heeft benadrukt dat het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 haar onevenredig hard raakt. De rechtbank(zie noot 2) 2.6 De rechtbank Amsterdam heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat de appellante haar aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend (rov. 5). Vervolgens heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW1606, overwogen dat uit vaste rechtspraak volgt dat de aanvraagtermijn van art. 15 lid 1 Awir een dwingende termijn is, waarop geen uitzondering mogelijk is. De door de appellante aangevoerde omstandigheden kunnen er daarom niet toe leiden dat van de termijn van art. 15 lid 1 Awir wordt afgeweken in zoverre dat aan de appellante met verder terugwerkende kracht dan tot 1 juli 2019 kinderopvangtoeslag wordt verleend. Het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 is door de Belastingdienst/Toeslagen daarom terecht afgewezen, aldus de rechtbank (rov. 6).

2.7 In hoger beroep heeft de appellante in de eerste plaats betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen in haar geval aanleiding had moeten zien om de hardheidsregeling van art. 49 Awir toe te passen. Zij stelt voorop dat zij voldoet aan alle inhoudelijke eisen om over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag te ontvangen. Zij was echter niet op de hoogte van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij is als zelfstandig ondernemer gewend om jaarlijks achteraf teruggaven aan te vragen en ging ervan uit dat dit ook kon voor de kinderopvangtoeslag. Door jaarlijks achteraf teruggave te vragen, bouwt zij een bedrag op die zij kan verrekenen met de door haar - eveneens achteraf - te betalen inkomstenbelasting. Een andere reden om de kinderopvangtoeslag pas achteraf aan te vragen was gelegen in de omstandigheid dat zij als zelfstandig ondernemer niet goed kon inschatten wat de winst zou worden voor de jaren 2018 en 2019. Zij was bang teveel kinderopvangtoeslag te ontvangen, die zij dan later zou moeten terugbetalen. De omstandigheid dat zij, door onbekendheid met het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, de aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend, is volgens de appellante een door haar redelijkerwijs niet meer te herstellen geringe formele tekortkoming als bedoeld in art. 9b lid 1, onder b, Uitvoeringsregeling Awir. Omdat deze tekortkoming aan haar wordt tegengeworpen, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 mis, terwijl zij daarvan financieel afhankelijk is. Toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko leidt daarom in dit geval tot onbillijkheden die zodanig zijn dat het overduidelijk onredelijk is om deze voor haar rekening te laten. De Belastingdienst/Toeslagen moet daarom alsnog aan haar over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag toekennen, aldus de appellante. 2.8 Verder betoogt de appellante, onder verwijzing naar art. 13b lid 2 Awir, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de nadelige gevolgen van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Zij stelt voorop dat het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is bedoeld om fraude tegen te gaan. Daarvan is echter, zo blijkt uit de feiten en omstandigheden van haar zaak, geen sprake. Door het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020, waarin haar het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko wordt tegengeworpen, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 aan kinderopvangtoeslag mis. Dit treft haar, als zelfstandig ondernemer en alleenstaande moeder, onevenredig hard en doet geen recht aan de ratio van de voormelde bepaling, noch aan de door de wetgever beoogde gevolgen daarvan, aldus de appellante. 2.9 De Belastingdienst/Toeslagen heeft aangevoerd dat het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 terecht is afgewezen. De dienst begrijpt weliswaar waarom de appellante niet eerder dan oktober 2019 een aanvraag om kinderopvangtoeslag heeft ingediend, maar kan niet afwijken van het dwingendrechtelijk bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. De Belastingdienst/Toeslagen stelt zich voorts op het standpunt dat de appellante geen beroep kan doen op de in art. 49 Awir neergelegde hardheidsregeling. De minister van Financiën is op grond van het eerste lid van die bepaling bevoegd om bij beschikking een zogeheten hardheidstegemoetkoming toe te kennen in gevallen waarin toepassing van de Awir, de daarop berustende bepalingen of de Wko bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag heeft geleid tot onbillijkheden van overwegende aard die voortkomen uit de hardheid van de toepassing die voor 23 oktober 2019 werd gegeven aan het wettelijke systeem, welke onbillijkheden zodanig zijn dat het overduidelijk onredelijk is deze voor rekening van belanghebbenden te laten. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling kan een hardheidstegemoetkoming echter alleen worden toegekend aan een belanghebbende die geen beroep kan doen op herziening van de beschikking tot vaststelling of tot terugvordering omdat vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop die beschikking betrekking heeft en een jaar na de dagtekening van de beschikking tot toekenning van de tegemoetkoming, bedoeld in art. 14, is verstreken. Deze situatie doet zich in het geval van de appellante niet voor, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. Tot slot stelt de dienst zich op het standpunt dat uit hetgeen de appellante naar voren heeft gebracht niet volgt dat de voor haar nadelige gevolgen van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Zij had zich volgens de Belastingdienst/Toeslagen op de hoogte kunnen en moeten stellen van het dwingendrechtelijk bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. 2.10 De zitting bij de Afdeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Omdat het voornemen een conclusie te vragen toen nog niet bestond, ben ik daarbij niet aanwezig geweest. Ik heb wel kennis genomen van de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van die zitting. B. Zaak 202006816/1/A2 2.11 Op 4 januari 2018 heeft de appellante, via een online formulier, bij de Belastingdienst/Toeslagen kinderopvangtoeslag aangevraagd over 2017 voor de (dag)opvang van haar zoon. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 9 februari 2018 aan de appellante een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend van € 4.657,00. Dit voorschot is berekend over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017, waarbij de dienst is uitgegaan van 230 (opvang)uren per maand en een uurtarief van € 7,18. 2.12 Bij besluit van 19 juli 2019 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag van de appellante over 2017 definitief berekend en vastgesteld op € 316,00 en het teveel betaalde bedrag van € 4.341,00, vermeerderd met € 182,00 aan rente, van haar teruggevorderd. De dienst heeft zich daarbij gebaseerd op de door de appellante overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf over 2017. Daaruit blijkt dat de zoon van de appellante in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 25 oktober 2017 afgerond 58 uren en in de periode van 26 oktober 2017 tot en met 31 december 2017 geen opvang heeft genoten. Bezwaar 2.13 De appellante heeft tegen het besluit van 19 juli 2019 bezwaar gemaakt. Zij heeft aangevoerd dat uit de door haar overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf over 2017 blijkt dat haar zoon in de periode van 1 februari 2017 tot en met 30 november 2017 in totaal 624,89 uren opvang heeft genoten, waarvoor zij een bedrag van € 4.561,72 heeft betaald. 2.14 Bij het besluit van 4 november 2019 is het bezwaar van de appellante door de Belastingdienst/Toeslagen ongegrond verklaard. Volgens de dienst heeft de appellante over de maanden februari tot en met september 2017 geen aanspraak op kinderopvangtoeslag. Uit art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko volgt dat een ouder alleen met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag kan krijgen over de maand waarin de toeslag is aangevraagd en de drie kalendermaanden ervoor. De appellante heeft daarom over 2017 alleen aanspraak op kinderopvangtoeslag over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017. Uit de door de appellante overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf blijkt dat de zoon van de appellante in die periode alleen in de maand oktober afgerond 58 uren opvang heeft genoten, aldus de dienst. Beroep 2.15 De appellante heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Nederland. De appellante heeft aangevoerd dat de Belastingdienst/Toeslagen bij de vaststelling van haar recht op kinderopvangtoeslag over 2017 ten onrechte heeft vastgehouden aan het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko.

2.18 In hoger beroep betoogt de appellante dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen bij het vaststellen van haar recht op kinderopvangtoeslag over 2017 ten onrechte heeft vastgehouden aan het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. De dienst had in haar geval maatwerk moeten leveren. Daartoe voert de appellante aan dat zij sinds kort in Nederland woont en daarom niet geheel op de hoogte is van de geldende regelgeving, maar dat zij aan alle inhoudelijke eisen voldoet om (ook) over de periode van 1 februari 2017 tot en met 30 november 2017 kinderopvangtoeslag te ontvangen. Van fraude is geen sprake, naar de Belastingdienst/Toeslagen erkent. De Belastingdienst/Toeslagen had daarom over de genoemde periode kinderopvangtoeslag aan haar moeten toekennen. 2.19 Verder betoogt de appellante dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij aan de verlening van het voorschot een gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen, dat een met dat voorschot overeenkomende aanspraak op kinderopvangtoeslag over 2017 bestaat. Het voorschot dat zij ingevolge het besluit van 9 februari 2018 heeft ontvangen, kwam namelijk nagenoeg overeen met de door haar gemaakte kosten voor kinderopvang in 2017, aldus de appellante. 2.20 Tot slot betoogt de appellante dat de Belastingdienst/Toeslagen haar in bezwaar ten onrechte niet heeft gehoord en dat het besluit op bezwaar van 4 november 2019 onvoldoende is gemotiveerd, omdat de dienst daarin niet op de omstandigheden van haar geval is ingegaan.(zie noot 6) 2.21 De Belastingdienst/Toeslagen voert in hoger beroep opnieuw aan dat aan de appellante, die de kinderopvangtoeslag over 2017 op 4 januari 2018 heeft aangevraagd, alleen kinderopvangtoeslag kan worden toegekend met ingang van 1 oktober 2017. Dit volgt uit art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. De Belastingdienst/Toeslagen kan niet van deze bepaling afwijken, ook niet in die gevallen waarin geen sprake is van fraude. Het recht van de appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 is dan ook op juiste wijze berekend, aldus de dienst. 2.22 Voorts voert de Belastingdienst/Toeslagen aan dat de appellante, gelet op het stelsel van art. 16 leden 1 en 5 Awir, aan de verlening van het voorschot geen gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat een met dat voorschot overeenkomende aanspraak op kinderopvangtoeslag over 2017 bestaat. Een voorschot kan tot het moment dat de tegemoetkoming is toegekend, worden herzien, zo blijkt ook onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:240). De omstandigheid dat de door de appellante betaalde kosten aan kinderopvang over 2017 bijna overeenkomen met het verleende voorschot, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat het voorschot is berekend over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017, waarbij is uitgegaan van 230 (opvang)uren per maand en een uurtarief van € 7,18, terwijl het (in bezwaar gehandhaafde) besluit van 19 juli 2019 is gebaseerd op de in die periode daadwerkelijk afgenomen opvanguren, te weten 58 uren in de maand oktober 2017. 2.23 Tot slot voert de Belastingdienst/Toeslagen aan dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, art. 26 Awir de dienst niet imperatief voorschrijft het gehele bedrag dat de belanghebbende verschuldigd is terug te vorderen. In het Verzamelbesluit Toeslagen is opgenomen dat alleen bijzondere omstandigheden zich kunnen verzetten tegen gehele terugvordering en dat als dergelijke omstandigheden zich voordoen en gehele terugvordering onevenredig is, de dienst kan afzien van de terugvordering of het bedrag van de terugvordering kan matigen. De voorliggende situatie, waarin de terugvordering het gevolg is van een afwijking tussen het daadwerkelijk afgenomen aantal uren kinderopvang en het aantal uren kinderopvang op basis waarvan het voorschot kinderopvangtoeslag is berekend, is geen bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. Dit blijkt ook uit onderdeel 2.1 van het Verzamelbesluit Toeslagen. Gelet hierop, bestaat geen aanleiding het bedrag dat van de appellante wordt teruggevorderd te matigen. 2.24 De zitting bij de Afdeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Omdat het voornemen een conclusie te vragen toen nog niet bestond, ben ik daarbij niet aanwezig geweest. Ik heb wel kennis genomen van de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van die zitting. 3. De door de voorzitter gestelde vragen en de reactie daarop van partijen 3.1 Bij brieven van 17 februari 2022 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op grond van art. 8:12a Awb verzocht om een conclusie in beide zaken. Het verzoek is om beide zaken in samenhang te bespreken. De verzoeken bevatten een samenvatting van hetgeen in beide zaken aan de orde is. Vermeld wordt dat in zaak 202100115/1/A2 de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko door de appellante is bestreden met een beroep op art. 3:4 lid 2 Awb, en dat in zaak 202006816/1/A2 de Afdeling het betoog van de appellante in deze zin heeft opgevat. 3.2 Vervolgens vermelden beide verzoeken: "De AG’s Widdershoven en Wattel zijn in hun conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) in meer algemene zin ingegaan op evenredigheidstoetsing, ook bij wetten in formele zin (zie hoofdstuk 9 ‘Spanning in de Trias’ en met name par. 9.4). In de zaak die thans voorligt dient die toetsing te worden geconcretiseerd. Ik verzoek u een conclusie te nemen en daarbij in te gaan op de volgende vraagpunten. Vraagstelling 1. Welke juridische ruimte heeft de rechter, gelet op artikel 3:4, eerste lid, van de Awb en op artikel 120 van de Grondwet, om het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel inhoudelijk te beoordelen? - Komt in dit kader betekenis toe aan de brief van 29 maart 2013 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Kamerstukken II 2012/13, 31066, nr. 159, p. 1-2) en zo ja welke? - Komt in dit kader betekenis toe aan (de toelichting op) artikel 13b Awir, in werking getreden op 1 juli 2020 (Wet hardheidsaanpassing Awir)? - Voor zover van belang zou zijn of verdiscontering van omstandigheden door de wetgever heeft plaatsgevonden: is hiervan in dit geval sprake? 2. Indien geoordeeld zou worden dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel: - laat die strijdigheid zich dan oplossen door middel van beginselconforme toepassing van de wet? - zo nee, is er dan aanleiding de desbetreffende wettelijke bepaling in het voorliggende geval buiten toepassing te laten? Bij de beantwoording van deze vraagpunten lijkt relevant dat niet alleen in de Wko, maar in tal van wetten in formele zin een bepaling is opgenomen die de mogelijkheid om met terugwerkende kracht in aanmerking te komen voor een financiële bijdrage van de overheid (uitkering / toelage / subsidie, etc.) uitsluit of beperkt. In geval van beperking verschilt de periode van terugwerkende kracht van de ene wet tot de andere. Sommige wetten kennen de mogelijkheid een langere terugwerkende kracht te hanteren bij ‘bijzondere omstandigheden’; andere wetten kennen een dergelijke mogelijkheid niet. Mogelijk is ook de rechtspraak over die bepalingen relevant." A. Reactie appellante in zaak 202100115/1/A2 3.3 De appellante heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 28 februari 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. Zij benadrukt, kort samengevat weergegeven, dat zij door het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 in grote financiële problemen is gekomen. Zij heeft een groot bedrag van haar familie moeten lenen om de inkomstenbelasting te kunnen betalen. Dit terwijl zij aan alle inhoudelijke eisen voldeed om ook over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag te ontvangen en van fraude dus geen sprake is. Zij spreekt de hoop uit dat de Afdeling in haar zaak zal aantonen dat de Afdeling heeft geleerd van de toeslagenaffaire. B.

De vragen worden beantwoord als hiervoor in 12.2 en 12.4 vermeld. G. Snijders Staatsraad advocaat-generaal Voetnoten (1) De Wko heette tot 1 januari 2018 voluit ‘Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen’ (zie hierna in 8.2). In de stukken van deze zaak wordt zij veelal nog met die oude naam aangeduid. (2)Rechtbank Amsterdam 30 november 2020, nr. 20/3188, niet gepubliceerd. (3)Bedoeld zijn de uitspraken ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, en ECLI:NL:RVS:2019:3536. (4)Rechtbank Noord-Nederland 9 november 2020, nr. 19/5558, ECLI:NL:RBNHO:2020:9159. (5)Zij noemt als voorbeeld ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1317. (6) De appellante heeft dit voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Nu de Afdeling de zogeheten grondentrechter tussen beroep en hoger beroep voor zaken als deze inmiddels heeft verlaten (zie ABRvS 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:363), zal daarover echter moeten worden beslist. (7)ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, AB 2022/120, m.nt. M. van Zanten (Harderwijk), rov. 7.6-7.12. De bij de vragen genoemde conclusie van A-G’s Wattel en Widdershoven is onder meer in de zaak van deze uitspraak genomen. (8)ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622, AB 2015/160. (9)HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip), rov. 3.9.1-3.10.7. (10)HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip), rov. 3.9.1, met vermelding van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het Landbouwvliegers-arrest. (11)CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, rov. 7.5.1, en ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, rov. 6, tweede alinea. (12)HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1360, rov. 3.2.4. In de uitspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad van 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1988, BNB 2021/34, m.nt. P. Kavelaars, wordt verwezen naar de in de vorige voetnoot genoemde uitspraak van de Afdeling, zonder een verduidelijking op dit punt. (13)Ik verwijs voor een en ander naar de verderop in deze conclusie te noemen publicaties over constitutionele toetsing. (14)Kamerstukken II 28 331. De tweede lezing van het voorstel (Kamerstukken II 32 334) is niet in stemming gebracht en uiteindelijk ingetrokken (Kamerstukken II 2018-2019, 32 334, nr. 13). (15)In haar eindrapport ‘Lage drempels, hoge dijken’, onder 6.1. (16)Zie p. 2 van dat akkoord. (17)Zie voor genoemd voorstel recent A-G’s Wattel en Widdershoven in hun hiervoor al genoemde conclusie van 7 juli 2021 over het evenredigheidsbeginsel, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onder 9.6, slotalinea. Ook Van Ommeren, noot onder HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1360, AB 2021/343, onder 14, en Barkhuysen en Van Emmerik, NTB 2022/114, afl. 4, p. 231, lijken hiervoor te voelen. (18)Kamerstukken II 1979-1980, 16 162, nrs. 3-4, p. 20-21. (19)Kamerstukken II 1980-1981, 16 162, nr. 8, p. 21-22. (20)Kamerstukken II 1980-1981, 16 162, nr. 11, p. 4-5. (21)Zie bijvoorbeeld het hiervoor genoemde eindrapport van de staatscommissie Parlementair stelsel. (22)HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469, m.nt. M. Scheltema, AB 1989/207, m.nt. F.H. van der Burg (Harmonisatiewet). (23)In HR 6 maart 1959, ECLI:NL:HR:1959:131, NJ 1962, 2 is, voor zover van belang, overwogen: "dat toch blijkens de geschiedenis van art. 66 (nieuw) met dit artikel bepaaldelijk bedoeld is den strijd te beslechten over de vraag, in hoeverre de Nederlandse rechter het Nederlands recht op strijd met het internationale recht mag toetsen, en deze toetsing uitdrukkelijk heeft willen beperken tot de gevallen van de in dat artikel vermelde zelfwerkende bepalingen van overeenkomsten; dat aan deze bepaling van de Grondwet (…) vanaf het ogenblik van haar inwerkingtreding ook de Nederlandse rechter (…) is gebonden, en de Hoge Raad derhalve zich niet mag begeven in de door de Rederij opgeworpen vraag, of de besluiten met het ongeschreven volkenrecht dan wel met niet „een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten" in strijd zijn". (24)Het als tweede genoemde arrest is HR 15 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5857, NJ 1989/714, m.nt. M. Scheltema, AB 1988/600, m.nt. F.H. van der Burg (Deltaschadewet). (25)Zie de noot onder 7, tweede alinea. (26)Zie onder 9.6 van de conclusie, ECLI:NL:RVS:2021:1468. (27)Naar ik begrijp, is dit ook de enige betekenis van art. 11 Wet algemene bepalingen. Het vervolg van die bepaling (": hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen") vormt naar het schijnt slechts een reactie op het voorheen - vóór 1795 - bestaande gebruik in de rechtspraak om ook in het geval wettelijke regels bestonden, het (mede op billijkheid gebaseerde) Romeinse recht toe te passen. Dit voorschrift vormt dus - anders dan de bewoordingen ervan lijken in te houden - geen herhaling van het toetsingsverbod. Zie de overtuigende historische beschouwing van C.J.H. Jansen, Over de plaats en de functie van de Wet, houdende Algemene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk (1829), Ars Aequi 2008, p. 22-29. Zie ook M.E. Bruning, Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlandse privaatrecht, in Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen 2016, p. 78-83. De praktijk lijkt de art. 11 en 12 Wet algemene bepalingen overigens tegenwoordig als geheel irrelevant te beschouwen. De rechtspraak verwijst er niet meer naar en enig ook maar enigszins actueel commentaar erop ontbreekt. (28)Een overbekend en vaak aangehaald voorbeeld waarin dat wel gebeurde, is HR 3 maart 1972, ECLI:NL:PHR:1972:AB3597, NJ 1972/339 (verbod verzekering tegen herbouwwaarde achterhaald door maatschappelijke opvattingen en praktijk). (29)Over rechtsvorming door de rechter is heel veel geschreven, met name m.b.t. het privaatrecht. Zie voor een recent en uitvoerig overzicht I. Giesen, Rechtsvorming in het privaatrecht (Monografieën BW nr. A3), Deventer 2020. Zie voorts met name het bekende Asser-Vranken Algemeen deel ** 1995. Hoewel inmiddels veel is geschreven over rechtsvorming in het bestuursrecht - het was onder meer het onderwerp van de preadviezen van de VAR in 2015 -, ontbreekt, als ik goed zie, een algemene uiteenzetting daarover in de literatuur. (30)Zie nader over die legitimatie onder (veel) meer S.K. Martens, ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’ NJB 2000, p. 747-758, G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, vierde druk (1999), bewerkt en van een nabeschouwing voorzien door T. Koopmans, p. 79-82 en p. 130-135, en Koopmans, Toetsing, preadvies NJV 1992, p. 81-83, en het verslag van de vergadering over dat preadvies, Handelingen NJV 1992-II, p. 83-84. (31)Zie T. Koopmans bij de bespreking van zijn preadvies ‘Constitutionele toetsing’ voor de NJV in 1992 op de vergadering van de NJV, Handelingen NJV 1992-II, p. 83/84. (32)HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3813, NJ 1989/718 (Staat/Bolt e.a.), waarin dit ligt besloten in rov. 3.5.1-3.5.5. (33)HR 19 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1056, NJ 2000/160 (Tegelen/Limburg). Zie in deze periode - rond 2000 - ook de uitdrukkelijke bevestigingen van het toetsingsverbod in HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5527, NJ 2000/713, m.nt. A.R. Bloembergen (Kooren-Maritiem/Staat), en HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469, m.nt. T. Koopmans en E.A. Alkema, AB 2002/25, m.nt. P. van Buuren (NVV c.s./Staat). (34)HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9951, NJ 2009/233 (Van den Boomen c.s./Staat), rov. 3.5.2. Zie ook uitdrukkelijk het bekende Bosentan-arrest, HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, m.nt. J. Legemaate, AB 2015/278, m.nt. J.W.C. van Rossem, rov. 3.6.1. (35)HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211, en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132 (Pelsdierhouders/Staat), rov.

Reactie Belastingdienst/Toeslagen in zaak 202100115/1/A2 3.4 Ook de Belastingdienst/Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 1 april 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. 3.5 De Belastingdienst/Toeslagen handhaaft zijn standpunt dat het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 terecht is afgewezen. Een ouder kan op grond van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht krijgen over de maand waarin hij die toeslag heeft aangevraagd en de drie maanden daarvoor. Dit betekent voor de appellante dat zij vanaf 1 juli 2019 recht heeft op kinderopvangtoeslag. Deze bepaling is dwingendrechtelijk van aard. Volgens de dienst laat die bepaling daarom geen ruimte voor een belangenafweging of toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Dat dit anders zou zijn blijkt volgens de Belastingdienst/Toeslagen niet uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling en die van art. 13b Awir en evenmin uit de bij de vragen door de voorzitter van de Afdeling genoemde brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2013. De wetgever heeft er, vooral omwille van de inperking van fraude, bewust voor gekozen om in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko de mogelijkheid om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag te krijgen te beperken. Daarbij is door de wetgever erkend dat dit ook gevolgen heeft voor mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op kinderopvangtoeslag. De wetgever heeft daarin echter geen aanleiding gezien om op de voormelde bepaling uitzonderingen te formuleren. De Belastingdienst/Toeslagen kan aan die overwegingen van de wetgever niet voorbijgaan. In het verlengde hiervan stelt de Belastingdienst/Toeslagen zich voorts op het standpunt dat de bestuursrechter geen ruimte heeft om een dwingendrechtelijke bepaling in een wet in formele zin, zoals art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Dit volgt ook uit (overweging 9.4.3.1. in) de conclusie van 7 juli 2021 van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (ECLI:NL:RVS:2021:1468). 3.6 Indien de voormelde bepaling de Belastingdienst/Toeslagen wel ruimte laat voor een belangenafweging of toepassing van het evenredigheidsbeginsel, dan ziet de dienst, kort samengevat weergegeven, in hetgeen de appellante naar voren heeft gebracht geen aanleiding het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 alsnog in te willigen. In dit verband merkt de dienst nog op dat, voor zover uit de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2428) zou volgen dat zeer bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven een termijn als hier aan de orde te verlengen, dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen. C. Reactie Belastingdienst/Toeslagen in zaak 202006816/1/A2 3.7 De Belastingdienst/Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 1 april 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. 3.8 De Belastingdienst/Toeslagen handhaaft zijn standpunt dat het recht van de appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 op juiste wijze is berekend en dat het door de appellante teveel ontvangen bedrag terecht is teruggevorderd. De dienst voert daartoe inhoudelijk hetzelfde aan als hiervoor onder 3.5 en 3.6 is samengevat. 4. Eerste beschouwing; nadere afbakening onderwerp van deze conclusie 4.1 De vragen gaan uitsluitend over het (nationale) evenredigheidsbeginsel zoals bedoeld in art. 3:4 lid 2 Awb. Die bepaling houdt in dat ‘de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’. Het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel - dat alleen geldt als sprake is van toepassing van het Unierecht, wat in deze zaken niet het geval is - of het evenredigheidsbeginsel zoals dat geldt bij de beperking van mensenrechten overeenkomstig de regels van het EVRM - waarvan in deze zaken al evenmin sprake is -, is dus niet van toepassing. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 2 februari 2022 (Harderwijk) een nadere uitleg gegeven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb.(zie noot 7) Die uitleg vormt in deze conclusie uitgangspunt (zie ook hierna in 10.2). 4.2 Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko laat blijkens zijn tekst en toelichting (zie daarvoor en daarover hierna in hoofdstuk 8) geen beslissingsruimte aan de Belastingdienst/Toeslagen. Die bepaling betreft dus een dwingendrechtelijk voorschrift. De Wko is een wet in formele zin. Daarop is daarom het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet van toepassing. Dat verbod houdt in dat de rechter de wet in formele zin onder meer niet mag toetsen aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb (zie hierna in hoofdstuk 5). Het toetsingsverbod betekent dus dat de rechter art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in beginsel niet kan toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. 4.3 De door de voorzitter gestelde vragen strekken ertoe te worden geïnformeerd over het antwoord op de vraag in hoeverre het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, bij de huidige stand van het recht, daadwerkelijk in de weg staat aan toetsing door de rechter van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb, met andere - wellicht beter gekozen - woorden: welke mogelijkheden er zijn om bij de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko tot een resultaat te komen dat overeenstemt met hetgeen het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb in het gegeven geval meebrengt. Deze vraag zal ik in het vervolg van deze conclusie bespreken. Daarbij ga ik mede in op de diverse gezichtspunten die bij de vragen zijn genoemd en die hiervoor in 3.2 zijn aangehaald. 4.4 Hierna sta ik eerst stil bij de gelding en betekenis van het toetsingsverbod (hoofdstuk 5). Daarna ga ik nader in op het toepassingsbereik van art. 3:4 lid 2 Awb en van het vrijwel gelijkluidende art. 13b lid 2 Awir, dat ook in de vragen wordt genoemd (hoofdstuk 6). Vervolgens komen de zogeheten contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht aan de orde en de mogelijkheden die wetsuitleg biedt (hoofdstuk 7). Daarna bespreek ik nader de achtergronden en de betekenis van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko (hoofdstuk 8). Vervolgens komt, zoals bij de vragen verzocht, een aantal bepalingen aan de orde die (enigszins) vergelijkbaar zijn met die van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko (hoofdstuk 9). Daarna wordt de hiervoor in 4.3 genoemde vraag beantwoord (hoofdstuk 10). Vervolgens wordt stilgestaan bij de vraag wat dit betekent voor de zaken waarop deze conclusie betrekking heeft (hoofdstuk 11). Ik besluit met beantwoording van de gestelde vragen (hoofdstuk 12). 5. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet 5.1 Volgens vaste rechtspraak toetst de rechter lagere wetgeving niet alleen aan regels van hogere rang, maar ook aan rechtsbeginselen en aan (ander) ongeschreven recht. Deze rechtspraak is aangevangen met het standaardarrest HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987, 251, AB 1986, 574 (Landbouwvliegers), waarin deze toetsingsmogelijkheid principieel is erkend. Deze rechtspraak is al snel, in 1994, gecodificeerd met de toepasselijk verklaring in art. 3:1 lid 1 Awb van de meeste in de Awb gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur op algemeen verbindende voorschriften. Toetsing door de rechter van lagere wetgeving vindt inmiddels met regelmaat plaats. Bekend voorbeeld van de afgelopen jaren is de uitspraak van de Afdeling over het alcoholslotprogramma (regeling onverbindend verklaard wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel van art.

3.3.3. (36)HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip), rov. 3.8.1, HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401, rov. 3.4.2, en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2422, NJ 2019/36, rov. 4.3.4. (37)Het advies, dat dateert van 31 oktober 1991, is gepubliceerd in NJCM-bulletin 1992, p. 243-259. In verband met de actualiteit van de herziening van het toetsingsverbod heeft de Hoge Raad het advies recent weer op zijn website geplaatst. Zie daar onder ‘Wetgevingsadviezen president en procureur-generaal’. (38)S.K. Martens, ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’ NJB 2000, p. 747-758. Zie i.h.b. onder 9. Ik attendeer nog erop dat het Harmonisatiewet-arrest is gewezen door een combinatie onder voorzitterschap van Martens. (39)Zie bijv. ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1426. Vgl. verder bijv. Schlössels, Schutgens & Zijlstra, Bestuursrecht sociale rechtsstaat band 2 (HSB) 2019/1032. (40)M. Scheltema, Een wet van Meeden en Perzen?, preadvies Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid 2020. Scheltema heeft dit standpunt in latere (hierna te noemen) publicaties herhaald. (41)Zie voor e.e.a. de conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onder 9.4.3.1, voetnoten 276-281. (42)M. Scheltema, Mag de rechtsstaat voor de burger worden gesloten?, Ars Aequi 2021, p. 809-820, op p. 820 (voetnoot 33), met verwijzing naar een eerder betoog van hemzelf en H.G. Lubberdink in de bijdrage Dura lex, sed lex? in de bundel Bestuursrecht in het echt: vriendenbundel voor prof. mr. drs. Willemien den Ouden, 2021, p. 451 e.v., onder 2. (43)Het betreft ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2493, AB 2021/4, m.nt. I.M. van der Heijden. Zie voor dezelfde contra legem toepassing van rechtsbeginselen ook ABRvS 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, rov. 2.4.1, en ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1046, rov. 3.5. (44)Wet van 1 juli 2020 (Stb. 2020, 227) tot wijziging van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen in verband met uitbreiding van de hardheidsclausule en invoering van een hardheidsregeling, een vangnetbepaling, een grondslag voor een compensatieregeling alsmede een O/GS-tegemoetkomingsregeling (Wet Hardheidsaanpassing Awir). (45)Kamerstukken II 2019-2020, 35468, nr. 3, blz. 2. (46)Kamerstukken II 2019-2020, 35 468, nr. 3, blz. 18-19. (47)Zie opnieuw M. Scheltema, Een wet van Meeden en Perzen?, preadvies Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid 2020, blz. 23-25, en M. Scheltema en H.G. Lubberdink, Dura lex, sed lex? in ‘Bestuursrecht in het echt: vriendenbundel voor prof. mr. drs. Willemien den Ouden’, 2021, p. 451 e.v., onder 2. (48)Zie Kamerstukken II 2019-2020, 35 468, nr. 3, blz. 19, voetnoot 40. (49)Kamerstukken II 2019-2020, 35468, nr. 11, blz. 16-17. (50)Vgl. bijv. Joyce Esser & Roel Becker, "Maatwerk in rechterlijke toetsing van regels en uitvoering, NTB 2021/106, en J.D. Baron en dr. E. Poelman, "Van toetsing van een wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel: niet onevenredig is wat anders dan evenredig", SDU Tijdschrift voor formeel belastingrecht, februari 2021, nr. 1. (51)HR 12 april 1978, ECLI:NL:PHR:1978:AC2432, BNB 1978/135-137, m.nt. C.P. Tuk, NJ 1979/533, m.nt. M. Scheltema, AB 1979/262, m.nt. F.H. van der Burg. (52)Zie o.m. al CRvB 24 november 1971, ECLI:NL:CRVB:1971:1, en CRvB 18 februari 1975, AB 1975/243. (53)Zie HR 12 februari 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AC2334, NJ 1965/139, m.nt. D.J. Veegens. (54)Zie het overzicht van de rechtspraak van de diverse hoogste bestuursrechters bij Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 16e dr., Deventer 2014, nr. 7.59 e.v. Daar wordt nog vermeld dat de Afdeling contra legem toepassing afwijst. Zie inmiddels echter dus o.m. de hiervoor in een voetnoot bij 6.3 al genoemde uitspraken ABRvS 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, rov. 2.4.1, ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1046, rov. 3.5 (waarin naar de uitspraak uit 2009 wordt verwezen), en ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2493, AB 2021/4, m.nt. I.M. van der Heijden. (55)HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, m.nt. J. Legemaate, AB 2015/278, m.nt. J.W.C. van Rossem, rov. 3.6.1 en 3.6.2. (56)HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip), rov. 3.8.1. (57)Het Bosentan-arrest, het Binnenschip-arrest en de eveneens al genoemde arresten HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401, rov. 3.4.2, en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2422, NJ 2019/36, rov. 4.3.4 zijn voorbeelden van uitspraken van een expliciete toepassing van de eis dat het moet gaan om niet verdisconteerde omstandigheden. In veel andere uitspraken ontbreekt die explicitering, zoals in de doorbraakarresten, maar is vaak wel duidelijk dat van zulke omstandigheden sprake is (het Harmonisatiewet-arrest verduidelijkt dit voor de doorbraakarresten). (58)Zie hiervoor in 5.5, memorie van toelichting en nota n.a.v. het eindverslag (beide slot van het citaat). (59)Aanwijzing 2.11 van de Aanwijzingen voor de regelgeving schrijft tegenwoordig met zoveel woorden (mede) voor wetgeving in formele zin voor dat de wetgever zich aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb houdt. Dat is natuurlijk niet alleen een aanwijzing voor het maken van regelgeving, maar ook voor het begrip en de uitleg daarvan. Er mag immers van worden uitgegaan dat de wetgever zich aan de Aanwijzingen houdt. (60)Onder 9.4.2 van de conclusie, ECLI:NL:RVS:2021:1468. (61)Zie voor een uitvoerige verkenning van dit soort gevallen F.S. Bakker, Billijkheidsuitzonderingen, dissertatie Nijmegen 2018. (62)Zie bijv. Schlössels & Zijlstra, Bestuursrecht sociale rechtsstaat band 1 (HSB) 2017/1.22 en 3.91-95, die ook het begrip ‘legaliteitsvereiste’ onderscheiden. (63)Vgl. recent hierover R. Ortlep, Wat behoort de rechter naar zijn beste vermogen te doen? in R. Schutgens e.a., Toetsingsintensiteit. Een vergelijkende studie naar het variëren van de toetsingsintensiteit door de rechter, 2022, Deventer, p. 3-30, met verwijzing op p. 24 (voetnoot 106) naar oudere literatuur en op p. 25 (voetnoot 107) naar o.m. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer, 2017, en D.A.C. Slump, ‘De Awb, de rechter en de trias’, JB 2019/220 (afl. 15). Zie ook Schlössels, Bestuursrechter, procesrecht en methoden van rechtsvinding, in Rechtsvinding op veertien terreinen, Deventer 2012, p. 83-103, en J.E.M. Polak, NJB 2014, p. 15-19, op p. 15/16, met verwijzing naar M. Scheltema, Hoe groot is de rechterlijke vrijheid? in Rechtsvinding : gedachtewisseling over het nieuwe Algemeen Deel** van de Asser-serie (Asser-Vranken). (64)Vgl. bijvoorbeeld Schlössels & Zijlstra, Bestuursrecht sociale rechtsstaat band 1 (HSB) 2017, par. 8.3.6, p. 384, die het, hoewel niet onjuist, ‘minder wenselijk’ achten om ook dit gebod onder het gelijkheidsbeginsel te begrijpen. In de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad is dit echter wel gebeurd, maar daarin wordt strijd met dat gebod (en dus met het discriminatieverbod) pas aangenomen als sprake is van een ‘overduidelijke onevenredigheid’. Zie HR 21 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5139, BNB 1993/29, rov. 3.2, HR 19 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8529, BNB 1993/242, en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8572, BNB 2007/166. De Centrale Raad van Beroep heeft zich inmiddels bij deze lijn aangesloten; zie CRvB 25 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4507. (65)ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:RVS:2019:3536. (66)Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1009-1010. (67)Zie uitvoerig en principieel de oud-regeringscommissaris voor de Boeken 3, 5 en 6 BW W. Snijders in ‘Parlementaire geschiedenis: zin en onzin’, WPNR 2008/6774, met onder meer rechtsvergelijking. Vgl. voorts Asser-Vranken, Algemeen deel** (1995), nrs. 142-154.

3:4 lid 2 Awb).(zie noot 8) Zie ook het Binnenschip-arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad over het niet verhogen van een aansprakelijkheidslimiet in het vervoerrecht (limiet deels buiten toepassing gelaten omdat de wetgever deze in redelijkheid had moeten verhogen).(zie noot 9) Nog enigszins onduidelijk is hoe terughoudend de rechter bij deze toetsing moet zijn. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat de rechter terughoudend moet zijn en dat hij niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.(zie noot 10) In een principiële, richtinggevende uitspraak, die inmiddels is gevolgd door de Afdeling, heeft de Centrale Raad van Beroep echter geoordeeld dat de intensiteit van de beoordeling door de rechter afhankelijk is van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.(zie noot 11) Volgens een recent arrest van de civiele kamer Hoge Raad is er ‘naar zijn strekking’ geen verschil tussen de maatstaven van de Hoge Raad, genoemd in het Binnenschip-arrest, en die van de bestuursrechters, genoemd in de hiervoor genoemde uitspraken.(zie noot 12) Mijn indruk is dat de Hoge Raad hiermee heeft bedoeld te zeggen dat hij de bestuursrechters volgt, maar of dat inderdaad het geval is, is uitgaande van de tekst van het arrest niet helemaal zeker. 5.2 Als het gaat om wetgeving in formele zin - dus wetgeving als bedoeld in art. 81 Grondwet, die door de Staten-Generaal en regering gezamenlijk wordt vastgesteld - geldt het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. Tot 1983 bepaalde de oude Grondwet dat ‘de wetten onschendbaar zijn’ (art. 131 lid 1 oude Grondwet). Art. 120 van de in dat jaar tot stand gekomen huidige Grondwet bepaalt dat de rechter niet in de beoordeling treedt van de grondwettigheid van wetten. Daarmee is hetzelfde bedoeld als met de oude bepaling, namelijk dat de rechter de wet niet mag toetsen op verbindendheid en dus niet de bevoegdheid heeft deze eventueel buiten toepassing te laten ingeval de wet in strijd komt met ander recht (een uitzondering daarop maakt art. 94 Grondwet, dat hierna aan de orde komt). Toetsing van de wet in formele zin aan rechtsbeginselen en aan ander ongeschreven recht is gelet op art. 120 Grondwet dus niet mogelijk. Volledigheidshalve merk ik op dat het geval dat twee bepalingen van de wet in formele zin met elkaar in strijd zijn of lijken, niet onder het toetsingsverbod vallen. Die strijd moet worden opgelost door wetsuitleg: is die strijd er wel echt en, zo ja, welke bepaling gaat (wanneer) voor? Dat is een onderwerp dat verderop in deze conclusie zijdelings aan de orde komt in hoofdstuk 6. 5.3 Er bestaat reeds lang de roep om het toetsingsverbod in meer of mindere mate te beperken of af te schaffen. Blijkens het recente rapport van de Venice Commission over de toeslagenaffaire is Nederland het enige lid van de Raad van Europa dat niet een of andere vorm van constitutionele toetsing kent. Belangrijkste argument in de discussie in Nederland ten gunste van de mogelijkheid van die toetsing door de rechter lijkt me dat de rechter de wet in formele zin wel kan en moet toetsen aan het direct werkende geschreven internationale recht en aan Unierecht (art. 94 Grondwet). Het kan ongerijmd worden genoemd dat de rechter die wet niet mag toetsen aan rechten en beginselen die niet in dat internationale recht en het Unierecht bescherming hebben gevonden, maar wel even zwaarwegend zijn, en die wet niet mag toetsen in gevallen die niet in dat internationale recht en het Unierecht bescherming hebben gevonden, ook al is rechtsbescherming in die gevallen evenzeer geboden te achten. De rechter kan bovendien zeer nuttig werk doen als hij deze mogelijkheden wel heeft. Dat is immers de inmiddels zeer ruim opgedane ervaring met de toetsing aan internationaal recht en Unierecht. De rechter zorgt voor verwerkelijking van dat recht en behoedt de Staat der Nederlanden regelmatig voor schending van dat recht door dat recht, overeenkomstig art. 94 Grondwet, voorrang te geven boven de wet. Bovendien leidt dit tot een betere rechtsbescherming binnen de nationale rechtsorde. Er lijkt vrij ruime overeenstemming over te bestaan dat aan die rechtsbescherming in de huidige tijd meer dan ooit behoefte bestaat.(zie noot 13) Afschaffing van het toetsingsverbod is dan ook de afgelopen decennia al een heel aantal keer serieus aan de orde geweest. Dit speelde al bij de totstandkoming van de huidige Grondwet, zoals onder meer blijkt uit de daarop betrekking hebbende parlementaire stukken. Ook daarna is het onderwerp meermalen aan de orde gesteld. Zo was er in 1991 een notitie van die strekking van het kabinet, waarover de Hoge Raad heeft geadviseerd. In 2009 is de eerste lezing aangenomen van een voorstel tot intrekking van het verbod wat betreft de toetsing aan de in de Grondwet geregelde grondrechten (initiatiefvoorstel Halsema).(zie noot 14) De staatscommissie Parlementair stelsel (de commissie Remkes) heeft in 2018 geadviseerd om constitutionele toetsing in te voeren, met als voornaamste argument een betere rechtsbescherming.(zie noot 15) In het coalitieakkoord van het huidige kabinet Rutte IV staat dat de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand zal worden genomen, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel.(zie noot 16) 5.4 Sommigen achten het toetsingsverbod in zijn huidige volle omvang zozeer achterhaald, dat zij voorstellen dat de rechter dat verbod zelf beperkt of terzijde stelt. Dat voorstel is vooral van belang voor de toetsing door de rechter van wetgeving in formele zin aan algemene rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Die toetsing kan niet plaatsvinden als een onderdeel van de toetsing aan direct werkend internationaal recht als bedoeld in art. 94 Grondwet, voor zover die rechtsbeginselen en dat ongeschreven recht daarin geen bescherming hebben gevonden. Daarbij gaat het dus met name om de al genoemde rechtsbeginselen die en het al genoemde ongeschreven recht dat niet worden of wordt beschermd door het EVRM, het Unierecht of ander relevant internationaal recht met directe werking.(zie noot 17) Wordt dit voorstel gevolgd, dan kan in de zaken waarop deze conclusie betrekking heeft, om die reden (al) art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko worden getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb. De vraag is dus allereerst of inderdaad aanleiding bestaat voor de rechter om het toetsingsverbod te beperken of geheel of ten dele terzijde te stellen. Daarover het volgende. 5.5 Over de handhaving en de omvang van het toetsingsverbod is destijds in de parlementaire toelichting bij het ontwerp van het huidige art. 120 Grondwet (art. 6.8 van het grondwetsontwerp) het volgende opgemerkt. In de memorie van toelichting: "Artikel 131, tweede lid, van de Grondwet bepaalt, dat de wetten onschendbaar zijn. De strekking van deze bepaling is, na eerdere jurisprudentie, met name omlijnd in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1961, N.J. 1963, 248 (het zogenaamde «Van den Bergh-arrest»). Blijkens de wordingsgeschiedenis van genoemd artikellid - aldus de overwegingen van dit arrest - heeft de grondwetgever het oordeel over de vraag met welke bepalingen van de Grondwet bij het totstandbrengen der wetten moet worden rekening gehouden en hoe die bepalingen moeten worden uitgelegd en toegepast, uitsluitend willen doen toekomen aan de wetgever zelf en dus aan de beoordeling door de rechter onttrokken. Daarbij bestaat geen reden verschil te maken tussen de vraag, of de inhoud van een wet in overeenstemming is met de Grondwet, en de vraag, of bij de totstandkoming der wet de door de Grondwet voor de wetsvorming voorgeschreven procedure is in acht genomen.

Zie m.b.t. het strafrecht M.J. Borgers, ‘Wetshistorische interpretatie in de strafrechtspraak’, in: M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Glijdende Schalen. Liber Amicorum J. de Hullu, Nijmegen 2003, p. 51-69. (68)Vgl. bijvoorbeeld HR 15 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2820, NJ 2000/49, rov. 3.6 ("Bovendien staat een uitleg als door de Rechtbank aanvaard op gespannen voet met de eis van rechtszekerheid, nu uit de wetstekst zelf niet blijkt dat voor het bedoelde geval het bepaalde in art. 53 F. terzijde zou zijn gesteld.") en HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:423, NJ 2022/73, m.nt. S. Perrick, rov. 3.5 in samenhang met de conclusie van A-G Vlas voor die uitspraak, onder 2.7-2.12 (cassatieberoep staat open nu de wet dat niet uitsluit; dat de wetgever dat beroep blijkens de toelichting wel beoogd heeft uit te sluiten, maakt dat niet anders). (69)Voor een voorbeeld verwijs ik naar mijn recente conclusie in een zaak bij de Hoge Raad, waarin het ging over het niet-horen van de belanghebbende in een geval dat dit duidelijk op zijn plaats is, ECLI:NL:PHR:2022:160, onder 3.70 e.v. (70)Zie de uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, HR 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758 (Wandelvierdaagse) en HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3139 (Joustra). Zie voorts van de civiele kamer HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012/532 (Thuiskopie), rov. 5.1.3. ‘Tussenstapje’ in deze rechtspraak is dat het HvJ EU heeft voorgeschreven dat de rechter bij de toepassing van zijn nationale recht ‘ervan moet uitgaan dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen’ (zie alle drie de aangehaalde uitspraken). Dat komt dus neer op een verplichte richtlijnconforme uitleg. (71)Onder 9.4.2 van de conclusie, ECLI:NL:RVS:2021:1468. Wattel en Widdershoven menen m.i. terecht dat hier het ‘tussenstapje’ kan worden gemaakt dat ervan moet worden uitgaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad zich ten volle aan algemene rechtsbeginselen te houden (tenzij het tegendeel blijkt). Zie ook hetgeen ik hiervoor aan het slot van 7.5 heb opgemerkt. (72)Ik noem ook nog als voorbeeld HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527, NJ 1992/687 (Changoe/Staat), waarin de Hoge Raad i.v.m. ‘een in een rechtsstaat passend stelsel van rechtsbescherming’ aannam dat de burgerlijke rechter ook aanvullende rechtsbescherming kan verlenen ten aanzien van ambtenarenzaken, in het geval dat de rechtsbescherming bij de ambtenarenrechter mocht tekortschieten’, ondanks de door de wetgever, blijkens de wetsgeschiedenis, bedoelde exclusieve bevoegdheid van die rechter. In het arrest wordt overwogen dat de wet(tekst) niet dwingt tot het aannemen van exclusieve bevoegdheid van de ambtenarenrechter en dat de wetsgeschiedenis in het licht van de rechtsontwikkeling geen gewichtige factor meer kan zijn (bij de uitleg van de wet). (73)HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344 (Bosentan). (74)HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip). (75)CRvB 22 oktober 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2607, rov. 4.5, en CRvB 7 april 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:760, AB 2021/241, m.nt. R. Ortlep, rov. 4.3. (76)Onder 9.4.4 van de conclusie, ECLI:NL:RVS:2021:1468. (77)Zie onder 9.4.4 van hun conclusie, ECLI:NL:RVS:2021:1468. (78)Vgl. ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, AB 2019/302, m.nt. L.J.A. Damen, rov. 11.4, in samenhang met de conclusie van A-G Wattel voor die uitspraak, ECLI:NL:RVS:2019:896, onder 3.21 e.v. Zie meer expliciet ABRvS 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS;2020:1278, AB 2020/252, m.nt. C.N.J. Kortmann, rov. 13. (79)HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip). (80)Vgl. opnieuw de conclusie van Wattel en Widdershoven, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onder 9.4.4. (81)Asser/Sieburgh 6-III 2018/417, met vermelding van een reeks van uitspraken, waaronder het hiervoor in 7.1 al genoemde HR 12 februari 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AC2334, NJ 1965/139, m.nt. D.J. Veegens. (82)Parl. Gesch. Boek 6, p. 72-73. (83)Zie de hiervoor al genoemde voorbeelden ABRvS 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, rov. 2.4.1, ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1046, rov. 3.5, ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2493, AB 2021/4, m.nt. I.M. van der Heijden, en ABRvS 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1278, AB 2020/252, m.nt. C.N.J. Kortmann, rov. 13. (84)PG Awb I, p. 214, r.k. onderaan. (85)HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2154, NJ 1997/39. (86)HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344 (Bosentan). (87)Zie HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, in het kader van art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). (88)R. Ortlep, Redelijkheid en billijkheid in het bestuursrecht, Deventer 2020. Zie ook Castermans, NTB 2021/210, afl. 7, p. 449-456, met verwijzing naar de oratie, die onder 5 en 6 diverse voorbeelden geeft van gevallen waarin een beroep op een dwingendrechtelijke regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (89)Zie voor de betrokken uiteenzetting Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 14-17. (90)De gebeurde bijvoorbeeld in de zaak van het hiervoor in een voetnoot bij 7.14 genoemde HR 15 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2820, NJ 2000/49, rov. 3.6. Zie daarvoor de conclusie van A-G Wattel voor HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2627, NJ 2017/454, m.nt. J.W. Zwemmer, ECLI:NL:PHR:2017:1056, onder 5.20 e.v. (91)HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:351, NJ 2021/320, m.nt. F.M.J. Verstijlen. (92)Een voorbeeld van een geval waarin de Hoge Raad aan de wettekst voorbijging omdat niet bleek dat de wetgever zich de gevolgen van de door hem gegeven regel had gerealiseerd, is te vinden in HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, NJ 2019/54, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, rov. 3.5.1-3.10.2 (niet zonder meer aanspraak op loon na vernietiging van ontslag op staande voet door de rechter in eerste aanleg, als de appelrechter die vernietiging heeft teruggedraaid, ondanks uitdrukkelijke wettelijke bepaling; niet blijkt namelijk dat de wetgever deze uitwerking van die regel onder ogen heeft gezien, terwijl uitkomst ervan onredelijk kan zijn jegens de werkgever). (93)Tot 1 januari 2018 heette deze wet ‘Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen’. Bij wet van 31 mei 2017, Stb. 2017/252 is dit gewijzigd in de huidige naam ‘Wet kinderopvang’ (zie art. I, onder L, art. 3.6). (94)Zie Kamerstukken II 2001-2002, 28 447, nr. 3 (memorie van toelichting), onder 4.1, p. 16. Zie over het nieuwe stelsel ook onder 1.1 e.v. van de memorie van toelichting, p. 2 e.v. (95)Verzamelwet kinderopvang 2012; Stb. 2011, 616. (96)Kamerstukken II 2010-2011, 31 322, nr. 123, p. 1-2. (97)Kamerstukken II 2010-2011, 31 322, nr. 123, p. 3. (98)Kamerstukken II 2011-2012, 33 014, nr. 3, blz. 3. (99)Kamerstukken II 2011-2012, 33 014, nr. 6, p. 2-4. (100)Kamerstukken II 2012-2013, 31 066, nr. 159, blz. 1-2. (101)Kamerstukken II 2012-2013, 31 066 (en 31 322), nr. 158, p. 6-8. (102)Kamerstukken II 2012-2013, 33 538, nr. 9, p. 3-4. (103)Kamerstukken II 2012-2013, 33 538, nr. 9, p. 5. (104)Kamerstukken II, 2012-2013, 33 538, nr. 17, p. 3. (105)Zie wat betreft de rechtspraak, naast de uitspraken van de rechtbanken in de onderhavige zaken, Rechtbank Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6288, en Rechtbank Midden-Nederland 27 mei 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2266. (106)Zie bijvoorbeeld Den Ouden, Jacobs & Van den Brink, Subsidierecht (MM SBR) 2021, 5.3.4, p. 134/135. (107)Zie daarvoor eveneens Den Ouden, Jacobs & Van den Brink, Subsidierecht (MM SBR) 2021, 4.7, p. 114. (108)Zie onder (veel) meer CRvB 18 juli 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AJ9682, JABW 2000/150, en CRvB 27 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1900. Zie nader W.F.A.

De rechter, gesteld voor de vraag of enig zich blijkens de wijze van afkondiging als wet aandienend voorschrift inderdaad in de zin van het eerste lid van artikel 131 der Grondwet kracht van wet heeft, zal bij de beantwoording van deze vraag het standpunt hebben te eerbiedigen, dat ten aanzien van die aanneming blijkens de voor zijn kennisneming vatbare stukken door de Staten-Generaal zelf is ingenomen. De bepaling «De wetten zijn onschendbaar» geldt dus zowel de procedure van totstandkoming, als de inhoud van een wet. (…) Volledigheidshalve zij nog gewezen op de opmerking van de Proeve (toelichting, blz. 180), dat, indien de wet niet «onschendbaar» wordt verklaard, maar slechts de grondwettigheid van een wet aan het oordeel van de rechter wordt onttrokken - zoals ook het geval is bij het voorstel van de Regering - ruimte zou zijn geschapen voor de rechter, gezien de cassatiegronden van artikel 99 Wet R.O. met name voor de Hoge Raad, om zich te begeven in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet. Met andere woorden: ruimte voor het onderzoek naar de vraag of een wet in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen, en voor een eventueel uit dien hoofde buiten toepassing laten van een wet. Wij merken echter op, dat wij met het verlaten van de huidige terminologie «De wetten zijn onschendbaar» geenszins beogen bovenomschreven toetsingsbevoegdheid aan de rechter te geven en ook niet kunnen inzien dat dit uit de voorgestelde redactie zou zijn te lezen. Wel kunnen algemene rechtsbeginselen de interpretatie van de wet beïnvloeden."(zie noot 18) In de memorie van antwoord: "Wij betreuren het dat de leden van de C.D.A.-fractie niet geheel overtuigd waren van onze argumenten om in zijn algemeenheid het beginsel van de «onschendbaarheid van de wet» te handhaven. Hun pleidooi in het verleden om de rechter de bevoegdheid te geven de wetten (in formele zin) te toetsen aan de grondwettelijke klassieke grondrechten is ons bekend. Nu zij het rechterlijk toetsingsrecht nogmaals aan de orde wilden stellen, menen wij er goed aan te doen niet in herhaling te treden van al onze argumenten en die van onze ambtsvoorgangers, bij diverse gelegenheden in het kader van de algehele grondwetsherziening geuit. Daarom menen wij met een puntsgewijze korte reactie op de opmerkingen en beschouwingen van de leden aan het woord te kunnen volstaan. In reactie op hetgeen deze leden over de meest doeltreffende wijze van bescherming van de burger en het door de rechter buiten toepassing moeten kunnen laten van de wet, ingeval van strijdigheid tussen wet en grondrechtsbepaling, hebben opgemerkt, wijzen wij erop dat het rechterlijk toetsingsrecht door ons wordt afgewezen op grond van de overweging dat naar onze opvatting in een democratische eenheidsstaat - in tegenstelling tot een federale staat - als de onze past dat het eindoordeel over de grondwettigheid van de formele wet wordt uitgesproken door de formele wetgever zelf en niet door de weliswaar onafhankelijke, doch politiek niet verantwoordelijke rechter. Het betreft hier een keuze van het orgaan aan wie dit eindoordeel moet worden toevertrouwd. De centrale wetgever zelf is, met de waarborgen van het openbare advies van de Raad van State en de openbaarheid van de behandeling van een wetsontwerp in beide kamers der Staten-Generaal, naar onze mening voor de Nederlandse verhoudingen het meest geëigende orgaan om hieraan het oordeel over de grondwettigheid van de formele wet te laten. (…) Naar onze mening komt in de voorgestelde redactie van artikel 6.8, zo beantwoorden wij een betreffende vraag van de C.D.A.-fractie, duidelijk tot uiting een verbod aan de rechter om de grondwettigheid van wetten te onderzoeken. Dit verbod is door de gebezigde woorden in artikel 6.8 zelfs pregnanter weergegeven dan door de thans in artikel 131 Grondwet gebezigde woorden: «De wetten zijn onschendbaar». Het artikel staat niet toe dat de rechter zich begeeft in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet. Dat er door de thans voorgestelde redactie van artikel 6.8 zodanige ruimte voor de rechter zou zijn geschapen, gezien de cassatiegronden van artikel 99 Wet R.O., als waarop de leden aan het woord wezen, kunnen wij niet inzien. Indien artikel 6.8 kracht van wet zal hebben verkregen, is duidelijk dat de grondwetgever heeft bepaald dat de rechter zich niet in de hierboven bedoelde beoordeling mag begeven."(zie noot 19) En in de nota n.a.v. het eindverslag: "De leden van de C.D.A.-fractie waren niet overtuigd van de noodzaak het beginsel «de wetten zijn onschendbaar» zoals dat staat in artikel 131 Grondwet, pregnanter weer te geven. In dit verband wezen deze leden nogmaals op het in het voorlopig verslag gestelde met betrekking tot artikel 99 R.O. De voorgestelde tekst zou toelaten, dat de formele wetten door de rechter zouden kunnen worden getoetst aan het recht, iets dat artikel 131 Grondwet thans uitsluit. Wij blijven aan de voorgestelde redactie de voorkeur geven, omdat zij een duidelijk voorschrift geeft aan de rechter, een voorschrift dat in het bestaande artikel 131 moeilijk is te lezen, al is het wel bedoeld. De formulering «De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten» geeft beter dan het huidige tweede lid van artikel 131 van de Grondwet de werkelijke bedoeling van het grondwetsvoorschrift weer. Thorbecke zei reeds over de formulering «De wetten zijn onschendbaar», dat zij is «eene gesloten deur, voor welke ieder zal blijven stilstaan en die ieder zal doen grijpen naar de memorie van toelichting om gewaar te worden wat meent». Naar de bedoeling van de grondwetgever van 1848 heeft het voorschrift de strekking, buiten twijfel te stellen dat de beslissing van de vraag of de inhoud van de wet al of niet met de Grondwet overeenstemt, alleen aan de wetgever toekomt. Die betekenis is in het door ons voorgestelde artikel 6.8 duidelijk tot uitdrukking gebracht. Een andere betekenis dient niet aan de vervanging van de formulering «De wetten zijn onschendbaar» gehecht te worden, met name niet de betekenis, dat de deur zou openstaan voor een toetsing door de rechter van de wet aan het recht (buiten de krachtens het voorgestelde artikel 5.2.2b van de nieuwe Grondwet toegelaten toetsing van de wet aan een ieder verbindende bepalingen uit internationale overeenkomsten). Wij veronderstellen voorts, dat de aan het woord zijnde leden niet beogen voor de toekomst onmogelijk te maken, dat algemene rechtsbeginselen de interpretatie (en dientengevolge de toepassing) van de wet kunnen beïnvloeden. Dat is niet het geval bij het huidige artikel 131 Grondwet en dit vloeit evenmin voort uit de redactie van het voorgestelde artikel."(zie noot 20) 5.6 Een en ander is niet door een van de Kamers van de Staten-Generaal wezenlijk tegengesproken en art. 120 Grondwet is dan ook ongewijzigd aangenomen. Iedere rechterlijke toetsing van de wet in formele zin is met andere woorden uitdrukkelijk afgewezen door de grondwetgever. Reden daarvoor is dat het ‘in onze democratische eenheidsstaat past dat het eindoordeel over de grondwettigheid van de formele wet wordt uitgesproken door de formele wetgever zelf en niet door de weliswaar onafhankelijke, doch politiek niet verantwoordelijke rechter’. Dit is ook het argument dat meestal tegen de toetsing door de rechter wordt genoemd.(zie noot 21) 5.7 Reeds in het Harmonisatiewet-arrest(zie noot 22) - waarin het ging om de vraag of de wet met die naam in strijd kwam met het rechtszekerheidsbeginsel en daarom buiten toepassing moest blijven - is de Hoge Raad de vraag voorgelegd of het toetsingsverbod niet beperkt is uit te leggen, in die zin dat dit verbod wel de toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen toestaat.

Die vraag heeft de Hoge Raad ontkennend beantwoord, met een motivering die ook voor de zaken waarop deze conclusie betrekking heeft, van belang is en die ik daarom eveneens uitvoerig aanhaal (de voetnoten in het citaat zijn door mij toegevoegd): "3.1 (…) Het (…) middel stelt de vraag aan de orde of art. 120 Grondwet de rechter vrijheid laat de wet (in formele zin) te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. In het arrest van 16 mei 1986, NJ 1987, 251 ligt reeds besloten dat deze vraag naar het oordeel van de Hoge Raad ontkennend moet worden beantwoord. Aan dat oordeel meent de Hoge Raad — hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel — te moeten vasthouden. 3.2 Van 1848 tot 1983 bepaalde de Grondwet: "De wetten zijn onschendbaar". Onder vigeur van deze bepaling was het antwoord op voormelde vraag niet aan twijfel onderhevig. Die bepaling moest immers, in overeenstemming met de daarop indertijd gegeven toelichting ("Zij plaatst de wet boven alle bedenkingen; zij waarborgt haar tegen alle aanranding ..."), aldus worden verstaan dat zij elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, uitsloot. In overeenstemming daarmede heeft de Hoge Raad de bij de grondwetsherziening van 1953 voor toetsing aan bepalingen van internationaal recht op dit algemeen toetsingsverbod gemaakte uitzondering eng uitgelegd (HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2).(zie noot 23) 3.3 Sedert de grondwetswijziging van 1983 luidt het in art. 120 Grw. neergelegde toetsingsverbod evenwel (voor zover hier van belang): "De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten (…)". Deze nieuwe formulering van het verbod roept de vraag op of de rechter de wet wèl mag toetsen aan andere dan grondwettelijke normen, met name aan fundamentele rechtsbeginselen. 3.4 Ten gunste van een bevestigende beantwoording van deze vraag valt in de eerste plaats erop te wijzen dat de rechter zich de laatste jaren steeds vaker voor de taak gesteld ziet om de wet aan verdragen te toetsen. Het gaat daarbij in toenemende mate om toetsing aan fundamentele rechten. Toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling, zou bij deze ontwikkeling goed aansluiten. Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 1988, 133 ),(zie noot 24) alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986). Ook bij deze ontwikkelingen zou toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen goed aansluiten. In die zin pleiten zij voor restrictieve uitleg van het grondwettelijk toetsingsverbod. In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust — dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte — niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt. 3.5 Tegenover voormelde argumenten voor restrictieve uitleg van het toetsingsverbod staat evenwel dat ter gelegenheid van de grondwetswijziging die in 1983 haar beslag heeft gekregen, de vraag of het grondwettelijk toetsingsverbod geheel of ten dele moest worden opgeheven, in de doctrine uitvoerig aan de orde is gesteld, door verscheidene adviesorganen is bezien en mede aan de hand daarvan in het parlement principieel is besproken en ontkennend beantwoord. In dat kader is van de zijde van de regering bij herhaling betoogd dat, hoewel de tekst van de voorgestelde bepaling (het latere art. 120) toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen niet uitsluit, de nieuwe bepaling dezelfde strekking heeft als de oude onschendbaarheids-regel, zodat zodanige toetsing niet is toegelaten. Dat betoog is van de zijde van de volksvertegenwoordiging niet wezenlijk weersproken. Tot amendering in andere zin is het ook niet gekomen. Aangenomen moet daarom worden dat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod onder ogen zijn gezien en tegenover de aan toetsing door de rechter verbonden bezwaren te licht zijn bevonden. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een ruim toetsingsverbod als in 3.2 omschreven wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat. 3.6 Het onder 3.5 overwogene is doorslaggevend en noopt tot de conclusie dat, al valt niet te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het tot stand komen van de grondwet van 1983 het gewicht van de voor restrictieve interpretatie van dat verbod pleitende argumenten heeft doen toenemen, moet worden geoordeeld dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Grondwet zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet." 5.8 De Hoge Raad is dus nogal kritisch over het toetsingsverbod, maar laat het zwaarste wegen dat het verbod op een uitdrukkelijke afweging van de grondwetgever berust en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid van een wijziging in brede kring overeenstemming bestaat. Scheltema leest in zijn noot onder het arrest in de NJ dat de Hoge Raad daarin de grondwetgever de wacht aanzegt. Als de wetgever niets zou doen aan het toetsingsverbod, dan zou de Hoge Raad over enige tijd wel eens kunnen constateren dat er inmiddels ‘in brede kring overeenstemming bestaat over de wenselijkheid de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel te veranderen’.(zie noot 25) Van deze lezing gaan ook A-G’s Wattel en Widdershoven uit in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel. Zij lezen in het arrest dat de op dat moment nog recente datum van grondwetswijziging (1983) daarin een belangrijke rol speelt, en dat de daarin gesignaleerde rechtsontwikkeling die aanleiding zou kunnen geven tot die verandering - en die de Hoge Raad noemt in rov. 3.4 en herhaalt in de tussenzin in rov. 3.6 -, mettertijd de doorslag zou kunnen geven.(zie noot 26) 5.9 Voor deze lezing biedt het arrest volgens mij geen steun. Het zwaartepunt van de motivering rust onmiskenbaar bij het gegeven dat Nederland van oudsher het toetsingsverbod kent en dat duidelijk is dat de grondwetgever dat verbod in 1983 (in volle omvang) heeft bedoeld te handhaven. Het zijn deze argumenten die doorslaggevend zijn in het arrest. Het arrest bevat geen aanknopingspunt voor de lezing dat de Hoge Raad daarin de grondwetgever de wacht aanzegt of aankondigt zelf verandering in het verbod te zullen brengen als de in het arrest gesignaleerde rechtsontwikkeling zich verder voortzet. 5.10 Deze lezing ligt ook niet erg voor de hand.

Het toetsingsverbod betreft een fundamentele - en daarom in de Grondwet opgenomen - regel met betrekking tot de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter. Het is in onze democratische rechtsstaat, zoals volgt uit de Grondwet, in de eerste plaats de wetgever die door middel van wetgeving de inhoud van het recht bepaalt. Dat is, wat vaak wordt aangeduid, het primaat van de wetgever. De rechter is bij de vaststelling van wat recht is, aan de wet gebonden. Dit is vastgelegd in de aloude bepaling van art. 11 Wet algemene bepalingen ("De regter moet volgens de wet regt spreken").(zie noot 27) Dit vormt nog altijd het - als ik goed zie, door nagenoeg niemand betwiste - uitgangspunt van ons recht. De rechter kan dus geen verandering in de wet brengen, althans niet zolang deze ‘levend recht’ vormt, dat wil zeggen niet evident is achterhaald door de relevante juridische of maatschappelijke opvattingen. Dat laatste - dat de wet is achterhaald door een verandering van opvattingen - valt niet zo snel door de rechter aan te nemen.(zie noot 28) 5.11 De ‘meerwaarde’ van de rechtspraak is ook juist dat deze plaatsvindt aan de hand van het recht. Het recht is niet de persoonlijke mening van de rechter, maar hetgeen volgt uit, kort gezegd, het geheel van wetten, algemeen erkende rechtsbeginselen en de relevante juridische of maatschappelijke opvattingen in samenhang met de betrokken belangen en de gegeven context of omstandigheden. De rechter vindt het recht of - beter gezegd, want overeenkomstig het inmiddels gangbare en voor alle rechtsgebieden breed gedeelde en inmiddels ook in menig wettelijke bepaling vastgelegde inzicht - vormt het recht aan de hand van hetgeen uit een en ander volgt als de meest logische, aangewezen of verdedigbare uitkomst voor een bepaald type geval of reeks van gevallen, waarbij de wet en het primaat daarvan dus uitgangspunt zijn. Deze werkwijze komt erop neer dat recht de uitkomst is van een rationele redenering aan de hand van vaststaande en objectieve relevante juridische factoren, die voor controle en discussie vatbaar is.(zie noot 29) In dit verband wordt wel gesproken over recht als een discursieve grootheid, wat wil zeggen dat recht - ook in de vorm van wetgeving - altijd het (voorlopige) resultaat is van een proces van meningsvorming en overtuiging, zowel in abstracto als bij de beslissing in concreto, aan de hand van genoemde factoren. In deze werkwijze - die zeer kort kan worden aangeduid als de gebondenheid van de rechter aan het recht - is ook juist mede de legitimatie voor de rechtsvormende taak van de rechter in de trias gelegen.(zie noot 30) Zoals Koopmans al weer lang geleden heeft opgemerkt in de discussie over het toetsingsverbod, zou het haaks staan op de functie van de rechter als hij zelf dat verbod opzij zou zetten. Dat is immers volgens de regels van ons stelsel - in dit geval de regels van onze constitutionele rechtsorde - aan de grondwetgever. Zou de rechter het zelf doen, dan zou hij zich niet aan de regels houden en past hij het recht dus juist niet toe. Hij vervult dan in feite niet meer zijn functie, want houdt zich niet meer aan zijn gebondenheid aan het recht.(zie noot 31) 5.12 Uit het voorgaande volgt dat alleen plaats zou kunnen zijn voor rechterlijk ingrijpen als duidelijk zou zijn dat het toetsingsverbod evident is achterhaald door de relevante juridische of maatschappelijke opvattingen en niet meer is dan een verouderde bepaling (zie hiervoor aan het slot van 5.10). De verwijzing aan het slot van rov. 3.5 van het Harmonisatiewet-arrest naar het geval dat over de wenselijkheid om verandering te brengen in het verbod in brede kring overeenstemming bestaat, heeft kennelijk daarop betrekking. Van dergelijke gewijzigde opvattingen lijkt me echter zowel toen, als nu geen sprake. Hoewel, als gezegd, de roep om beperking of opheffing van het verbod steeds sterker lijkt te worden en de meeste juristen het wel erover eens lijken te zijn dat deze wenselijk is, bestaat daarover, zo te zien, in elk geval in politieke kring nog niet voldoende overeenstemming. Daarmee is er onvoldoende draagvlak voor een koerswijziging door de rechter, op wiens pad die koerswijziging in ons stelsel in beginsel in het geheel niet ligt. 5.13 Het voorgaande vindt bevestiging in de lijn die de Hoge Raad sinds het Harmonisatiewet-arrest heeft gevolgd. Hij heeft de gelding van het toetsingsverbod herhaaldelijk opnieuw uitdrukkelijk uitgesproken. Hij heeft dat verbod ruim uitgelegd, door te oordelen dat ook het uitdrukkelijk afzien van een regeling door de wetgever onder het toetsingsverbod valt,(zie noot 32) en dat in verband met dat verbod ook niet door de rechter kan worden ingegrepen in het wetgevingsproces.(zie noot 33) In een arrest uit 2009 wordt met betrekking tot het verbod zeer principieel door de Hoge Raad gesproken van een "uit staatsrechtelijk oogpunt bezien fundamentele afbakening van de taak van de formele wetgever ten opzichte van de bevoegdheid van de rechter".(zie noot 34) In arresten uit 2013 en 2016 hebben de belastingkamer respectievelijk de civiele kamer van de Hoge Raad uitgesproken dat, gelet op het toetsingsverbod, de rechter aan het EVRM geen ruimere uitleg kan geven dan het EHRM doet.(zie noot 35) Dat is aanvaarding van een vrij vergaande consequentie van het verbod. Daaruit blijkt, lijkt mij, opnieuw van het gewicht dat door de Hoge Raad aan het verbod wordt toegekend. In 2018 heeft de civiele kamer van de Hoge Raad tot drie keer toe uitdrukkelijk toepassing aan het toetsingsverbod gegeven, onder meer in het hiervoor in 5.1 genoemde principiële Binnenschip-arrest, over een aansprakelijkheidslimiet in het vervoersrecht.(zie noot 36) In al deze uitspraken rept de Hoge Raad op geen enkele wijze van het (mogelijk) beperken of opzijzetten van het toetsingsverbod. Het ligt dan ook niet erg voor de hand dat hij van deze zeer recente rechtspraak terugkomt, omdat het toetsingsverbod inmiddels geheel of ten dele achterhaald zou zijn. 5.14 In dit verband kan ook worden gewezen op het advies dat de Hoge Raad in 1991 heeft gegeven aan het kabinet over een notitie over constitutionele toetsing. Daarin beveelt de Hoge Raad aan toetsing van de wet aan de in de Grondwet geregelde grondrechten mogelijk te maken, maar niet aan algemene rechtsbeginselen. Voor dat laatste achtte de Hoge Raad in 1991 de tijd nog niet rijp, op grond van de volgende overwegingen. "(12) Aandacht moet nog worden besteed aan de in de notitie eveneens aan de orde gestelde toetsing van de formele wet aan algemene rechtsbeginselen, waarbij de Hoge Raad in het voetspoor van zijn arrest van 14 april 1989, NJ 1989, 469, met name denkt aan fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige een ieder verbindende bepaling van verdrag, Grondwet of wet. Een toetsing van de formele wet aan deze beginselen zou, zoals is uiteengezet in het zojuist genoemde arrest (rechtsoverweging 3.4), goed aansluiten bij in gang zijnde rechtsontwikkelingen. Niettemin is de Hoge Raad thans nog geen voorstander van zulk een toetsing. Zij is veel ingrijpender dan de beperkte toetsingsbevoegdheid die de Hoge Raad voor ogen staat en zij strookt niet met de hiervoor aangestipte stapsgewijze ontwikkeling die de Hoge Raad wenselijk acht. Bovendien kan niet worden gezegd dat er in brede kring overeenstemming bestaat over zulk een toetsing. De vraag rijst of het dan niet de voorkeur zou verdienen dat de grondwetgever, indien hij rechterlijke toetsing van de wet aan een thans niet gepositiveerd rechtsbeginsel - bijv. het rechtszekerheidsbeginsel - wenselijk mocht oordelen, zodanig beginsel in de Grondwet tot uitdrukking brengt."(zie noot 37) 5.15 Ook kan nog worden gewezen op de bekende rede van Martens bij zijn afscheid als president van de Hoge Raad in 2000. Hij bespreekt daarin kritisch de verhouding tussen wetgever en rechter.

Hij wijst onder meer op de hiervoor al genoemde toenemende spanning binnen de trias door het naast elkaar bestaan van het toetsingsverbod en de ontwikkeling dat de rechter steeds meer geroepen is om de wet wel te toetsen aan internationaal recht en Unierecht. Hij betoogt dat de rechter zijn rechtsvormende taak wellicht ruimer zal moeten nemen om adequaat rechtsbescherming te bieden - dat wil zeggen minder snel moet oordelen dat die rechtsbescherming in een concreet geval de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat -, maar niet dat de rechter het toetsingsverbod zou moeten beperken of afschaffen, laat staan dat hij opmerkt dat het Harmonisatiewet-arrest daartoe een opmaat zou bevatten. Hij wijst juist, evenals in dat arrest gebeurt, op de traditie in Nederland dat de rechter de wet niet toetst.(zie noot 38) 5.16 In de rechtspraak van de Hoge Raad valt dus denk ik geen aanknopingspunt te vinden om het toetsingsverbod te beperken. Ook in de rechtspraak van de bestuursrechter bestaat die niet. De bestuursrechter pleegt tot nu toe de Hoge Raad bij de uitleg van het toetsingsverbod te volgen.(zie noot 39) Ook in de literatuur heb ik geen aanknopingspunten gevonden voor een beperking van het toetsingsverbod. Dat verbod pleegt daarin, in overeenstemming met het voorgaande, te worden gezien als een (door sommigen ongewenst geacht) staatsrechtelijk gegeven, zolang de grondwetgever daarin geen verandering heeft gebracht. Dat betekent dat toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen niet mogelijk is te achten. Tot die beginselen behoort ook het evenredigheidsbeginsel, zoals gecodificeerd in art. 3:4 lid 2 Awb. 5.17 Het voorgaande leidt dus tot de slotsom dat art. 120 Grondwet als zodanig geen ruimte laat om art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. 6. Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Awir Artikel 3:4 lid 2 Awb 6.1 Scheltema heeft recent verdedigd dat het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb ook geldt als het gaat om een gebonden besluit, dus een besluit waarvan de wet dwingend voorschrijft hoe het moet luiden (art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is een dergelijk voorschrift; zie hiervoor in 4.2). Art. 3:4 lid 1 Awb bepaalt weliswaar dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt "voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit". Deze restrictie wordt echter niet herhaald in art. 3:4 lid 2 Awb en is daarop dus niet van toepassing te achten, aldus Scheltema. Een gebonden besluit valt daarom op evenredigheid te toetsen krachtens art. 3:4 lid 2 Awb, volgens Scheltema, óók als het gaat om een besluit dat gebonden is op grond van een bepaling van de wet in formele zin.(zie noot 40) Bij deze uitleg van art. 3:4 lid 2 Awb kan de wet in formele zin dus worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel van die bepaling omdat de wetgever in formele zin dat met die bepaling heeft voorgeschreven. Dit vormt een voorbeeld van de wetsuitleg die ik hiervoor in 5.2 tweede alinea noemde. Bij deze uitleg van art. 3:4 lid 2 Awb is sprake van een uitzondering op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. 6.2 A-G’s Wattel en Widdershoven hebben in hun al meermalen genoemde conclusie over het evenredigheidsbeginsel al uiteengezet dat deze uitleg van art. 3:4 Awb niet overeenstemt met de parlementaire toelichting op art. 3:4 Awb en met de literatuur en rechtspraak over die bepaling. Uit de parlementaire toelichting op art. 3:4 Awb volgt onmiskenbaar dat genoemde restrictie van art. 3:4 lid 1 Awb - ‘voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’ - ook geldt voor art. 3:4 lid 2 Awb. Daarvan gaan (dan) ook alle hoogste bestuursrechters en de literatuur uit.(zie noot 41) Art. 3:4 lid 2 Awb valt dus niet te betrekken op het geval dat de wet dwingend een bepaald besluit voorschrijft. Wat betreft wetgeving in formele zin zou dat ook nogal opmerkelijk zijn, omdat daarmee een uitzondering zou worden gemaakt op het grondwettelijke toetsingsverbod. Zou een dergelijke uitzondering zijn bedoeld, dan had op dat punt een duidelijke bepaling en toelichting mogen worden verwacht, mede gelet op wat in het Harmonisatiewet-arrest ‘de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel’ is genoemd. Dat maakt de uitleg van Scheltema ook nogal onaannemelijk. 6.3 In reactie op de uiteenzetting van Wattel en Widdershoven heeft Scheltema betoogd dat de door hen in hun conclusie geciteerde parlementaire toelichting op art. 3:4 lid 2 Awb achterhaald is door het later in de loop van de parlementaire behandeling van de Awb voorgestelde en aangenomen amendement waarbij in art. 3:1 lid 1 Awb de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn verklaard op algemeen verbindende voorschriften (deze bepaling kwam hiervoor in 5.1 al aan de orde). Toetsing van een gebonden besluit aan art. 3:4 lid 2 Awb is dus mogelijk, aldus Scheltema, namelijk in de vorm van exceptieve toetsing van het dwingende wetsvoorschrift.(zie noot 42) Dit moge (inderdaad) waar zijn, maar art. 3:1 lid 1 Awb geldt alleen voor lagere wetgeving en niet voor wetgeving in formele zin, zoals volgt uit art. 1:1 lid 2, aanhef en onder a, Awb. Niet goed valt dan ook in te zien dat met 3:1 lid 1 Awb ook toetsing van voorschriften in de wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb mogelijk is gemaakt. De recente uitspraak van de Afdeling die Scheltema in dat verband noemt - waarin een gebonden besluit wordt getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb -, gaat over contra-legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij lagere wetgeving, dus het buiten toepassing laten van de wet wegens bijzondere niet in de wet verdisconteerde omstandigheden (waarover hierna vanaf 7.1 nader).(zie noot 43) Die uitspraak steunt het standpunt van Scheltema dus niet. 6.4 Toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel is dus evenmin mogelijk te achten op grond van art. 3:4 lid 2 Awb. Art. 13b lid 2 Awir 6.5 In reactie op het eindadvies van de Adviescommissie uitvoering toeslagen hebben bij de Wet Hardheidsaanpassing Awir(zie noot 44) een aantal aanpassingen van de Awir plaatsgevonden, waaronder de toevoeging van het huidige art. 13b, waarvan de inhoud vrijwel geheel overeenkomt met die van art. 3:4 Awb. Dit art. 13b Awir luidt: "1. Bij het vaststellen van een beschikking op grond van deze wet, de daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling weegt de Belastingdienst/Toeslagen de rechtstreeks betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een beschikking als bedoeld in het eerste lid mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen." 6.6 Deze bepaling is in de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wet Hardheidsaanpassing Awir als volgt toegelicht: "Om te benadrukken dat met betrekking tot de in het kader van de toeslagregelgeving te nemen beschikkingen de afweging van belangen en de rol van het evenredigheidsbeginsel zeer belangrijk zijn, wordt in de Awir een bepaling voorgesteld die aansluit bij een bepaling in de Awb die dat regelt. Daartoe wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van een beschikking de op grond van de Awir, de daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling de Belastingdienst/Toeslagen de rechtstreeks betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Daarbij aansluitend wordt ook voorgesteld in de Awir uitdrukkelijk te regelen dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van zo’n beschikking niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen.

Het kabinet zoekt hier aansluiting bij de kabinetsreactie "Regels en ruimte - Verkenning Maatwerk in dienstverlening en discretionaire ruimte". Zoals in die kabinetsreactie staat vermeld, geven de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die gecodificeerd zijn in de Awb een opdracht tot maatwerk in bepaalde gevallen. Dat wil niet zeggen dat alle beschikkingen door middel van maatwerk tot stand moeten komen. Dat is onmogelijk en ook niet nodig of wenselijk. Het kabinet wil de dienstverlening van de overheid aan de burgers verbeteren. Door het opnemen van de voorgestelde bepaling in de Awir wordt expliciet gemaakt dat de Belastingdienst/Toeslagen handelt overeenkomstig de normen die volgen uit het evenredigheidsbeginsel. Ook de afweging van belangen bij het vaststellen van de beschikking dient voor de Belastingdienst/Toeslagen een meer centrale plaats te krijgen. Met deze codificatie wordt de wens voor meer maatwerk in dienstverlening benadrukt."(zie noot 45) En (de cursivering is door mij toegevoegd in het citaat): "Om te benadrukken dat met betrekking tot de in het kader van de toeslagregeling te nemen beschikkingen de afweging van belangen en de rol van het evenredigheidsbeginsel zeer belangrijk zijn, wordt artikel 13b Awir voorgesteld. Het voorgestelde artikel 13b Awir komt qua doel en strekking volledig overeen met artikel 3:4 Awb. Met het voorgestelde artikel 13b Awir wordt buiten twijfel gesteld dat de Belastingdienst/Toeslagen gehouden is om in individuele gevallen de beginselen van behoorlijk bestuur die voortvloeien uit dat voorgestelde artikel toe te passen. Dit is in lijn met de jurisprudentie van de ABRvS waarin artikel 3:4 Awb een centrale plaats inneemt. Het voorgestelde artikel 13b, eerste lid, Awir benadrukt dat, binnen de ruimte die de wet daarvoor laat, de Belastingdienst/Toeslagen bij het vaststellen van een beschikking in beginsel de relevante belangen die door die beschikking zullen worden geraakt, moet meewegen. Het zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudende in dit geval dat de Belastingdienst/Toeslagen de verschillende bij een beschikking betrokken belangen bij zijn besluitvorming moet betrekken, hangt nauw samen met het beginsel dat een beschikking niet zodanig mag zijn dat de Belastingdienst/Toeslagen, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot de betreffende beschikking heeft kunnen komen. Voor een zodanige belangenafweging is in beginsel slechts plaats voor zover niet uit een wettelijk voorschrift voortvloeit wat de inhoud van een beschikking dient te zijn. Indien de Awir, de daarop berustende bepalingen of de inkomensafhankelijke regelingen de Belastingdienst/Toeslagen voorschrijven hoe gehandeld dient te worden, is dat voor de Belastingdienst/Toeslagen leidend en komt de vraag naar het afwegen van belangen slechts aan de orde indien het in het tweede lid neergelegde evenredigheidsbeginsel daartoe alsnog verplicht, zoals dat het geval was in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de ABRvS. Het voorgestelde artikel 13b, tweede lid, Awir regelt uitdrukkelijk dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een door de Belastingdienst/Toeslagen vastgestelde beschikking niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen. Indien de Belastingdienst/Toeslagen in redelijkheid tot de beschikking heeft kunnen komen, kan van een schending van evenredigheid geen sprake zijn. De situatie waarin sprake is van voor de belanghebbende nadelige gevolgen van een beschikking die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beschikking te dienen doelen is dan ook beperkt tot bijzondere omstandigheden van het specifieke geval."(zie noot 46) 6.7 De in dit citaat gecursiveerde woorden lijken te zeggen dat art. 13b lid 2 Awir een betekenis heeft die overeenkomt met de uitleg die volgens Scheltema aan art. 3:4 lid 2 Awb toekomt en die hiervoor in 6.1-6.4 is besproken. Scheltema heeft verdedigd dat art. 13b lid 2 Awir inderdaad zo moet worden begrepen en dat in elk geval in het licht van de in dit citaat gecursiveerde woorden ook art. 3:4 lid 2 Awb aldus moet worden gelezen, nu de wetgever die bepaling kennelijk tegenwoordig aldus leest, nu hij blijkens de eerdere opmerking in het citaat (‘Het voorgestelde artikel 13b Awir komt qua doel en strekking volledig overeen met artikel 3:4 Awb.’) in art. 13b Awir hetzelfde heeft willen bepalen als in art. 3:4 Awb.(zie noot 47) 6.8 Ik denk niet dat de in het citaat gecursiveerde woorden kunnen leiden tot deze uitleg van art. 13b lid 2 Awir of van art. 3:4 lid 2 Awb. Als art. 13b lid 2 Awir inderdaad in deze betekenis zou zijn bedoeld, dan had immers, zoals hiervoor in 6.2 opgemerkt met betrekking tot art. 3:4 lid 2 Awb, op dit punt een veel duidelijkere bepaling en toelichting mogen worden verwacht. In het citaat wordt bovendien uitdrukkelijk verwezen naar ‘de hiervoor genoemde jurisprudentie van de ABRvS’, waarmee zijn bedoeld ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, en ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1046.(zie noot 48) In eerstgenoemde uitspraak is de Afdeling teruggekomen van de zogeheten ‘alles-of-niets-benadering’ met betrekking tot de toekenning van kinderopvangtoeslag en heeft zij, anders dan voorheen door haar werd geoordeeld, beslist dat wel beslissingsruimte voor de Belastingdienst/Toeslagen bestaat bij de vaststelling van het bedrag van de kinderopvangtoeslag. Deze uitspraak - waarin vervolgens art. 3:4 lid 2 Awb is toegepast op de aldus door wetsuitleg gecreëerde ruimte - houdt dus juist in dat geen sprake is van een gebonden bevoegdheid. De als tweede genoemde uitspraak - uit 2019 - gaat over contra-legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel, wat evenmin een geval betreft waarin de wet zelf aan dat beginsel wordt getoetst (zie daarover hierna vanaf 7.1). 6.9 In de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Wet Hardheidsaanpassing Awir lijkt de gecursiveerde passage bovendien ook te zijn teruggenomen. De uitlating in die passage wordt in die nota niet op enige wijze herhaald, terwijl deze twee uiteenzettingen bevat die overeenkomen met die welke hiervoor uit de memorie van toelichting zijn geciteerd. In die uiteenzettingen had men die herhaling mogen verwachten, als die uitlating inderdaad in genoemde betekenis was bedoeld. De eerste van die uiteenzettingen in de nota wordt onmiddellijk voorafgegaan door een uitvoerig citaat uit genoemd ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, en wel uit de overwegingen daarvan waaruit blijkt dat de Afdeling beslissingsruimte aanneemt (in de uitspraak ook als ‘discretionaire ruimte’ omschreven). Ik citeer die uiteenzettingen hierna integraal, opdat de lezer zelf kan oordelen: "Het zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudende in dit geval dat Belastingdienst/Toeslagen de verschillende bij een beschikking betrokken belangen bij zijn besluitvorming moet betrekken, hangt nauw samen met het beginsel dat een beschikking niet zodanig mag zijn dat Belastingdienst/Toeslagen, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot de betreffende beschikking heeft kunnen komen. Voor een zodanige belangenafweging is in beginsel slechts plaats voor zover niet uit een wettelijk voorschrift voortvloeit wat de inhoud van een beschikking dient te zijn. Indien de Awir, de daarop berustende bepalingen of de inkomensafhankelijke regelingen Belastingdienst/Toeslagen voorschrijven hoe gehandeld dient te worden, is dat voor de Belastingdienst/Toeslagen leidend en komt de vraag naar het afwegen van belangen slechts aan de orde indien het evenredigheidsbeginsel daartoe alsnog verplicht, zoals dat het geval was in de jurisprudentie van de ABRvS van 23 oktober 2019. De ABRvS heeft in de uitspraken van 23 oktober 2019, zoals hierboven is beschreven, bevestigd dat de wet vanaf dat moment anders en ruimer moest worden uitgelegd.

In tegenstelling tot de situatie vóór de uitspraken van 23 oktober 2019 van ABRvS heeft Belastingdienst/Toeslagen wegens de andere wetsuitleg nu meer discretionaire ruimte om bij het vaststellen van het recht op kinderopvangtoeslag en het terugvorderen van toeslagen de betrokken belangen af te wegen, waarbij de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Deze discretionaire ruimte heeft onder andere geleid tot het inmiddels geldende beleid uit het Verzamelbesluit Toeslagen waarbij het recht op kinderopvangtoeslag onder omstandigheden proportioneel wordt vastgesteld en de terugvordering kan worden gematigd bij bijzondere omstandigheden. Om het belang van deze discretionaire ruimte verder te benadrukken, heeft het kabinet ervoor gekozen om de belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel te codificeren via het in het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde artikel 13b Awir. (…) De leden van de fractie van de VVD geven aan dat in de memorie van toelichting "maatwerk" bedoeld lijkt te zijn als "handelen overeenkomstig de normen die volgen uit het evenredigheidsbeginsel", terwijl de mensen met "maatwerk" juist een persoonlijke benadering verwachten. Deze leden vragen op welke manier deze wetswijziging gaat zorgen voor het gewenste maatwerk. De leden van de fractie van de VVD doelen bij deze vraag op de invoering van artikel 13b Awir, dat ziet op de belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel. Deze leden vragen of deze voorgestelde bepaling alleen bedoeld is voor bestaande gevallen of dat deze uitbreiding ook bedoeld is voor de toekomst. Ook vragen zij hoe gegarandeerd wordt dat de bepaling in de Awir het evenredigheidsbeginsel voldoende waarborgt en op welke manier de afweging van de verschillende belangen een meer centrale plaats in de dienstverlening krijgt, alsmede wat hier verandert ten opzichte van voorheen. Het voorgestelde artikel 13b Awir komt inhoudelijk overeen met het bestaande artikel 3:4 Awb. Deze voorgestelde codificatie in de Awir is bedoeld om te benadrukken dat Belastingdienst/Toeslagen handelt overeenkomstig de normen die volgen uit voornoemd wetsartikel, waaronder het evenredigheidsbeginsel, die derhalve wegens onder andere artikel 3:4 Awb van toepassing waren. Deze normen gelden derhalve in het verleden, heden en in de toekomst. Het evenredigheidsbeginsel zorgt er voor dat de nadelige gevolgen van een beschikking niet onevenredig zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen. De belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel zorgen derhalve dat bij het vaststellen van de beschikking voldoende oog is voor de belangen en de gevolgen van de belanghebbende. Op deze wijze wordt maatwerk geleverd. Zoals is toegelicht in onderdeel 3.2 van de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel worden stappen gezet om de uitvoering te verbeteren voor alle toeslaggerechtigden. Hierdoor wordt de toekenningszekerheid vergroot. Met behulp van een verbeterde informatiehuishouding kunnen alle relevante individuele omstandigheden gemotiveerd worden meegewogen. Het meewegen van alle relevante individuele omstandigheden verbetert de belangenafweging en de toepassing van het evenredigheidsbeginsel."(zie noot 49) 6.10 Ook in het verdere verloop van de parlementaire behandeling van het ontwerp van Wet Hardheidsaanpassing Awir is het gecursiveerde deel van het citaat uit de memorie van toelichting niet meer herhaald. Deze lijkt me dan ook een verschrijving. Zie ik goed, dan wordt de uitleg die daarin aan art. 13b lid 2 Awir wordt gegeven, dan ook niet elders in de literatuur gezien als een weergave van de betekenis van die bepaling.(zie noot 50) 6.11 Toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel is dus evenmin mogelijk te achten op grond van art. 13b lid 2 Awir, daargelaten of laatstgenoemde bepaling - die als gezegd pas dateert van 2020 - van toepassing is op de zaken waarin deze conclusie wordt genomen. 7. Contra legem toepassing rechtsbeginselen en ongeschreven recht; niet-verdisconteerde omstandigheden; wetsuitleg Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht 7.1 Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet staat dus aan toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel in de weg en de art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Awir maken die toetsing dus niet, in weerwil van dat verbod, toch mogelijk. Dat neemt niet weg dat die toetsing desalniettemin toch mogelijk kan zijn op grond van zogeheten contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Die toepassing is hiervoor al kort aangestipt in het citaat uit het Harmonisatiewet-arrest (rov. 3.4 tweede alinea van dat arrest). De gestelde vragen zien blijkens hun formulering (is sprake van ‘verdiscontering van omstandigheden door de wetgever’?) mede op die toepassing. Deze toepassing is meest pregnant aanvaard in de bekende doorbraakarresten van de belastingkamer van de Hoge Raad. Daarin werd onder meer overwogen: "dat de taak van de belastingrechter bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van de aanslag niet is beperkt tot de vraag of de inspecteur is gebleven binnen de door de wet gestelde grenzen, maar voor diens ingrijpen evenzeer plaats is indien de wijze waarop de inspecteur zijn bevoegdheden heeft gehanteerd anderszins in strijd is met het recht, doordat daarbij niet is gehandeld in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur welke daarbij moeten worden in acht genomen; dat onder omstandigheden strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven; dat in het algemeen de vraag onder welke omstandigheden dit laatste zich voordoet van geval tot geval moet worden beantwoord door afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast tegen een of meer in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur;"(zie noot 51) Eerder was al door de Centrale Raad van Beroep in deze zin beslist voor andere bestuursorganen.(zie noot 52) Nog weer eerder oordeelde de civiele rechter al in deze zin, die - in een geheel privaatrechtelijke context - besliste dat een beroep op een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn en in dat geval gepasseerd kan worden.(zie noot 53) Sinds de doorbraakarresten is door alle rechters, vroeger of later, de leer ervan in hun rechtspraak toegepast, zij het dat de een dat wat vaker lijkt te doen, of in elk geval wat vaker expliciet lijkt te doen, dan de ander, en zij het dat de frequentie van deze rechtspraak nogal laag ligt.(zie noot 54) Verhouding tot het toetsingsverbod; niet verdisconteerde omstandigheden 7.2 Deze leer lijkt op het eerste gezicht geheel haaks te staan op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, maar dit is denk ik bij nauwkeurige beschouwing slechts schijn. Analyse van de rechtspraak leert namelijk dat voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht steeds ‘bijzondere omstandigheden’ nodig zijn, die maken dat toepassing van de wet in strijd komt met een rechtsbeginsel of ongeschreven recht.

De eisen die aan die bijzondere omstandigheden zijn te stellen, wil contra legem toepassing niet in strijd komen met het toetsingsverbod, zijn in het Harmonisatiewet-arrest zeer scherp en precies onder woorden gebracht door de Hoge Raad: "3.9 Het tweede onderdeel van het middel beroept zich op de in 3.4 vermelde leer dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven en betoogt dat de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet het rechtszekerheidsbeginsel in die mate geweld aandoen dat die leer te dezen toepassing moet vinden. Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge art. 120 Grw. verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken. Ook het tweede onderdeel van het middel in het incidenteel cassatieberoep is derhalve vergeefs voorgedragen." 7.3 In de hiervoor al genoemde arresten inzake Bosentan(zie noot 55) en Binnenschip(zie noot 56) heeft de Hoge Raad het criterium van de niet-verdisconteerde omstandigheden herhaald en de toetsing aan een fundamenteel rechtsbeginsel veralgemeniseerd tot ‘algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht’. In laatstgenoemd arrest wordt overwogen: "3.8.1 Art. 8:983 lid 1 BW behelst wetgeving in formele zin. In verband met het grondwettelijk toetsingsverbod van art. 120 Grondwet kan de rechter een dergelijke bepaling enkel toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht zoals bedoeld in de art. 93 en 94 Grondwet. Toetsing van een dergelijke bepaling aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht is op grond van dat verbod uitgesloten. Dit laatste geldt ook indien die toetsing plaatsvindt in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen bij onder meer een overeenkomst beheersen (art. 6:2 en 6:248 BW). Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), rov. 3.1-3.6 en 3.9, en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344 (Bosentan), rov. 3.6.1 en 3.6.2)." 7.4 Tegenover elkaar staan dus: enerzijds de niet - of niet ten volle (zie hetgeen juist hiervoor uit het Binnenschip-arrest is geciteerd) - in de wet verdisconteerde omstandigheden en anderzijds omstandigheden die bij de totstandkoming van de wet in de afweging zijn betrokken. Hierbij draait het om de vraag of aan het betrokken geval niet of wel is gedacht door de wetgever. Is sprake van het eerste (niet aan gedacht dus), dan is contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht toegestaan, bij het tweede (wel aan gedacht) niet. Dit onderscheid is logisch. Bij het eerste gaat het immers om gevallen die niet door de wetgever onder ogen zijn gezien, hoewel deze wel onder de letter van de wettelijke regel vallen. Daarop valt die regel daarom niet te betrekken, hoewel naar de letter van toepassing. Het ‘contra legem’ ziet dus uitsluitend op de strijd met de letter van de wet. Bij het tweede gaat het om gevallen waarop de afweging van de wetgever nu juist wél betrekking heeft. In die gevallen zou een rechterlijke toetsing dus die afweging ‘doorkruisen’, wat het toetsingsverbod niet toestaat, omdat deze die afweging voorbehoudt aan de wetgever. Alle rechtspraak waarin rechtsbeginselen en ongeschreven recht contra legem worden toegepast dan wel de wet simpelweg, zonder nadere motivering, buiten toepassing wordt gelaten wegens de aan de orde zijnde ‘bijzondere omstandigheden’, valt aldus in overeenstemming te brengen met - of in een enkel geval juist te bekritiseren op grond van - het toetsingsverbod.(zie noot 57) Grenzen; (wets)uitleg 7.5 De vraag is natuurlijk waar precies de grens loopt tussen beide categorieën van gevallen, met andere woorden hoe ruim of beperkt beide categorieën te nemen zijn. Dat is een kwestie van uitleg, die uiteindelijk door de rechter zal moeten plaatsvinden: (a) valt het aan de orde zijnde (type van) geval onder de regel en (b) is dat (type van) geval door de wetgever bij het geven van die regel voorzien? Hier geldt dus met andere woorden het volgende: wat door de wet geregeld wordt en wat door de wetgever is beoogd (deel uitmaakt van de door hem gemaakte afweging), valt onder het toetsingsverbod, maar wat door de wet geregeld wordt en wat door de wetgever is beoogd, zal wel eerst door de rechter moeten worden vastgesteld, door middel van uitleg. Hierin zit ruimte voor de rechter, vooral als de wet en de wetsgeschiedenis niet zo duidelijk zijn. Als de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval tot een gevolg lijkt te leiden dat in strijd is met een rechtsbeginsel of ongeschreven recht, dan kan dus allereerst de vraag zijn of die regel wel dwingt tot de uitleg waarbij dit het geval is. In dat verband kan onder meer worden bezien of een beginselconforme uitleg van de wet mogelijk is, waarvan al in de parlementaire toelichting op art. 120 Grondwet uitdrukkelijk is opgemerkt dat deze dient plaats te vinden.(zie noot 58) Die uitleg ligt ook nogal voor de hand, omdat tot uitgangspunt valt te nemen dat de wetgever zich aan die rechtsbeginselen heeft willen houden.(zie noot 59) Ook door Scheltema, in de hiervoor genoemde publicaties, en Wattel en Widdershoven in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel(zie noot 60) wordt op deze weg gewezen. Bij deze uitleg en bij andere wetsuitleg waardoor strijd met rechtsbeginselen en ongeschreven recht wordt vermeden, wordt niet toegekomen aan contra legem toepassing, omdat de wet dan niet in de weg zit. 7.6 Uit een en ander volgt dat aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht steeds uitleg van de wet voorafgaat in de vorm van de vraag of de betrokken bepaling wel op het gegeven geval van toepassing is te achten. Vaak wordt in dat stadium al een uitkomst voorkomen die in strijd zou zijn met rechtsbeginselen of ongeschreven recht, al dan niet onder de juist hiervoor genoemde vlag van een beginselconforme (of ‘ongeschreven recht-conforme’) uitleg van de wet. Dit is in de praktijk denk ik ook het belangrijkste middel om dergelijke uitkomsten te vermijden. Soms is een dergelijke uitleg echter niet mogelijk, omdat de wettelijke regel daarvoor te eenduidig is en dus geen ruimte biedt voor uitleg, of een alternatieve lezing van de wettelijke regel op bezwaren stuit. In dat geval kan contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht dus soms uitkomst bieden, namelijk als zich de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden voordoen.

Of die omstandigheden zich voordoen, is opnieuw een kwestie van (wets)uitleg. De rechter zal zich moeten afvragen voor welke gevallen de wet is bedoeld. Daarvoor zal hij met name te rade moeten gaan bij de wettekst en de wetsgeschiedenis. 7.7 Scheltema ziet onder meer in zijn hiervoor genoemde preadvies veel ruimte om aan te nemen dat een geval niet door de wetgever onder ogen is gezien. Hij wijst erop dat men bij de totstandkoming van wetten vaak een gebrekkig beeld heeft van wat voor gevallen zich in de praktijk allemaal voordoen. Ook wijst hij erop dat de wetgever allicht geen onredelijke of onbillijke uitkomsten zal hebben gewild. Beide is denk ik juist, voor zover uit de wetsgeschiedenis niet duidelijk wat anders blijkt. Zowel het primaat van de wetgever als het toetsingsverbod brengt echter mee dat de rechter in beginsel ervan moet uitgaan dat een wettelijke regel op normale wijze tot stand is gekomen. Met andere woorden: dat die regel berust op een behoorlijke afweging voor de gevallen waarvoor de regel blijkens zijn inhoud, plaats in de wet, strekking of toelichting is bedoeld. De rechter kan immers bezwaarlijk aannemen dat dit niet zo is. Het primaat van de wetgever en het toetsingsverbod zouden anders voor een belangrijk deel geen betekenis meer hebben. De rechter zou dan immers wel heel makkelijk kunnen aannemen dat een regel niet is bedoeld voor een geval, hoe duidelijk ook dit wél het geval is, gelet op de tekst, de wetsgeschiedenis, de strekking of de context ervan. De rechter kan dus niet zomaar zeggen dat de wetgever een uitkomst niet zal hebben gewild of voorzien. Hij zal daarvoor behoorlijke argumenten moeten hebben, die dit aannemelijk maken. Die zal hij moeten ontlenen aan de wet of de wetsgeschiedenis, of aan de bijzonderheden van het gegeven geval. Dat maakt de ruimte voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht relatief beperkt. De meeste ruimte lijkt te bestaan bij algemeen geformuleerde regels die (potentieel) op veel gevallen betrekking hebben, die niet allemaal door de wetgever kunnen zijn voorzien, en die ook betrekking hebben op gevallen waarin die toepassing duidelijk minder redelijk is.(zie noot 61) Desalniettemin heeft Scheltema gelijk dat hoe onredelijker of onbillijker de uitkomst is, hoe meer aanleiding bestaat om aan te nemen dat de regel daarvoor niet zal zijn bedoeld. Dat geldt zowel bij wetsuitleg (als hiervoor in 7.6 bedoeld), als bij contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Dat zal echter, ook in dat geval, behoorlijk onderbouwd moeten kunnen worden. 7.8 Er is dus, met de hiervoor genoemde restricties, de nodige ruimte, vooral door wetsuitleg. Soms is die ruimte er echter niet. Het Harmonisatiewet-arrest zelf laat dat al zien. Aan een wetgever die welbewust uitdrukkelijk het rechtszekerheidsbeginsel schond, kon de rechter in die zaak niets doen. Dit is denk ik echter wel een vrij uitzonderlijk geval. Meestal zal de wetgever immers niet zo evident en openlijk aan gerechtvaardigde aanspraken voorbijgaan. 7.9 Gelet op het belang daarvan voor de gestelde vragen ga ik nog wat verder in op de mogelijkheden tot wetsuitleg en contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht. Daarbij sta ik eerst stil bij de vraag of de mogelijkheden hiertoe in het bestuursrecht beperkter zijn. Mogelijkheden in het bestuursrecht beperkter? 7.10 Het bestuursrecht regelt, in de eerste plaats, het optreden van het bestuur. Dat optreden dient wetmatig plaatst te vinden (consistent te zijn). In dat verband wordt gesproken van het beginsel van wetmatigheid van bestuur, dat inhoudt dat het bestuur moet plaatsvinden in de vorm en op basis van adequaat bekendgemaakte algemene regels. Dit beginsel vloeit voort uit de eisen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid die aan het bestuur zijn te stellen. Dit beginsel valt overeenkomstig rechtspraak en literatuur te onderscheiden van het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat een bevoegdheid van de overheid om in te grijpen in rechten en vrijheden van burgers een toereikende wettelijk grondslag behoeft.(zie noot 62) Het beginsel van wetmatigheid van bestuur dwingt tot op zekere hoogte tot een strikte wetsuitleg, omdat anders de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in het gedrang komen die dat beginsel beoogt te beschermen. Wordt te makkelijk in individuele gevallen een uitzondering gemaakt dan ontstaat rechtsongelijkheid en ontstaat er onzekerheid over welke regels nu eigenlijk in werkelijkheid precies gelden. Bovendien ontstaat het risico dat het algemeen belang dat met de regel wordt gediend, wordt ondermijnd doordat de afwijkingen van de regel het beleid dat met die regel wordt gediend, ondergraaft. De strikte uitleg van de wet die om deze redenen in het bestuursrecht nogal eens plaatsvindt, wordt wel gezien als een wezenskenmerk van het bestuursrecht.(zie noot 63) 7.11 Betekent dit dat de mogelijkheden tot wetsuitleg conform rechtsbeginselen of ongeschreven recht en contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht beperkter zijn in het bestuursrecht? Dat lijkt me niet. De gevallen waarin rechtsbeginselen of ongeschreven recht tot een uitkomst dwingen die afwijkt van wat de wet op het eerste gezicht lijkt te bepalen of lijkt mee te brengen (wat dan dus, zo mogelijk, leidt tot een andere wetsuitleg) dan wel afwijkt van wat de wet bepaalt (wat kan leiden tot contra legem toepassing van die rechtsbeginselen of dat ongeschreven recht), zijn duidelijk afgebakend door die beginselen en dat recht. De rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zijn daarbij dus niet in het geding. De burger moet er immers juist staat op kunnen maken - en de rechtszekerheid brengt dus mee - dat als een rechtsbeginsel of ongeschreven recht (duidelijk) dwingt tot een bepaalde uitkomst - en die uitkomst niet duidelijk afstuit op de bedoeling van de wet(gever) - de rechter dienovereenkomstig beslist. Als de rechtsgelijkheid mede het gebod omvat dat ongelijke gevallen ongelijk worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid, heeft hetzelfde te gelden op grond van dat beginsel.(zie noot 64) Anders is dit, in elk geval, een eis van consistentie. 7.12 Zoals hiervoor al bleek, vindt contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht dan ook tegenwoordig in de rechtspraak van alle hoogste bestuursrechters plaats. Er is denk ik geen grond om aan te nemen dat niet hetzelfde geldt voor wetsuitleg conform rechtsbeginselen of ongeschreven recht. Die uitleg zal niet altijd zichtbaar zijn, omdat deze niet altijd wordt geëxpliciteerd. Naar het bestaan van deze rechtspraak heb ik geen onderzoek gedaan, omdat ik denk dat uitspraken op dit vlak lastig zullen zijn terug te vinden. De uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019(zie noot 65) over de Wko en de Awir zijn volgens mij in elk geval voorbeelden van gevallen waarin dat wel expliciet is gebeurd. Iets anders is dat het beginsel van de wetmatigheid van bestuur uiteraard eveneens een rol kan spelen bij de uitleg van de wet, als een grond voor een strikte of terughoudende uitleg. Dat er grond bestaat voor een strikte of terughoudende uitleg in verband met de rechtszekerheid of rechtsgelijkheid, is echter niet iets typisch bestuursrechtelijks. Ook op andere rechtsgebieden kan omwille van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid, of om andere redenen, grond bestaan voor een strikte of terughoudende wetsuitleg. In het privaatrecht geldt het goederenrecht bijvoorbeeld als in beginsel strikt uit te leggen (wettelijk) recht. Ik denk dan ook niet dat er in dit verband een wezenlijk verschil bestaat tussen het bestuursrecht en andere rechtsgebieden. De ruimte die er is voor wetsuitleg en rechtsvorming, wordt steeds (mede) bepaald door de context. Alleen de wet bindt 7.13 Een geheel ander gezichtspunt bij wetsuitleg is dat in ons rechtstelsel de regel geldt dat het alleen de wet zelf is die bindt, en niet de daarop gegeven toelichting.

Ik noem dit gezichtspunt omdat het thuishoort in een uiteenzetting als de onderhavige, ook al lijkt dit gezichtspunt in de zaken waarin deze conclusie wordt genomen, als zodanig geen rol te spelen. Het bestaan van deze regel wordt niet altijd onderkend. Ter illustratie: deze regel speelt een rol in de argumentatie in het Harmonisatiewet-arrest. Daarin wordt immers in (de hiervoor in 5.7 geciteerde) rov. 3.3 vooropgesteld dat de tekst van art. 120 Grondwet een beperktere betekenis van het toetsingsverbod inhoudt dan is bedoeld (die tekst verbiedt alleen toetsing van ‘grondwettigheid’ van de wet). In het arrest wordt nagegaan of van die beperktere betekenis kan of moet worden uitgegaan (antwoord: nee). 7.14 Uiteraard is de toelichting een zeer belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de wet. De praktijk, waaronder de rechtspraak, pleegt dan ook begrijpelijkerwijs groot gewicht toe te kennen aan de toelichting, waaruit immers de bedoeling van de wet(gever) kan blijken. De toelichting bepaalt echter niet de inhoud van de wet. Bij de totstandkoming van het huidige BW is op dit punt uitdrukkelijk opgemerkt dat "de wetgever principieel de uitleg van zijn eigen producten niet kan afdwingen, ook niet door middel van uitingen [in de parlementaire geschiedenis]".(zie noot 66) In ons stelsel is de rechter dus vrij om de wet al dan niet overeenkomstig de wetsgeschiedenis uit te leggen.(zie noot 67) Normaal gesproken ligt het niet voor de hand om aan de wetsgeschiedenis voorbij te gaan. Als iets in de wet hoort te staan en niet in de toelichting, kan dat echter anders zijn.(zie noot 68) Ook in het geval dat de toelichting niet overtuigt, kan dat anders zijn, zeker als het volgen van de toelichting leidt tot onwenselijke resultaten, zoals in het geval dat die resultaten op grond van rechtsbeginselen of ongeschreven recht onaanvaardbaar zijn te achten.(zie noot 69) 7.15 Als het bijvoorbeeld gaat om een richtlijnconforme uitleg die de wet toestaat, kan dan ook worden voorbijgegaan aan een wetsgeschiedenis die wel aan die uitleg in de weg staat, mits uit die wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever bewust van de richtlijn is afgeweken.(zie noot 70) Wattel en Widdershoven pleiten in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel voor een zelfde regel voor algemene rechtsbeginselen naar nationaal recht.(zie noot 71) Daarvoor lijkt me veel te zeggen.(zie noot 72) Contra legem toepassing van welk recht? 7.16 In het Harmonisatiewet-arrest wordt gezegd dat contra legem toepassing van rechtsbeginselen mogelijk is bij strijd met ‘fundamentele rechtsbeginselen’. Die omschrijving is te beperkt, blijkens andere uitspraken. In de doorbraakarresten is al in zijn algemeenheid gesproken over de ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’, die tot contra legem toepassing kunnen leiden. In het Bosentan-arrest(zie noot 73) wordt gesproken van ‘algemene rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht’. In het Binnenschip-arrest(zie noot 74) van de Hoge Raad uit 2018 over de aansprakelijkheidslimiet in het vervoerrecht is die omschrijving herhaald. Het gaat dus duidelijk om meer dan alleen ‘fundamentele rechtsbeginselen’. Beide laatstgenoemde uitspraken maken dat ook begrijpelijk. Ze gaan namelijk beide over contra legem toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen bestaan onder meer uit algemene rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht (vergelijk art. 3:12 BW). 7.17 De rechtspraak van de Hoge Raad komt dus erop neer dat alle recht dat zich daarvoor leent, contra legem kan worden toegepast (fundamenteel recht is niet vereist). In het bestuursrecht valt dus te denken - maar dat was dus al duidelijk sinds de doorbraakarresten - aan de beginselen van behoorlijk bestuur. En in het privaatrecht niet alleen aan de redelijkheid en billijkheid, maar ook aan het in art. 6:162 BW genoemde ongeschreven recht (vaak - naar het oude recht - aangeduid als de maatschappelijke zorgvuldigheid) en de openbare orde (art. 3:40 BW). Ook kan worden gedacht aan misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Strijd met dit recht kan dus al leiden tot contra legem toepassing van dat recht, mits uiteraard sprake is van niet in de wettelijke regel verdisconteerde omstandigheden. Gedacht wordt wel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur sinds hun codificatie in de Awb uitsluitend wet in formele zin zouden zijn, want vastgelegd in de wet in formele zin. In dat geval zou toepassing ervan ten aanzien van de wet in formele zin slechts een kwestie van wetsuitleg zijn (zie hiervoor in 5.2, tweede alinea). Dit is echter denk ik niet juist. Die beginselen blijven immers ook na codificatie daarvan algemene rechtsbeginselen, die in beginsel ook uit eigen hoofde gelden. Overigens is de inhoud ervan slechts globaal in de Awb omschreven. In feite gaat het om vage normen, die net als de redelijkheid en billijkheid en de openbare orde in het privaatrecht naar het ongeschreven recht verwijzen, en waarvan de inhoud door de rechter overeenkomstig het hiervoor in 5.11 genoemde procedé is vast te stellen en te vormen. De invulling die de Afdeling recent heeft gegeven aan art. 3:4 lid 2 Awb in de hiervoor in 4.1 genoemde uitspraak van 2 februari 2022 (Harderwijk) - waarbij ten dele aansluiting lijkt te zijn gezocht bij de invulling van het evenredigheidsbeginsel door het HvJ EU, voor welke invulling hetzelfde geldt -, vormt daarvan denk ik een sprekend voorbeeld. Niet slechts bij hoge uitzondering 7.18 De Centrale Raad van Beroep heeft tot twee keer toe onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad beslist dat de bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht, "slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aangenomen".(zie noot 75) Kennelijk is dit oordeel gebaseerd op het Bosentan-arrest, waarin inderdaad de zinsnede voorkomt dat "de hier bedoelde bijzondere omstandigheden slechts bij hoge uitzondering [kunnen] worden aangenomen". Ook Wattel en Widdershoven lijken dit als een algemene beperking in het Bosentan-arrest te lezen.(zie noot 76) 7.19 Deze weergave van de rechtspraak van de Hoge Raad is niet juist. Het enige arrest van de Hoge Raad waarin staat dat contra legem toepassing slechts bij hoge uitzondering kan plaatsvinden, is het Bosentan-arrest. Die overweging, in rov. 3.6.3 van dat arrest, heeft daarin echter uitdrukkelijk slechts betrekking op het vergoedingenstelsel van de Zorgverzekeringswet, waar het in dat arrest over ging. Die overweging ziet op het feit dat dit stelsel - dwingendrechtelijk en naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever - in het geheel geen buitenwettelijke vergoedingen toelaat, om de redenen die in het arrest worden genoemd en waarnaar bij de overweging wordt verwezen, die kort gezegd neerkomen op het kunnen functioneren van het in het leven geroepen verzekeringssysteem. Zie met name rov. 3.5.1-3.5.5 van het arrest, waarnaar in rov. 3.6.3 mede wordt verwezen. Belangrijkste overweging daarvan is denk ik te vinden in rov. 3.5.3, waarin met betrekking tot het wettelijk verzekerd pakket wordt overwogen: "Meer of andere zorg dan waarin het pakket voorziet, behoort niet te worden betaald uit de hiervoor in 3.5.2 genoemde middelen (dus premies en diverse bijdragen), opdat de hoogte van de bedragen daarvan binnen aanvaardbare grenzen blijft en de premies en de vereveningsbijdragen daadwerkelijk zijn afgestemd op het door de verzekeraars verzekerde risico. Daarom is het zorgverzekeraars niet toegestaan meer of andere zorg te vergoeden." Vandaar dat op het stelsel van de Zorgverzekeringswet slechts bij hoge uitzondering een inbreuk kan worden gemaakt. Dat contra legem toepassing in het algemeen slechts bij hoge uitzondering kan plaatsvinden, staat niet in het arrest, en ook niet in andere arresten van de Hoge Raad.

Volgens Wattel en Widdershoven past de belastingrechter het vertrouwensbeginsel zelfs ‘routineus’ contra legem toe, waarbij zij vooral het oog zullen hebben op wat inmiddels een standaardgeval kan worden genoemd, namelijk dat sprake is van toezeggingen in strijd met de wet.(zie noot 77) Ook de Afdeling lijkt deze vorm van contra legem toepassing van het vertrouwensbeginsel uitdrukkelijk te aanvaarden.(zie noot 78) 7.20 Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht dient dus niet slechts ‘bij hoge uitzondering’ plaats te vinden. De ruimte die ervoor bestaat, hangt af van de context. Die context is in de eerste plaats opnieuw de aan de orde zijnde wettelijke regel en de daarop gegeven toelichting. Soms kunnen deze veel ruimte laten. Het meest simpele voorbeeld is denk ik dat een bepaling al wat ouder is en dat de gedachten die er aan ten grondslag liggen, inmiddels zijn achterhaald door nadere ontwikkelingen, zoals speelde in de zaak van het Binnenschip-arrest uit 2018,(zie noot 79) waarin de hoogte van de wettelijke aansprakelijkheidslimiet inmiddels was achterhaald door zowel de geldontwaarding sinds 1991, als de veranderde hoogte van vergelijkbare limieten. Alleen in bijzondere gevallen? 7.21 De gedachte lijkt te bestaan dat alleen aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht kan worden toegekomen als de uitkomst in een bijzonder geval onredelijk is, en niet als de uitkomst in veel gevallen onredelijk is.(zie noot 80) Ook dat is denk ik niet juist. Voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht zijn, zoals hiervoor opgemerkt, bijzondere omstandigheden nodig in de zin van niet in de wet verdisconteerde omstandigheden. Vaak zal contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht zich inderdaad (mede daardoor) kenmerken door toepassing in een bijzonder geval, waarin sprake is van die bijzondere omstandigheden, waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden, zoals in het geval dat de overheid gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in strijd met de wet. Dat sprake is van een dergelijk bijzonder geval, is echter geen voorwaarde of eis voor die toepassing. Als bijvoorbeeld uit een toelichting blijkt dat de wetgever hele categorieën van gevallen over het hoofd heeft gezien of, zoals juist hiervoor al als voorbeeld is gegeven, voor een groot deel van de gevallen waarvoor zij is geschreven, evident is achterhaald, zal ook voor een reeks van gevallen contra legem toepassing kunnen plaatsvinden. In het Harmonisatiewet-arrest wordt in dit verband dan ook in rov. 3.9 (hiervoor in 7.2 geciteerd) bij de omschrijving van toegelaten contra legem toepassing van rechtsbeginselen gesproken van ‘(groepen van) gevallen’ waarin de wet buiten toepassing wordt gelaten in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden. Contra legem toepassing is dus niet strikt beperkt tot ‘bijzondere gevallen’. Maar ook niet ‘zomaar’ 7.22 Zoals hiervoor in 7.7 al aangestipt, is contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht uiteraard evenmin ‘zomaar’ mogelijk. In de doorbraakarresten en in het Harmonisatiewet-arrest wordt uitdrukkelijk ‘zodanige strijd’ met rechtsbeginselen geëist dat toepassing achterwege moet blijven. Bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet het resultaat anders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ zijn (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). Dat laat zien dat de lat betrekkelijk hoog ligt: het moet wel om evidente en ernstige strijd gaan. Ook dat is logisch, omdat de wet opzij wordt gezet. Ook bij dwingend recht en gebonden bevoegdheden 7.23 De mogelijkheid van contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ander ongeschreven recht ziet op alle soorten recht, dus ook op dwingend recht en dus op gebonden bevoegdheden. In de doorbraakarresten ging het al over gebonden bevoegdheden. Uiteraard is bij dwingend recht in beginsel meer terughoudendheid op haar plaats dan bij regelend recht. In de civiele rechtspraak wordt echter al sinds de jaren zestig aanvaard dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook aan een beroep op dwingend recht in de weg kan staan.(zie noot 81) Dit betreft evident contra legem toepassing van die werking. In het Bosentan-arrest en het arrest over de aansprakelijkheidslimiet is dit dan ook uitdrukkelijk uitgesproken. In de parlementaire geschiedenis van het huidige BW is de mogelijkheid van contra legem toepassing van de redelijkheid en billijkheid bij dwingend recht ook met zoveel woorden als mogelijkheid erkend.(zie noot 82) 7.24 Zoals hiervoor al aangestipt, past de Afdeling pas de afgelopen jaren rechtsbeginselen contra legem toe.(zie noot 83) Mogelijk is dit toe te schrijven aan de (tot voor kort bestaande) gedachte dat voor toepassing van beginselen van behoorlijk bestuur geen plaats is bij gebonden bevoegdheden. Dit staat inderdaad in de parlementaire toelichting op art. 3:4 Awb.(zie noot 84) Daar staat echter niet dat contra legem toepassing van die beginselen niet mogelijk zou zijn bij gebonden bevoegdheden. Evenmin valt daar te lezen dat bedoeld is om af te wijken van de destijds al gevestigde rechtspraak op dit punt. Ik denk dan ook dat deze gewoon is blijven gelden. Dat is dus ook wat de al genoemde rechtspraak van de Hoge Raad impliceert. Er is ook een uitdrukkelijke uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 1996 over een gebonden bevoegdheid, waarin de beginselen van behoorlijk bestuur contra legem worden toegepast.(zie noot 85) Het zou daarnaast ook wel gek zijn dat privaatrechtelijk ongeschreven recht - de redelijkheid en billijkheid - wel de wet opzij zou kunnen zetten en bestuursrechtelijke rechtsbeginselen niet. In dit verband wijs ik ook weer op het Bosentan-arrest.(zie noot 86) Als gezegd had de contra legem toepassing in dat arrest betrekking op het gesloten vergoedingenstelsel van de Zorgverzekeringswet. De zorgverzekering is wettelijk vormgegeven als een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. Zij betreft echter in feite een publiekrechtelijke volksverzekering. Dat speelt in het arrest een grote rol. Het oordeel van de Hoge Raad heeft dus in feite betrekking op een geheel publiekrechtelijke context. Kortom: dat sprake is van dwingend recht of een gebonden bevoegdheid staat niet aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht in de weg. Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als voorbeeld 7.25 Hiervoor werd al een paar keer ingegaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aan de rechtspraak daarover valt denk ik ook inspiratie te ontlenen voor contra legem toepassing. Die beperkende werking geldt voor alle regels, dus ook bijvoorbeeld voor contractuele regels. Een zeer veel voorkomend type van geval waarin van die beperkende werking sprake is, betreft dat waarin omstandigheden aan de orde zijn waaraan bij de totstandkoming van de regel niet is of zal zijn gedacht. Dat zijn dus weer de niet in de regel verdisconteerde omstandigheden. Het kan daarbij zowel gaan om bijzondere externe omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de gevolgen van een pandemie, zoals speelt bij de huurprijzen voor bedrijfsruimte,(zie noot 87) als om gedragingen van een van partijen. De rechtspraak over contra legem toepassing heeft dan ook in feite een voorloper in die over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wie meer vat wil krijgen op het onderwerp, zou dus te rade kunnen gaan bij de rechtspraak over die werking. Daarbij merk ik nog op dat ik niet denk dat er grote verschillen bestaan tussen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur. Bij beide gaat het uiteindelijk om normen van behoorlijk handelen. Volgens mij zouden beide dus vaak ongeveer tot hetzelfde resultaat moeten leiden (de zogeheten congruentie gedachte). Dat is denk ik een opvatting die vrij breed wordt gedeeld.

Recent heeft Ortlep voor die opvatting aandacht gevraagd in zijn oratie.(zie noot 88) Zij strookt ook met de gedachte die is uitgesproken bij de totstandkoming van titel 4.4 Awb over bestuursrechtelijke geldschulden, dat geen onnodige verschillen dienen te bestaan tussen bestuurs- en privaatrecht.(zie noot 89) Afronding 7.26 Zowel wetsuitleg als contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht biedt de nodige mogelijkheden om te ontkomen aan een resultaat dat in strijd is met die beginselen of dat recht. De mogelijkheden die wetsuitleg biedt zijn groter. Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht is slechts binnen de hiervoor genoemde grenzen mogelijk en in beginsel dus slechts incidenteel toepasbaar. 7.27 Als al gezegd ligt een wetsuitleg die voorbijgaat aan de wettekst of de wetsgeschiedenis in de regel niet voor de hand. Daartoe valt dan ook alleen over te gaan als daarvoor goede redenen zijn, die niet zo makkelijk zijn aan te nemen. Soms zijn die redenen echter onmiskenbaar aanwezig en dan grijpt de rechtspraak in, zelfs als de wetgever uitdrukkelijk een stelsel heeft geschapen dat helemaal geen uitzondering toestaat, zoals in het Bosentan-arrest aan de orde was. Terughoudendheid lijkt steeds op haar plaats voor de rechter. 7.28 Tegelijk valt echter te bedenken dat als de wetgever het met de wetsuitleg van de rechter of de contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht door de rechter niet eens mocht zijn, hij tot ‘reparatiewetgeving’ kan overgaan.(zie noot 90) Aldus is ook, in zekere zin, een nuttige dialoog tussen de rechter en de wetgever mogelijk. Overeenkomstig hetgeen hiervoor al is aangestipt over recht als ‘discursieve grootheid’, valt en staat hier alles uiteindelijk met het antwoord op de vraag hoe overtuigend de rechter - ook richting de wetgever - zijn oordeel kan motiveren. Daar zit dus de crux. Het voorgaande geeft denk ik vrij ruime mogelijkheden. Als de uitkomst anders evident onredelijk of onbillijk is - wat bij evidente strijd met rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht doorgaans het geval zal zijn -, zal de motivering immers al snel overtuigen. 7.29 De rechter kan soms ver gaan met het ingrijpen in minder gelukkige wetgeving. Ik noem een voorbeeld dat geen betrekking heeft op rechtsbeginselen en ongeschreven recht, maar uitsluitend op wetsuitleg. Begin vorig jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de betekenis van een bepaling in de Faillissementswet. Volgens die bepaling is de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement bij opheffing van een schuldsaneringsregeling (art. 350 lid 5 Fw). Dat is nogal ongelukkig. Het bestaan van die bepaling kan namelijk in de praktijk over het hoofd worden gezien. Daardoor kan iemand failliet zijn, zonder dat iemand dat door heeft. Dat is zeer onwenselijk, omdat een faillissement zeer ingrijpende rechtsgevolgen heeft (de failliet is van rechtswege beschikkingsonbevoegd). In de zaak van het arrest ging het ook om zo’n geval. De schuldenaar was al negen maanden ‘van rechtswege’ failliet, zonder dat iemand dat wist, ook hijzelf niet. Uiteraard was er dus geen curator of rechter-commissaris benoemd en was het faillissement niet gepubliceerd. In het arrest is daarom beslist dat de woorden ‘van rechtswege’ in het geval van het wetsartikel begrepen moeten worden als enkel een verplichting voor de rechter om het faillissement uit te spreken.(zie noot 91) Door deze uitleg is er altijd een uitspraak waarbij het faillissement is uitgesproken en een curator en een rechter-commissaris zijn benoemd. Deze uitleg was al voorgesteld in de conclusie van de A-G en wordt inmiddels, als ik goed zie, algemeen toegejuicht in de literatuur. Die uitleg gaat echter natuurlijk wel gewoon in tegen de duidelijke bewoordingen van de wet en overigens ook tegen de daarop gegeven toelichting.(zie noot 92) 8. Betekenis art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko; wetgeschiedenis De Wet Kinderopvang (Wko) 8.1 Na deze uiteenzettingen over de mogelijkheden van toetsing en uitleg van de wet in formele zin, wordt het tijd om in te gaan op de Wko en op art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, daarvan. Ik ga eerst in op die wet als zodanig, voor zover van belang voor de gestelde vragen. Daarna kom ik toe aan art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. 8.2 De Wet kinderopvang (Wko) dateert uit 2004.(zie noot 93) De Wko heeft een geheel nieuwe regeling van de kinderopvang en van de financiering daarvan gebracht. Deze nieuwe regeling beoogde om de deelname aan het arbeidsproces te vergroten door de kinderopvang te verbeteren en het gebruik ervan te vergemakkelijken - om ouders daadwerkelijk in staat te stellen te werken - en daarnaast om de positie van ouders te verstevigen. Daarvoor is onder meer voorzien in de introductie van zogeheten vraagfinanciering. Dit betekent dat de subsidiëring van kinderopvang niet langer rechtstreeks aan de aanbieders van kinderopvang plaatsvindt, maar aan degenen die kinderopvang vragen, de ouders dus, zodat deze zelf de aanbieder van kinderopvang kunnen uitkiezen die het meest aan hun wensen voldoet. Het stelsel is in de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wko onder meer - vrij veelzeggend denk ik - als volgt toegelicht: "Vraagfinanciering betekent dat de ouders, als gebruikers van kinderopvang, centraal staan en het aangrijpingspunt voor de bekostiging vormen. Zij krijgen voldoende financiële middelen in handen om op de markt van de kinderopvang als koopkrachtige consument te kunnen optreden. De vormgeving van het instrument van vraagfinanciering is zodanig, dat aan de toegankelijkheid van kinderopvang geen financiële beletselen in de weg staan. Omdat de ouders zelf een deel van de kosten van de kinderopvang voor hun rekening moeten nemen, worden zij aangezet tot het kiezen van kinderopvang met de beste prijs/kwaliteitsverhouding. Daarmee worden ouders gestimuleerd een kritische afweging van kosten en baten te maken. Op deze wijze wordt in het wetsvoorstel uitvoering gegeven aan de aanbevelingen van het MDW-rapport kinderopvang. In dit rapport worden onder andere een inkomensafhankelijke tegemoetkoming aan ouders, tripartiete financiering en gelijke concurrentieverhoudingen («level playing field») voor houders van kinderopvanginstellingen genoemd als belangrijke voorwaarden voor een nieuw stelsel. Vraagfinanciering heeft tot gevolg dat aanbieders van kinderopvang in concurrentie tot elkaar komen te staan. Het zal aanbieders stimuleren tot efficiëntieverbeteringen. De wijze waarop thans de aanbodsubsidiëring gestalte krijgt, werkt verstorend op de markt. Subsidies komen veelal bij een beperkt aantal aanbieders terecht. Zoals hierboven reeds is gesteld, zal aan de vraagzijde van de markt door de ouders een afweging worden gemaakt tussen enerzijds de kosten van de opvang en anderzijds het aan de opvang ontleende nut. Voor de aanbieders geldt dat zij de omvang en kwaliteit van hun dienstverlening en het daarbij behorende prijspeil zullen aanpassen aan de wensen van de ouders. Hierdoor zal een beter evenwicht tussen vraag en aanbod ontstaan."(zie noot 94) 8.3 Eenieder die, zeer kort gezegd, arbeid, scholing voor arbeid of re-integratie in arbeid (hierna verder kort veelal: arbeid) en de zorg voor kinderen combineert en gebruikmaakt van kinderopvang komt voor kinderopvangtoeslag in aanmerking (de art. 1.5, 1.6 en 1.7 Wko). De uitvoering van het toekennen, uitbetalen en terugvorderen van de kinderopvangtoeslag is opgedragen aan de Belastingdienst/Toeslagen (art. 1.3 lid 1 Wko). Zoals hiervoor al bleek, is de Awir van toepassing op de Wko (art. 3 lid 2 aanhef Wko). Op dit moment bedraagt de kinderopvangtoeslag, afhankelijk van het aantal kinderen en de hoogte van het inkomen, tussen de bijna 100% en 33,3% van de kosten van de kinderopvang (dit is geregeld in het Besluit kinderopvangtoeslag).

De hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen kosten van de kinderopvang is in de Wko en het Besluit kinderopvangtoeslag gereglementeerd, door grenzen te stellen aan het aantal uren opvang en de prijs van de uren die voor vergoeding in aanmerking komen (zie art. 1.7 leden 2-4 Wko). 8.4 Zoals uit het voorgaande volgt, gaat het bij de kinderopvangtoeslag om forse bedragen. De kinderopvang wordt vergaand gesubsidieerd, om de deelname aan het arbeidsproces mogelijk te maken van iedereen die kinderen heeft, en de subsidie vindt in het gekozen stelsel van vraagfinanciering plaats aan de ouders, in de vorm van de kinderopvangtoeslag. Ouders kunnen daardoor al snel voor meer dan € 1.000,- per maand per kind aanspraak hebben op kinderopvangtoeslag. Zeker bij meer kinderen kunnen de bedragen dus fiks oplopen. Dit maakt begrijpelijk waarom de alles-of-niets-benadering waar het in de toeslagenaffaire over gaat, zo’n grote impact heeft gehad, vooral op gezinnen met lagere inkomens. Termijn voor aanvraag kinderopvangtoeslag; de aanvankelijke verkorting van die termijn 8.5 Aanvankelijk was art. 15 lid 1 Awir van toepassing op de aanvraag van kinderopvangtoeslag. Die bepaling - die ook geldt voor het kindgebonden budget, de huurtoeslag en zorgtoeslag - luidt dat een aanvraag om een tegemoetkoming met betrekking tot een berekeningsjaar tot 1 september van het jaar volgend op het berekeningsjaar kan worden ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen. De bepaling geeft dus de mogelijkheid om als het ware met ‘terugwerkende kracht’ - dat wil zeggen over de voorafgaande periode - een aanvraag te doen over een periode van maximaal bijna 20 maanden (op 31 augustus nog tot 1 januari van het jaar daarvoor). In de toepasselijkheid van deze bepaling is in verband met fraudegevallen verandering gebracht bij wet van 1 december 2011 tot wijziging van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen.(zie noot 95) Hierbij is aan het toenmalige art. 1.1a Wko een vijfde lid toegevoegd, dat luidde: "In afwijking van artikel 15, eerste lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, heeft een ouder over de berekeningsjaren 2012 en volgende geen aanspraak op kinderopvangtoeslag als bedoeld in artikel 1.5 over de periode tot de eerste dag van de kalendermaand voor de datum waarop de aanvraag om kinderopvangtoeslag is ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen." Op grond van deze bepaling werkte de aanvraag dus nog slechts terug tot de eerste van de maand voorafgaande aan de maand waarin de aanvraag is gedaan. 8.6 Deze wijziging was aangekondigd bij brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 13 mei 2011. Deze brief vermeldt als reden voor die wijziging onder meer: "Deze vergoedingssystematiek maakt het mogelijk om grote bedragen aan kinderopvangtoeslag aan te vragen, zeker als sprake is van aanvragers met lage inkomens en een groter aantal kinderen. Met dergelijke forse vergoedingen wijkt de kinderopvangtoeslag af van andere toeslagen. Hoewel deze relatief hoge vergoedingen ouders beter in staat stellen om werk en de zorg voor kinderen te combineren, maken zij de kinderopvangtoeslag ook kwetsbaar voor fraude en oneigenlijk gebruik. Daarom is het van belang de regeling aan te scherpen. Het oneigenlijk gebruik van de kinderopvangtoeslag hangt voornamelijk samen met de gebrekkige relatie tussen de hoogte van de toeslag en de mate waarin wordt deelgenomen aan het arbeidsproces. Dit komt tot uiting in een hoog maximum aantal uren kinderopvang dat in aanmerking komt voor toeslag, maar ook door het ontbreken van een directe relatie tussen de toeslag en het aantal gewerkte uren. Dit laatste maakt het mogelijk om kinderopvangtoeslag aan te vragen voor uren waar feitelijk geen arbeid tegenover staat. (…) Ten slotte zijn ook aspecten die samenhangen met de aanvraag van kinderopvangtoeslag van invloed op de fraudegevoeligheid. Zo is het mogelijk om met terugwerkende kracht een voorschot aan te vragen en zo in één keer een fors bedrag uitgekeerd te krijgen. In verband met geldende beslistermijnen is dat soms zelfs mogelijk zonder een controle van de aanvraag vooraf. Om de fraudegevoeligheid te verminderen is het belangrijk dat de controle van aanvragen zoveel mogelijk vooraf plaatsvindt en dat geconstateerde fraude zwaar wordt bestraft."(zie noot 96) En: "Geen aanvraag met terugwerkende kracht Momenteel is het mogelijk om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aan te vragen. Hierdoor kunnen ouders achteraf in één keer een groot bedrag ontvangen in plaats van een maandelijks voorschot. Er zijn meerdere fraudezaken geconstateerd met aanvragen met terugwerkende kracht waarbij terugvordering moeilijk bleek. Om fraude in dit soort gevallen uit te sluiten, wordt de mogelijkheid om kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aan te vragen nagenoeg afgeschaft. Alleen kosten die gemaakt zijn vanaf één maand vóór de datum van aanvraag komen nog in aanmerking."(zie noot 97) 8.7 De memorie van toelichting bij het voorgestelde art. 1.1a lid 5 Wko luidde in dezelfde trant: "Momenteel is het mogelijk om met betrekking tot een berekeningsjaar tot 1 april in het daarop volgende berekeningsjaar een aanvraag in te dienen voor kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst/Toeslagen of voor een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang bij de gemeente of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). In dat geval kunnen ouders achteraf in één keer een groot bedrag ontvangen in plaats van een maandelijks voorschot. Er zijn meerdere fraudegevallen geconstateerd met dergelijke aanvragen met terugwerkende kracht waarbij terugvordering moeilijk bleek. Om fraude in dit soort gevallen uit te sluiten, wordt de mogelijkheid om kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aan te vragen over het berekeningsjaar 2012 en daarop volgende berekeningsjaren nagenoeg afgeschaft. Een ouder kan geen aanspraak meer maken op kinderopvangtoeslag of een tegemoetkoming over de periode tot één kalendermaand voor de datum van indiening van de aanvraag daartoe. Derhalve komen alleen kinderopvangkosten die vanaf de eerste dag van één kalendermaand vóór de datum van aanvraag zijn gemaakt nog voor vergoeding in aanmerking. Deze maatregel leidt niet tot extra uitvoeringskosten bij de Belastingdienst/Toeslagen, UWV of de gemeenten."(zie noot 98) 8.8 Deze rigoureuze wijziging van de termijn heeft bij de Tweede Kamer tot nogal wat vragen geleid. Die zijn van de kant van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt beantwoord: "2. Afschaffen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht De leden van de CDA-fractie vragen wat de consequenties zijn van het nagenoeg afschaffen van de mogelijkheid om kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aan te vragen. Zij vragen in hoeverre mensen dan kinderopvangtoeslag mis lopen en op welke wijze daarmee rekening wordt gehouden. De leden van de PvdA-fractie vragen of de regering het met hen eens is dat een uitzondering moet worden gemaakt voor ouders die door bijzondere omstandigheden niet in staat zijn om op tijd toeslag aan te vragen. De leden van de GroenLinks-fractie vragen waarom de mogelijkheid om met terugwerkende kracht toeslag aan te vragen wordt beperkt tot één maand. Zij schrijven dat er omstandigheden denkbaar zijn waardoor ouders er niet in slagen per direct kinderopvangtoeslag aan te vragen, dan wel wijzigingen door te geven. De leden van de PvdA-fractie vragen of een periode van drie maanden niet reëler is en de leden van de GroenLinks-fractie vragen of de minister bereid is om een periode van drie maanden te hanteren. Als deze wijziging per 1 januari 2012 in werking treedt kan de kinderopvangtoeslag vanaf die datum nagenoeg niet meer met terugwerkende kracht worden aangevraagd.

Dat betekent dat ouders die gebruik willen maken van kinderopvangtoeslag voorafgaand aan, of vlak na het moment waarop de kinderopvang van start gaat, een aanvraag zullen moeten indienen. De regering gaat er van uit dat ouders die in staat zijn om met een kinderopvangvoorziening afspraken te maken over de kinderopvang, die in staat zijn daarover een wettelijk verplichte overeenkomst te sluiten en in staat zijn hun kinderen voor het eerst naar de opvang te brengen, ook in staat zullen zijn om in diezelfde periode een kinderopvangtoeslag aan te vragen. De hiervoor gegeven termijn van één tot twee maanden (de periode tussen de aanvraag en de eerste dag van de voorafgaande maand) acht de regering daartoe ruim genoeg. De reden dat de mogelijkheid om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aan te vragen nagenoeg wordt afgeschaft, is dat meerdere fraudezaken zijn geconstateerd met aanvragen met terugwerkende kracht waarbij terugvordering van toeslagen zeer lastig of zelfs geheel onmogelijk bleek. Ik wil daarom geen ruimere termijn hanteren voor aanvragen met terugwerkende kracht dan minimaal één maand en maximaal twee maanden (zie ook het antwoord op de laatste vraag in deze paragraaf). De leden van de ChristenUnie-fractie vragen hoeveel fraudegevallen er per jaar zijn die kunnen worden gerelateerd aan de huidige mogelijkheid om met terugwerkende kracht toeslag aan te vragen. Zij vragen ook of de regering alternatieven heeft overwogen om deze fraudegevoeligheid te verminderen. Als dat niet het geval is vragen zij om dit te motiveren. Zij vragen ook om aan te geven welke eventuele alternatieven zijn overwogen en waarom de keuze niet op deze alternatieven is gevallen. Belastingdienst/Toeslagen is de laatste jaren op vier grote zaken gestuit waarbij tezamen sprake is van 5000 individuele fraudegevallen met aanvragen die met terugwerkende kracht werden gedaan. Om dergelijke fraudegevallen zo veel mogelijk te voorkomen, worden aanvragen met terugwerkende kracht sinds enige tijd vooraf extra gecontroleerd door de Belastingdienst/Toeslagen. Het volledig uitsluiten van dit soort fraude kan alleen door het aanvragen met terugwerkende kracht (nagenoeg) onmogelijk te maken. Alternatieven zijn daarom niet aan de orde. De leden van de VVD-fractie vragen in hoeveel gevallen aanvragen met terugwerkende kracht langer dan een maand hebben plaatsgevonden. Deze leden zijn benieuwd of het nagenoeg afschaffen van de mogelijkheid om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aan te vragen een besparing oplevert en, als dat het geval is, hoe groot die besparing zal zijn. In 2010 is circa 30.000 keer een aanvraag ingediend met terugwerkende kracht langer dan een maand. Voor 2011 is de huidige stand circa 14.000 keer. De maatregel zelf levert geen besparing op omdat ik ervan uitga dat na invoering van de maatregel alle aanvragers direct toeslag zullen aanvragen. Wel wordt een besparing gerealiseerd omdat fraude met aanvragen met terugwerkende kracht wordt voorkomen. De opbrengst van deze maatregel is onderdeel van de fraudetaakstelling van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). Deze fraudetaakstelling bedraagt € 25 mln. voor het terrein van de kinderopvang. (…) De leden van de SP-fractie vragen hoe ouders worden geïnformeerd over het nagenoeg afschaffen van de mogelijkheid om met terugwerkende kracht toeslag aan te vragen. Om ouders al zo vroeg mogelijk hierop te attenderen, heb ik zowel bij het uitbrengen van de fraudebrief als bij het verzenden van het onderhavige wetsvoorstel naar uw Kamer een persbericht uitgebracht over de belangrijkste wijzigingen. Verder zullen de kinderopvanginstellingen per brief worden geïnformeerd over de maatregelen voor 2012 zodat zij de ouders erop kunnen wijzen dat kinderopvangtoeslag niet meer met terugwerkende kracht kan worden aangevraagd. Ouders die al toeslag ontvangen, zullen eveneens per brief worden geïnformeerd over de nieuwe maatregelen. Daarnaast zal via www.rijksoverheid.nl informatie worden verstrekt over de maatregelen. Belastingdienst/Toeslagen zal tevens op de voorschotbeschikkingen en op de «wegwijzer» aangeven dat er veranderingen zijn die de hoogte van de toeslag kunnen beïnvloeden. Daarbij worden ouders die hierover meer willen weten doorgeleid naar www.toeslagen.nl. Deze site is de logische plek voor burgers om inzicht te krijgen in de mogelijke consequenties van veranderingen voor hun toeslag(en). Belastingdienst/Toeslagen ontwikkelt hiervoor een speciale campagnepagina. Tenslotte zullen berichten worden geplaatst in relevante bladen en kranten en op websites. De leden van de PvdA-fractie vragen om te duiden wat wordt bedoeld met «nagenoeg» afschaffen. Dit betekent dat de mogelijkheid om met terugwerkende kracht toeslag aan te vragen niet helemaal wordt afgeschaft. Het blijft mogelijk om toeslag aan te vragen vanaf de eerste dag van de kalendermaand voorafgaand aan de kalendermaand waarin de aanvraag om kinderopvangtoeslag wordt ingediend bij Belastingdienst/Toeslagen."(zie noot 99) 8.9 Met deze antwoorden heeft de Tweede Kamer genoegen genomen. Het voorstel is hierna zonder verdere discussie (in de Kamerstukken) in beide Kamers aangenomen en ingevoerd. Kort daarna is art. 1.1a lid 5 Wko bij wet van 12 juli 2012 (Stb. 2012, 327) met ingang van 1 januari 2013 (Stb. 2012, 387) vernummerd tot art. 1.3 lid 2, (aanhef en) onder b, Wko. Termijn voor aanvraag kinderopvangtoeslag; de latere verlenging van die termijn 8.10 Ondanks het beeld dat de regering zich daarvan bij de totstandkoming van de nieuwe regeling had gevormd (zie het citaat hiervoor in 8.8 uit de nota naar aanleiding van het verslag: "De regering gaat er van uit dat ouders die in staat zijn om met een kinderopvangvoorziening afspraken te maken over de kinderopvang, die in staat zijn daarover een wettelijk verplichte overeenkomst te sluiten en in staat zijn hun kinderen voor het eerst naar de opvang te brengen, ook in staat zullen zijn om in diezelfde periode een kinderopvangtoeslag aan te vragen"), bleek de nieuwe regeling onmiddellijk tot ‘ongelukken’ te leiden. Veel ouders bleken in de praktijk niet op de hoogte van het feit dat zij de kinderopvangtoeslag vooraf moesten aanvragen - ondanks de in de nota naar aanleiding van het verslag aangekondigde publiciteitscampagne - of toch niet in staat om deze tijdig aan te vragen. De regering zag zich daardoor al snel gedwongen om vrij ingrijpende maatregelen te nemen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft over de gerezen problemen en de te nemen maatregelen bij brief van 29 maart 2013 aan de Tweede Kamer laten weten: "Een van de maatregelen die in 2012 is ingevoerd, is het beperken van de termijn waarop de kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd. Voorheen was deze termijn anderhalf tot enkele jaren (afhankelijk van het moment waarop de aangifte voor de inkomstenbelasting werd gedaan), maar sinds 2012 is dit beperkt tot maximaal twee maanden. De reden voor het invoeren van deze maatregel was dat er frauduleuze aanvragen werden gedaan waarbij men voor een heel jaar toeslag aanvroeg, terwijl daar geen recht op was. Wanneer men een groot bedrag met terugwerkende kracht kon aanvragen, was de mogelijkheid te groot dat men grote sommen geld ontving waar men geen recht op had en welk geld later moeilijk terug kon worden gevorderd. Met het beperken van de aanvragen met terugwerkende kracht tot maximaal twee maanden werd deze fraudemogelijkheid ingeperkt. Het aanscherpen van regels heeft ook effect op mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag. Bij de invoering van de maatregel was de afweging dat de gevolgen voor deze aanvragers ruimschoots zou opwegen tegen de inperking van fraude en het vergroten van het draagvlak voor de regeling. De implementatietermijn tussen de behandeling van de wetswijziging in de Eerste en Tweede kamer en de invoerdatum was kort.

Er is toentertijd over de maatregel uitgebreid gecommuniceerd via verschillende kanalen en met verschillende middelen. Zoals ik u eerder meldde in het Algemeen Overleg Kinderopvang op 7 maart jl., is daarmee niet gegarandeerd dat iedereen ook is bereikt. Op basis van de ervaring met de aanscherping in het afgelopen jaar constateer ik echter dat deze specifieke maatregel een te grote groep de toegang op kinderopvangtoeslag is ontnomen voor 2012 en begin 2013; deze groep had op een rechtmatige wijze gebruik kunnen maken van kinderopvangtoeslag. Dit blijkt te meer uit het overzicht dat de heer Ulenbelt (SP) mij tijdens het genoemde Algemeen Overleg heeft overhandigd van ouders die geraakt zijn door deze maatregel. Een groep ouders heeft de toeslag niet tijdig aangevraagd waardoor zij minder geld ontvingen aan kinderopvangtoeslag dan dat zij zouden hebben gekregen wanneer zij de aanvraag tijdig hadden ingediend. Ook blijkt de termijn van één maand terugwerkende kracht achteraf kort. Ik ben daarom van mening dat de maatregel in deze vorm zijn doel voorbij is geschoten. Om die reden heb ik besloten de regel in jaren 2012 en 2013 niet van toepassing te laten zijn. Het doel van de terugwerkende kracht maatregel was het bestrijden van fraude. Dit doel blijft overeind staan. Daarom zal de maatregel met ingang van 1 januari 2014 weer van kracht worden. Ik pas de maatregel dan wel aan. Om de problematiek te voorkomen dat ouders te weinig tijd hebben om een aanvraag met terugwerkende kracht in te dienen, wordt de aanvraagtermijn met ingang van 1 januari 2014 verlengd. Kosten voor kinderopvang die gemaakt zijn vanaf 3 maanden vóór de datum van aanvraag komen dan in aanmerking voor kinderopvangtoeslag. Thans kan met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag worden aangevraagd over de kosten voor kinderopvang in de lopende maand en een maand daaraan voorafgaand. Het is op dit moment nog niet duidelijk hoe hoog de exacte kosten zijn van het opschorten van de regel. Naar huidig inzicht bedragen deze inclusief uitvoeringskosten voor de Belastingdienst/Toeslagen naar verwachting circa € 30 miljoen. Bij de Voorjaarsbesluitvorming zal worden bezien hoe deze kosten worden gedekt. Het is van groot belang dat de kinderopvangtoeslag wordt gebruikt door die ouders die daar recht op hebben. Uw Kamer en mijn voorganger hebben daar de afgelopen jaren met verschillende wettelijke maatregelen ook hard aan gewerkt. Ik zal dit doel voor ogen blijven houden. Daarbij zal ik blijven bezien wat de meest effectieve manier van communiceren is en welke informatiestromen het beste kunnen worden ingezet. Dat geldt vanzelfsprekend ook voor de aanpassing per 1 januari 2014. Uw Kamer heeft staatssecretaris Weekers en mij een aantal vragen gesteld over de implementatie van de maatregel om de terugwerkende kracht te beperken. De antwoorden op deze vragen zijn in de bijlage toegevoegd (Kamerstuk 31 066/31322, nr. 158). Het niet van toepassing verklaren van de regel voor 2012 en 2013 betekent dat ouders mogelijk als nog kinderopvangtoeslag kunnen ontvangen. Ouders die eerder met terugwerkende kracht langer dan twee maanden een aanvraag hebben ingediend (en welke is afgewezen) zullen actief worden benaderd. Andere ouders zullen zelf een aanvraag moeten indienen. De Belastingdienst/Toeslagen verschaft hierover duidelijkheid op www.toeslagen.nl."(zie noot 100) 8.11 Uit de in de laatste alinea van dit citaat genoemde vragen en antwoorden blijkt nader van de problemen. Ik citeer uit dat Kamerstuk: "10. Is het de regering bekend hoeveel mensen sinds 1-1-2012 kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht hebben aangevraagd? 11. Is het de regering bekend bij hoeveel mensen sinds 2012 de aanvraag van kinderopvangtoeslag (deels) is afgewezen vanwege het vervallen van de mogelijkheid tot het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht? Antwoord 10 en 11 Bij ongeveer 16.000 mensen is de aanvraag kinderopvangtoeslag in de periode van 1-03-2012 tot 01-03-2013 deels of geheel afgewezen vanwege het vervallen van de mogelijkheid tot het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht. (…) 14. Kan de regering inhoudelijk reageren op alle bezwaren en argumenten die ouders in het zwartboek kinderopvangtoeslag noemen, overhandigd aan de minister door het lid Ulenbelt (SP) tijdens het algemeen overleg kinderopvang op 7 maart jongstleden? Kan de regering daarbij ingaan op de verschillende persoonlijke situaties (in het bijzonder rekening houdend met de groepen zzp-ers (zelfstandigen zonder personeel) en ouders met een eerste kind? Antwoord 14 Ik heb het zwartboek kinderopvangtoeslag van de SP bestudeerd. Het is lastig om een algemeen beeld van de geschetste problematiek van ongeveer 500 ouders te geven. Het zwartboek laat een divers beeld zien. Ouders schetsen technische problemen (bijvoorbeeld DigiD werkte niet, of het lukt ze niet om in te loggen op de website van de Belastingdienst). Maar er staan ook voorbeelden in van ouders die niet of onvoldoende op de hoogte waren van het aanpassen van de regelgeving per 1 januari 2012, waardoor zij (een deel van) de kinderopvangtoeslag niet op tijd hadden aangevraagd. 15. Heeft de regering bij het wijzigen van de regels rekening gehouden met de situatie van zzp’ers? Zo ja, waaruit blijkt dat? Antwoord De Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) is de basis voor het uitkeren van Toeslagen door de Belastingdienst. Deze wet hanteert het "boter bij de vis" principe. Dat betekent dat de aanvragers op basis van eigen schattingen maandelijks een voorschot krijgen uitgekeerd. Na het toeslagjaar wordt op basis van geverifieerde gegevens het definitieve recht op toeslag betaald. Deze systematiek geldt ook voor zzp-ers. Er is hier geen uitzondering op gemaakt. (…) 17. Wat is volgens de regering de oorzaak van het feit dat een deel van de groep mensen die al voor 1 januari 2012 gebruik maakten van kinderopvangtoeslag niet op de hoogte was van deze wijziging? Antwoord De regering heeft hier geen inzicht in. Het antwoord op vraag 1 laat zien dat er over een langere periode door de overheid en diverse andere organisaties in het kinderopvangveld uitgebreid gecommuniceerd is over de wijziging van 1 januari 2012. Toch blijkt achteraf deze communicatie sommige groepen mensen onvoldoende bereikt te hebben."(zie noot 101) 8.12 Kortom: zoveel ouders hadden problemen met de nieuwe regeling dat deze over de jaren 2012 en 2013 uiteindelijk geheel buiten toepassing is gelaten door de Belastingdienst/Toeslagen. De termijn waarover met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd, is voorts verlengd tot maximaal bijna vier maanden. Kennelijk was de gedachte van de wetgever dat dit (vermoedelijk) wel voldoende soelaas zou bieden (vgl. de uitlating van de minister in de brief van 29 maart 2013 dat de aanvankelijke maatregel ‘in deze vorm zijn doel voorbij is geschoten’). Bij wet van 26 juni 2013 is art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko hierna komen te luiden zoals het nu luidt. De nieuwe regeling is gaan gelden met ingang van 1 januari 2014. In de toelichting bij het ontwerp van die bepaling, dat is voorgesteld bij de tweede nota van wijziging bij het ontwerp van de Wijzigingswet kinderopvang 2013, is, in overeenstemming met het voorgaande, het volgende opgemerkt: "a. Terugwerkende kracht aanvraag kinderopvangtoeslag Voorgesteld wordt om in het wetsvoorstel de door het kabinet gedane toezegging in de brief van 29 maart 2013 op te nemen dat de beperkte mogelijkheid om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aan te vragen over de berekeningsjaren 2012 en 2013 wordt verruimd. De maatregel om het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht te beperken dateert van 1 januari 2012.

Vanaf die datum kon alleen kinderopvangtoeslag over het toeslagjaar 2012 en volgende, aangevraagd worden over de lopende maand en een maand daaraan voorafgaand. Deze maatregel is ingevoerd om fraude en oneigenlijk gebruik van de kinderopvangtoeslag tegen te gaan. De reden voor het invoeren van deze maatregel was het tegengaan van fraude en oneigenlijk gebruik van de kinderopvangtoeslag. Het bleek in de praktijk dat er aanvragen met terugwerkende kracht over langere perioden (maximaal 15 maanden) gedaan werden, terwijl achteraf bleek dat daar geen recht op was. Wanneer men een groot bedrag met terugwerkende kracht kon aanvragen, was de mogelijkheid te groot dat men grote sommen geld ontving waar men geen recht op had en welk geld bovendien later moeilijk terug kon worden gevorderd. Met het beperken van het aanvragen met terugwerkende kracht tot maximaal twee maanden werd deze fraudemogelijkheid ingeperkt. Het kabinet constateert nu dat door deze beperking in 2012 en begin 2013 een te grote groep mensen de toegang tot de kinderopvangtoeslag ontnomen is. Deze groep had op een rechtmatige wijze gebruik kunnen maken van kinderopvangtoeslag. Een groep ouders heeft de kinderopvangtoeslag niet tijdig aangevraagd waardoor zij minder geld ontvingen aan kinderopvangtoeslag dan dat zij zouden hebben gekregen wanneer zij de aanvraag tijdig hadden ingediend. Ook blijkt de termijn van maximaal twee maanden terugwerkende kracht (over de lopende maand en de maand daaraan voorafgaand) achteraf kort. Omdat het kabinet het belang van het bestrijden van fraude en oneigenlijk gebruik van de kinderopvang toeslag van belang acht, wordt voorgesteld de maatregel met ingang over het berekeningsjaar 2014, zij het in aangepaste vorm, weer in werking te laten treden. Vanaf het berekeningsjaar 2014 kan kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aangevraagd worden over de lopende maand en drie maanden daaraan voorafgaand. Vooruitlopend op inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel met ingang van 1 juli 2013, kunnen vanaf medio mei 2013 al aanvragen met terugwerkende kracht over het berekeningsjaar 2012 bij de Belastingdienst/Toeslagen ingediend worden."(zie noot 102) En: "Artikelsgewijs Onderdeel 1 en 7 (artikel 1.3, tweede lid, onderdeel b en 3.8h) Met ingang van 1 januari 2012 is de termijn waarmee met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd, beperkt tot maximaal twee maanden. Op basis van de ervaring met de aanscherping in het afgelopen jaar is echter geconstateerd dat met deze beperking een te grote groep ouders de toegang op kinderopvangtoeslag is ontnomen voor 2012 en begin 2013. Met artikel 3.8h wordt voorgesteld te regelen dat de in 2012 ingevoerde maatregel ter beperking van de termijn waarop de kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd, niet van toepassing is voor de berekeningsjaren 2012 en 2013. Voor die berekeningsjaren geldt de op grond van artikel 15, eerste lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen bestaande mogelijkheid om de aanvraag in te dienen bij de Belastingdienst/Toeslagen tot 1 september van het jaar volgend op het berekeningsjaar. Dat betekent dat aanvragen over het berekeningsjaar 2012 nog ingediend kunnen worden tot 1 september 2013 en aanvragen over 2013 tot 1 september 2014. Over het berekeningsjaar 2014 en de daarop volgende zal de beperking van de aanvraag met terugwerkende kracht, zij het in aangepaste vorm, weer van toepassing zijn. De aanvraagtermijn wordt verlengd ten opzichte van de vanaf 1 januari 2012 geldende termijn: kosten voor kinderopvang die gemaakt zijn tot drie maanden vóór de datum van de aanvraag om kinderopvangtoeslag komen in aanmerking voor kinderopvangtoeslag. Dit wordt geregeld in het nieuwe artikel 1.3, tweede lid, onderdeel b. Wanneer dan een aanvraag wordt ingediend op bijvoorbeeld 15 april 2014, kan die ook betrekking hebben op de kalendermaanden januari, februari, maart, dus vanaf 1 januari. Op basis van de huidige tekst van artikel 1.3, tweede lid, onderdeel b, zou een aanvraag op 15 april 2014 alleen aanspraak kunnen geven vanaf 1 maart 2014."(zie noot 103) 8.13 De minister heeft voor de toekomst de oplossing van het probleem dat ouders niet op de hoogte zijn of de toeslag niet tijdig aanvragen, gezocht in nog betere voorlichting aan het publiek over de termijn waarop de aanvraag om kinderopvangtoeslag moet worden gedaan. In een brief van 9 juli 2013 heeft hij de Tweede Kamer in verband met het voorstel voor art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko geschreven: "Terugwerkende kracht maatregel kinderopvangtoeslag Ik heb uw Kamer op 29 maart jl. geïnformeerd over de effecten van de maatregel om kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aan te vragen in 2012 en 2013 op groepen aanvragers. De afgelopen periode is gebleken dat de terugwerkende kracht maatregel ervoor heeft gezorgd dat een grote groep mensen, die op een voorheen rechtmatige wijze gebruik wilde maken van kinderopvangtoeslag, deze niet ontvangen heeft. Zij hadden de toeslag namelijk niet tijdig aangevraagd waardoor zij geen of minder geld ontvingen aan kinderopvangtoeslag dan zij zouden hebben gekregen wanneer zij de aanvraag tijdig hadden ingediend. Daarom heb ik de terugwerkende kracht maatregel voor de jaren 2012 en 2013 buitenwerking gesteld. In 2014 zal de maatregel in aangepaste vorm weer in werking treden. De voorlichting aan de ouders over het vervallen van de terugwerkende kracht maatregel in 2012 en 2013 loopt reeds. De Belastingdienst heeft op 1 juni jl. een brief verzonden naar ouders die mogelijk nog kinderopvangtoeslag over 2012 en 2013 kunnen aanvragen. Naar aanleiding van deze brief hebben al diverse ouders kinderopvangtoeslag voor 2012 en 2013 alsnog aangevraagd. Het kan zijn dat er ouders zijn die niet in het systeem van de Belastingdienst zitten en toch alsnog recht op kinderopvangtoeslag hebben. Voor deze ouders zal een breed scala aan communicatieactiviteiten en middelen worden ingezet. Zo zullen er artikelen in huis-aan-huisbladen verschijnen, in bladen die gericht zijn op zelfstandigen en jonge ouders en zal er gecommuniceerd worden via Boink, intermediairs (belastingadviseurs en dergelijke), kinderopvangorganisaties en gastouderbureaus. Er zullen teksten opgesteld worden die door de VNG verspreid worden onder gemeenten en er zal op internet gecommuniceerd worden via adwords en banners. Centrale rol in de communicatie speelt de website toeslagen.nl, die veel ouders zien als belangrijke bron voor informatie over de kinderopvangtoeslag. Voor de nieuwe terugwerkende kracht regelgeving die met ingang van 1 januari 2014 in werking treedt worden in het najaar naast de hierboven genoemde communicatiemiddelen ook radiospots ingezet voor een nog groter bereik. Ook bekijk ik de mogelijkheid om ten aanzien van de nieuwe terugwerkende kracht regelgeving aan te sluiten op de communicatie vanuit de SVB naar nieuwe ouders over de kinderbijslag en het kindgebonden budget."(zie noot 104) Uit de gegeven parlementaire toelichting te trekken conclusies 8.14 De verkorting van de termijn voor het aanvragen van kinderopvangtoeslag van bijna twintig maanden tot maximaal bijna vier maanden, heeft als reden het bestrijden van fraude. De wetgever heeft willen voorkomen dat in één keer een groot bedrag aan toeslag moet worden uitgekeerd omdat de terugvordering moeilijk blijkt als geen aanspraak blijkt te bestaan op de toeslag. Daarbij gaat het dus om gevallen waarbij degene die de aanvraag heeft gedaan, geen verhaal biedt. Dat zijn ook de soort van gevallen waarover destijds in de media is bericht. Uit de gegeven parlementaire toelichting blijkt niet heel erg duidelijk waarom verkorting van de termijn tegen deze vorm van fraude helpt.

Kennelijk is de gedachte dat als fraude over een langere termijn plaatsvindt en uitkeringen van lagere maandelijkse bedragen betreft, in plaats van dat deze in een keer met een groot bedrag plaatsvindt over een langere periode uit het verleden, deze minder aantrekkelijk is of dat de Belastingdienst/Toeslagen in dat geval beter in staat is deze fraude vast te (laten) stellen, voordat ten onrechte (al te) grote bedragen zijn uitgekeerd. Als dat inderdaad de gedachte is, zou men menen dat de fraude ook op andere wijze zou kunnen worden bestreden, namelijk door de toeslag pas uit te keren als voldoende onderzocht is dat daarop aanspraak bestaat, welke regel eventueel zou kunnen worden beperkt tot het geval dat de toeslag achteraf is aangevraagd (en de aanvraag betrekking heeft op het verleden). Waarom daarvoor niet is gekozen, is niet helemaal duidelijk. Dat zou met uitvoeringsproblemen of -kosten te maken kunnen hebben. In de toelichting is verwezen naar de in acht te nemen termijnen - art. 16 lid 1 Awir bepaalt dat binnen 13 weken na een aanvraag een voorschot op de toeslag wordt verleend (in dat verband wordt wel gesproken van ‘boter bij de vis’) -, maar daarop had dus, als tussenweg, een uitzondering gemaakt kunnen worden voor het geval voor het verleden om toeslag wordt gevraagd. Gelet op het voorgaande is in elk geval niet begrijpelijk de uitlating in de nota naar aanleiding van het verslag bij de in 2011 tot stand gekomen regeling dat het ‘volledig uitsluiten van dit soort fraude alleen kan door het aanvragen met terugwerkende kracht (nagenoeg) onmogelijk te maken’ en dat ‘alternatieven daarom niet aan de orde zijn’ (zie hiervoor in 8.8). 8.15 Mogelijk is de verklaring dat de wetgever heeft gemeend dat een stelsel waarbij de aanvraag binnen maximaal vier maanden moet worden gedaan, in de praktijk voldoende werkbaar is - in de zin dat dit niet ertoe leidt dat ouders kinderopvangtoeslag mislopen doordat zij deze te laat aanvragen -, net als hij eerder al meende dat een stelsel waarbij de aanvraag binnen maximaal twee maanden moet worden gedaan, in de praktijk voldoende werkbaar is. De hiervoor geciteerde brief van 29 maart 2013 vermeldt dat de verlenging van de termijn om aanvraag te doen tot maximaal bijna vier maanden plaatsvindt ‘om de problematiek te voorkomen dat ouders te weinig tijd hebben om een aanvraag met terugwerkende kracht in te dienen’ (zie hiervoor in 8.10; deze opmerking ziet in de eerste plaats op het pas toepassen van de verkorte termijn met ingang van 1 januari 2014). Kennelijk was de gedachte dat de aangepaste maatregel niet ‘zijn doel voorbij zou schieten’ (zie hiervoor in 8.12). 8.16 Deze veronderstelling lijkt niet helemaal juist. De ervaring leert - en de zaken waarin deze conclusie wordt genomen, illustreren (zie hierna in 10.6 en 11.1) - dat er altijd een groep is die niet op de hoogte is van het feit dat een aanvraag tijdig moet worden gedaan of die, hoewel daarvan op de hoogte, niet in staat blijkt die aanvraag tijdig te doen. In dit verband valt te wijzen op het rapport van de Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid uit 2017, ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid’, dat ook in de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 is genoemd. Deze groep valt bij toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in beginsel buiten de boot. 8.17 Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is blijkens zijn inhoud en toelichting een dwingendrechtelijk voorschrift. Er bestaat volgens die bepaling geen aanspraak op kinderopvangtoeslag voor de periode waarvoor de aanvraag te laat is gedaan. De Belastingdienst/Toeslagen en de lagere rechtspraak passen die bepaling dan ook aldus toe.(zie noot 105) 9. Bepalingen die vergelijkbaar zijn met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko 9.1 Bij de vragen wordt (terecht) aandacht gevraagd voor bepalingen die vergelijkbaar zijn met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Ik heb daarom een beknopt onderzoek gedaan naar die bepalingen. Daarover het volgende. 9.2 Het rechtskarakter van kinderopvangtoeslag lijkt enigszins hybride (zie hiervoor in 8.2-8.4). Enerzijds vertoont de toeslag trekken van een subsidie, nu het doel ervan is ouders te stimuleren om deel te nemen aan het arbeidsproces. Anderzijds stelt de toeslag ouders met een laag inkomen en vermogen in staat om te werken doordat de overheid de kosten van kinderopvang goeddeels voor haar rekening neemt en lijkt de kinderopvangtoeslag dus op een sociale voorziening. Daarvan lijkt overigens nog meer sprake te zijn bij het kindgebonden budget, de huurtoeslag en de zorgtoeslag, waarop uitsluitend aanspraak bestaat bij een inkomen (en vermogen) tot een bepaalde grens. Als wordt gekeken naar vergelijkbare bepalingen, kunnen dus zowel subsidieregelingen als sociale voorzieningen en verzekeringen in beschouwing worden genomen. De kinderopvangtoeslag kan ook worden gezien als een voorziening sui generis, namelijk als algemene faciliteit waarop eenieder een beroep kan doen die arbeid of opleiding en de zorg voor kinderen combineert en gebruikmaakt van de door de wet geregelde kinderopvang. Eenieder die aan deze voorwaarden voldoet, heeft in beginsel zonder meer aanspraak op kinderopvangtoeslag. 9.3 Meest vergelijkbaar zijn denk ik de andere toeslagen waarop de Awir van toepassing is, zij het dat de kinderopvangtoeslag dus een iets ander karakter heeft, nu een inkomens- en vermogensgrens ontbreekt. De andere toeslagen kennen als gezegd in art. 15 lid 1 Awir een termijn van in beginsel bijna 20 maanden voor het aanvragen van toeslagen over het verleden. Die termijn wordt bovendien op grond van die bepaling verlengd als uitstel van de aangifte inkomstenbelasting is verkregen van de Belastingdienst, met de lengte van dat uitstel. Zoals hiervoor in 8.5-8.12 bleek, is de termijn waarover de kinderopvangtoeslag over het verleden kan worden gevraagd, sinds 1 januari 2014 sterk bekort, uitsluitend om fraude tegen te gaan. 9.4 Of en in hoeverre subsidie kan worden toegekend voor de periode voorafgaand aan de aanvraag, is afhankelijk van de betrokken subsidieregeling. Vaak bepalen dergelijke regelingen dat de te subsidiëren activiteit nog niet mag zijn aangevangen. Gedachte van deze bepaling is dat de stimulans die de subsidie bedoeld te zijn, anders niet nodig is.(zie noot 106) Kennelijk is dit ook de gedachte achter het ‘verbod van terugwerkende kracht’ dat in het Unierecht geldt voor subsidies van de Unie.(zie noot 107) Mij lijkt dat de kinderopvangtoeslag zozeer verschilt van de subsidies waarop deze regelingen zien, dat deze regelingen niet ten voorbeeld vallen te nemen voor die van de kinderopvangtoeslag. Dat is kennelijk ook de gedachte van de wetgever geweest, die aanvankelijk art. 15 lid 1 Awir op de kinderopvangtoeslag van toepassing heeft doen zijn, dat als gezegd de mogelijkheid geeft om nog lang na aanvang van de betrokken activiteit toeslagen aan te vragen. Daarin is als gezegd slechts verandering gebracht om fraude met de toeslag tegen te gaan. 9.5 Art. 44 lid 1 Participatiewet houdt in dat bijstand wordt verstrekt vanaf de datum waarop de belanghebbende zich heeft gemeld om bijstand aan te vragen. Dit houdt verband met het zogeheten actualiteitsbeginsel. De achterliggende gedachte is dat als een betrokkene per eerdere datum in bijstand behoevende omstandigheden verkeerde, hij zich wel op die eerdere datum had gemeld. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden dat rechtvaardigen. Deze uitzondering is niet in de wet geregeld, maar is vaste rechtspraak. Van bijzondere omstandigheden is sprake als het de betrokkene niet kan worden verweten dat hij niet tijdig een aanvraag om bijstand heeft ingediend.(zie noot 108) 9.6 De sociale verzekeringen en andere sociale voorzieningen kennen eveneens een beperking in de tijd voor de aanvraag van de toekenning van uitkeringen en de vaststelling van rechten, maar de desbetreffende bepalingen kennen vaak een afwijkingsmogelijkheid. Art.

35 WW bepaalt bijvoorbeeld: "De uitkering wordt niet betaald over perioden gelegen voor 26 weken voorafgaand aan de dag waarop de aanvraag om een uitkering werd ingediend. Het UWV is bevoegd in bijzondere gevallen af te wijken van de eerste zin." Art. 4 lid 3 Wet inkomensvoorziening oudere werklozen bevat dezelfde bepaling. Art. 64 lid 11 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen houdt in: "Het recht op een uitkering op grond van deze wet kan niet worden vastgesteld over perioden gelegen voor 52 weken voorafgaand aan de dag waarop de aanvraag om een uitkering werd ingediend. Het UWV kan voor bijzondere gevallen van de eerste zin afwijken." Art. 1a:11 lid 2 Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten bepaalt dat het recht op uitkering ontstaat op de dag van de aanvraag. Art. 1a:11 lid 4 van die wet bepaalt evenwel dat indien de toepassing hiervan zou leiden tot kennelijke hardheid, het UWV bevoegd is het recht ambtshalve toe te kennen. De Algemene Kinderbijslagwet kent geen afwijkingsmogelijkheid, maar geeft in art. 14 lid 3 in beginsel een termijn van meer dan een jaar voor het doen van de aanvraag. 9.7 Dit korte overzicht laat denk ik zien dat art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko - dat als gezegd is ingegeven door het motief om fraude te bestrijden - een nogal op zichzelf staande bepaling is, die elders niet zo voorkomt. 10. Toepassingsmogelijkheden art. 3.4 lid 2 Awb bij art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko 10.1 Na het voorgaande kom ik toe aan de beantwoording van de vraag waar het in deze conclusie om gaat, welke mogelijkheden er zijn voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb op de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Daarvoor ga ik eerst nog kort in op hetgeen het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb inhoudt. Daarna sta ik stil bij de vraag of de regeling van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko voldoet aan het evenredigheidsbeginsel jegens de groep die door de werking van die bepaling kinderopvangtoeslag mislopen, op welke toeslag zij bij gelding van een minder strikte bepaling, zoals die van art. 15 lid 1 Awir, wel aanspraak zouden hebben kunnen maken. De beantwoording van die vraag gaat logisch vooraf aan de beantwoording van de vraag waar het in deze conclusie om gaat. Het evenredigheidsbeginsel 10.2 In de hiervoor in 4.1 al genoemde uitspraak van 2 februari 2022 (Harderwijk)(zie noot 109) heeft de Afdeling een nadere uitleg gegeven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. In die uitspraak heeft de Afdeling uitgesproken dat besluiten in het kader van het evenredigheidsbeginsel in beginsel moeten worden getoetst op, kort gezegd, geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De intensiteit van de toetsing en ook of aan alle drie deze punten moet worden getoetst, hangt af van de context. Belangrijke oriëntatiepunten zijn (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen, en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. Dit beoordelingskader ziet uitdrukkelijk niet op het geval dat het besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift (zie rov. 7.1 en 7.2 van de uitspraak), zoals aan de orde is in de zaken waarin deze conclusie wordt genomen. Het ligt echter weinig voor de hand om in dat geval andere maatstaven te hanteren. Het evenredigheidsbeginsel brengt immers niet iets anders mee als het gaat om een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift. Ten hoogste zal, als het aan de orde zijnde algemeen verbindend voorschrift een wet in formele zin is, toetsing in het gegeven geval niet tot iets kunnen leiden, omdat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet daaraan in de weg staat, of zal, in het geval van lagere wetgeving, de toetsingsintensiteit in beginsel laag zijn, omdat de lagere wetgever de nodige beslissingsruimte toekomt. Het lijkt er ook op dat het uitdrukkelijke voorbehoud dat de uitspraak op dit punt bevat (in rov. 7.2), op dit laatste ziet en dat de uitspraak dus slechts daarin de mogelijke beperkingen ziet voor de toepasselijkheid van het daarin gegeven beoordelingskader in het geval van een gebonden bevoegdheid. Daarop wijst denk ik ook de vraagstelling in de onderhavige zaken, waarin de betekenis van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb niet aan de orde wordt gesteld, maar kennelijk als een gegeven wordt beschouwd. Regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko onevenredig? 10.3 Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is, om zo te zeggen, een ‘harde’ bepaling die de mogelijkheid om voor het verleden kinderopvangtoeslag te vragen vrij vergaand beperkt en scherp begrenst: een ouder heeft geen aanspraak op kinderopvangtoeslag voor de kalendermaanden die meer dan drie maanden zijn gelegen vóór de datum van de aanvraag (zie hiervoor in 8.17). Die beperking gaat veel verder dan de beperking die op grond van art. 15 lid 1 Awir voor andere toeslagen geldt, met welke toeslagen de kinderopvangtoeslag het beste valt te vergelijken. Kinderopvangtoeslag heeft, zoals hiervoor opgemerkt, ten dele de trekken van een sociale voorziening. Bij dergelijke voorzieningen bestaan in de regel veel ruimere mogelijkheden om een uitkering voor het verleden aan te vragen. Die voorzieningen kennen bovendien vaak de mogelijkheid om van de beperking die er is, af te wijken in bijzondere omstandigheden. Een belangrijke uitzondering is bijstand - waarop in beginsel slechts recht bestaat nadat men zich daarvoor heeft aangemeld -, maar die uitzondering is wel begrijpelijk, nu bijstand is gebaseerd op behoefte (art. 11 lid 1 Participatiewet) en de gedachte dat die behoefte kennelijk pas echt bestaat als betrokkene zich meldt, is niet onverdedigbaar. Mogelijk speelt hierbij ook dat het lastig kan zijn om voor het verleden vast te stellen dat iemand behoefte heeft aan bijstand. Overigens brengen de uitvoering van de regeling van de kinderopvangtoeslag door een onderdeel van de Belastingdienst - Belastingdienst/Toeslagen was tot 2020 een onderdeel van de Belastingdienst - en het feit dat die uitvoering ten dele samenvalt met de regeling van de inkomstenbelasting en premieheffing, mee dat velen de kinderopvangtoeslag zullen zien als een fiscale faciliteit. Ook voor het gebruik van voorzieningen in dat kader bestaan veel langere termijnen. De reden voor de uitzondering voor kinderopvangtoeslag is het bestrijden van fraude. 10.4 Bij kinderopvangtoeslag kan het om zeer omvangrijke bedragen gaan doordat de wetgever er als gezegd voor heeft gekozen de (omvangrijke) subsidiestroom voor de kinderopvang via de ouders te laten lopen in verband met de (veronderstelde) voordelen van vraagfinanciering. Die bedragen liggen soms zelfs hoger dan het netto-inkomen van de ouders. Voor veel ouders zal gelden dat zij kinderopvang regelen in de verwachting kinderopvangtoeslag te zullen ontvangen, met andere woorden dat zij in die verwachting zeer vergaande verplichtingen aangaan, namelijk met betrekking tot de voor de kinderopvang te betalen bedragen. 10.5 Verreweg de meeste ouders zullen natuurlijk, al dan niet na verloop van tijd, op de hoogte zijn van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko en dus op tijd de kinderopvangtoeslag aanvragen. Wie ‘toeslag aanvragen’ googelt, komt die regel al zeer snel tegen en op de website van de Belastingdienst wordt op die regel prominent en nadrukkelijk gewezen. Vermoedelijk zullen werkende ouders ook van veel kanten op het bestaan van deze regel worden gewezen. De ervaring leert echter dat er toch altijd ouders zijn die niet op de hoogte zijn of die niet, om uiteenlopende redenen, in staat blijken daar adequaat naar te handelen.

Dit was, zoals hiervoor in 8.10 en 8.11 bleek, op opmerkelijk grote schaal de ervaring in 2012 en 2013 bij de aanvankelijk ingevoerde beperking van de termijn waarop kinderopvangtoeslag kon worden gevraagd, tot maximaal twee maanden en dat is ook een algemene ervaring, zoals de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid in haar hiervoor in 8.16 genoemde rapport constateert. In dit verband kan ook worden gewezen op diverse rapporten van de Nationale ombudsman, waarnaar in het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid wordt verwezen. 10.6 Wat betreft de groep die niet goed op de hoogte is, kan er nog op worden gewezen dat bovendien in zekere zin sprake is van een valkuil. De ouders die tot deze groep behoren, zullen namelijk niet zo snel op het bestaan van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko bedacht zijn. Voor andere toeslagen en voor fiscale facilteiten als aftrekposten geldt immers dat deze veel later nog kunnen worden aangevraagd dan wel toegepast, ter gelegenheid van of bij het doen van aangifte inkomstenbelasting over het voorgaande jaar. De appellante in zaak 202100115/1/A2 is blijkens hetgeen zij heeft aangevoerd, in deze val gelopen. En zoals haar geval laat zien, kan het daarbij om een zeer groot bedrag gaan. Zij loopt bijna € 10.000,- mis, die zij al wel heeft uitgegeven, terwijl zij slechts één kind heeft. Vaststaat dat zij ‘te goeder trouw’ is geweest, dat wil zeggen aan alle voorwaarden voldoet om kinderopvangtoeslag te ontvangen, met uitzondering van de voorwaarde dat zij de toeslag tijdig heeft aangevraagd. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit op de zitting van de Afdeling met zoveel woorden erkend, blijkens de van die zitting gemaakte aantekeningen. Ook kan uitgangspunt zijn dat deze appellante heeft gehandeld in het vertrouwen dat zij kinderopvangtoeslag zou ontvangen. Zij heeft dat aangevoerd en de Belastingdienst/Toeslagen heeft dat niet weersproken. De appellante voert aan dat zij, in haar financiële situatie, het geld echt niet kan missen. 10.7 De onwetendheid en het onvermogen van genoemde groep komt normaal gesproken in dit soort gevallen voor eigen rekening. Wie gebruik wil maken van een regeling, zal zich tijdig in de regels daarvan moeten verdiepen. Een regeling kan bezwaarlijk erop worden ingericht dat belanghebbenden dat niet doen. De onwetendheid of het onvermogen van genoemde groep kan daarom worden aangemerkt als een omstandigheid die voor hun eigen rekening komt - hadden zij zich maar vooraf in de regels moeten verdiepen - en daarom geen uitzondering op de regel rechtvaardigt dat tijdig kinderopvangtoeslag moet worden aangevraagd. Dat betekent echter dat deze groep - waarvan als gezegd onvermijdelijk is of lijkt dat zij bestaat - in zoverre wordt uitgesloten van de toeslag. Bij de kinderopvangtoeslag gaat het echter om een basisvoorziening, voor iedere ouder die arbeid en de zorg voor kinderen combineert en om zeer omvangrijke kosten, die al zijn gemaakt, in het vertrouwen bovendien dat de toeslag zal worden uitbetaald. Ook genoemde groep zou daarom in beginsel gewoon kinderopvangtoeslag behoren te ontvangen. Deze groep wordt, als het gaat om grotere bedragen, door de uitsluiting die met de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko bestaat, zwaar getroffen en anders behandeld dan andere ouders. De vraag is of daarvoor, met de termijnoverschrijding, wel een voldoende rechtvaardiging bestaat. 10.8 Voor het vragen van die rechtvaardiging bestaat denk ik te meer grond gelet op het feit dat de wetgever door de geldstroom die is gemoeid met de subsidiëring van de kinderopvang, via de ouders te laten lopen, de ouders - die afgaan op het feit dat kinderopvangtoeslag bestaat en in de veronderstelling die te ontvangen kinderopvang regelen - opzadelt met het risico dat daarbij dingen misgaan waardoor niet aan de voorwaarden voor de kinderopvangtoeslag wordt voldaan. Zoals inmiddels wel duidelijk is (uit de toeslagenaffaire), is niet iedere ouder voldoende in staat om volledig adequaat met die voorwaarden om te gaan, niettegenstaande de verwachting van de wetgever destijds dat wie in staat is om kinderopvang te regelen, ook in staat is om kinderopvangtoeslag te regelen (zie hiervoor in 8.10). Het stelsel van de kinderopvangtoeslag veronderstelt dat laatste echter wel: alleen dan kan immers in dat stelsel de aanspraak op de toeslag geldend worden gemaakt. Op een financiële instelling die eraan meewerkt dat een klant dergelijke risico’s neemt - door het aanvaarden van opdrachten en dergelijke meer -, rust een vergaande zorgplicht, in verband met de kans dat het fout gaat.(zie noot 110) 10.9 De vraag is dus wat het stelsel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko rechtvaardigt. Als al gezegd, is dat het bestrijden van fraude, die, juist gelet op de grote bedragen waar het om gaat bij de kinderopvangtoeslag, te makkelijk of gunstig is als voor een langere periode in het verleden kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd. Dat is zonder meer een zeer zwaarwegend belang. Zoals hiervoor in 8.14 al opgemerkt, zou de bestrijding van fraude echter ook op een andere wijze kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld door de toeslag pas uit te keren als voldoende onderzocht is dat daarop daadwerkelijk aanspraak bestaat, welke regel zou kunnen worden beperkt tot het geval dat de toeslag achteraf is aangevraagd (en de aanvraag betrekking heeft op het verleden). De wetgever heeft daarvoor niet gekozen, vermoedelijk in verband met de uitvoerbaarheid van de regeling. Dat betekent dat het belang van de hiervoor genoemde groep dus geheel ondergeschikt is gemaakt aan andere belangen, waaronder de uitvoerbaarheid van de regeling. Het is echter de vraag of art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko daarmee niet tot onevenredige gevolgen voor genoemde groep leidt. 10.10 Die onevenredigheid valt niet zonder meer aan te nemen, denk ik. Een regelgever heeft immers hoe dan ook een bepaalde mate van vrijheid om de genoemde belangen van fraudebestrijding en uitvoerbaarheid zwaarder te laten wegen. Als het om niet al te grote bedragen gaat die worden gemist door de werking van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, en de belanghebbende voldoende draagkracht heeft om het ‘verlies’ daarvan zonder al te veel moeite te dragen, lijkt me daarom van onevenredigheid nog geen sprake. Gaat het echter om grotere bedragen, die betrokkene niet of moeilijk kan missen, dan geven de hiervoor genoemde argumenten denk ik de doorslag. In dat geval lijkt art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko mij in strijd met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb, omdat het geheel ontzeggen van kinderopvangtoeslag in dat geval onevenredig is. Daarbij merk ik nog op dat als voor deze gevallen achteraf nog een uitzondering wordt gemaakt, dat niet ten koste gaat van de fraudebestrijding. Het bestaan van die uitzondering achteraf faciliteert immers niet de soort van fraude die de wetgever met de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko heeft willen bestrijden. Toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan art. 3.4 lid 2 Awb 10.11 Daarmee ben ik dan aanbeland bij het onderwerp van de voorgelegde vragen: kan de rechter aan deze onevenredigheid gevolgen verbinden, nu deze is bepaald in een dwingendrechtelijk voorschrift in een wet in formele zin? Zoals hiervoor in de hoofdstukken 5 en 6 bleek, is dat gelet op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in beginsel niet het geval en brengen de art. 3:4 lid 2 Awb en 13b lid 2 Awir niet wat anders mee. Wel kan de rechter nagaan of de strijd met het evenredigheidsbeginsel kan worden vermeden door wetsuitleg (hoofdstuk 7). Daarvoor moet mede worden gekeken naar de wetsgeschiedenis: blijkt daaruit dat de wetgever de regel van art.

1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko ook heeft bedoeld voor de gevallen waar het om gaat bij de hiervoor genoemde groep? Diezelfde vraag is te stellen in het kader van de vraag of ruimte bestaat voor contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht, in dit geval dus het evenredigheidsbeginsel: heeft de wetgever die gevallen onder ogen gezien en zijn deze dus verdisconteerd in de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko? Heeft de wetgever aan de onderhavige gevallen gedacht? 10.12 Over het antwoord op deze vraag kan twijfel bestaan. De hiervoor in 8.10 geciteerde brief van 29 maart 2013 van de minister aan de Tweede Kamer vermeldt dat ‘het aanscherpen van regels ook effect heeft op mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag’ en dat ‘bij de invoering van de maatregel de afweging was dat de gevolgen voor deze aanvragers ruimschoots zou opwegen tegen de inperking van fraude en het vergroten van het draagvlak voor de regeling’. De Belastingdienst/Toeslagen wijst op deze uitlating ten betoge dat de wetgever de gevallen van de onderhavige zaken onder ogen heeft gezien.(zie noot 111) Deze uitlating ziet echter op de aanvankelijk ingevoerde regeling, waarin een nog veel beperktere termijn werd gelaten (zie opnieuw hiervoor in 8.10). Die regeling bleek een grote groep ‘mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag’ kinderopvangtoeslag te onthouden. Daarom is die regeling maar liefst twee jaar in het geheel niet toegepast en is vervolgens een langere termijn bepaald. Daarbij is meer voorlichting van het publiek in het vooruitzicht gesteld om te voorkomen dat ouders niet op de hoogte waren. Dat de wetgever voor de situatie onder die nieuwe regeling zou bestaan, de verwachting had ‘mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op de kinderopvangtoeslag’, buiten de boot zouden vallen, staat niet in de parlementaire stukken. Nu zou men dat er natuurlijk wel in kunnen lezen, omdat voorzienbaar was dat ook een langere termijn sommige ouders geen soelaas zou kunnen bieden. De wetsgeschiedenis bevat op dat punt echter geen uitlatingen (zie hiervoor in hoofdstuk 8, waarin ik ernaar heb gestreefd het relevante deel van de wetsgeschiedenis volledig weer te geven). Daarmee ligt het naar mijn mening nogal voor de hand om aan te nemen dat de wetgever zich de aard en omvang van het probleem bij deze ouders niet voldoende heeft gerealiseerd. Voor deze aanname zijn twee nadere argumenten. Het eerste argument is dat het hiervoor al meermalen genoemde inzicht dat niet iedere ouder in staat is adequaat met de voorwaarden van kinderopvangtoeslag om te gaan, terwijl het geschapen stelsel dat wel veronderstelt, destijds niet aanwezig was in de mate waarin dat nu het geval is. Het tweede argument is dat het onaannemelijk is dat de wetgever de hiervoor aan het slot van 10.10 genoemde groep van ouders buiten de boot zou hebben willen laten vallen. Een beginselconforme uitleg van de wetsgeschiedenis brengt ook mee dat de parlementaire stukken, bij gebreke van duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, in deze zin worden gelezen.(zie noot 112) 10.13 Ik zou het daarom erop willen houden dat de wetgever de gevallen van genoemde groep niet voldoende heeft voorzien en dat daarmee dus, in die gevallen, ruimte bestaat voor contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Die toepassing zou in die gevallen dus inhouden dat art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko buiten toepassing wordt gelaten. Het lijkt me ook aannemelijk dat als de wetgever genoemde gevallen wel voldoende onder ogen had gezien, hij een uitzondering had gemaakt op de regel van die bepaling. Wetsuitleg? 10.14 Contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel is dus naar mijn mening mogelijk. Hetzelfde resultaat is wellicht ook te bereiken door (beginselconforme) wetsuitleg. Die uitleg zal dan wel nogal ‘gekunsteld’ en ‘geforceerd’ zijn. In art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko zal dan immers na de daarin gestelde termijn iets (in)gelezen moeten worden als: "tenzij de ouder te goeder trouw kosten van kinderopvang over de voorafgaande periode heeft gemaakt doordat deze ouder niet op de hoogte was van het feit dat de kinderopvangtoeslag binnen de hiervoor genoemde termijn moet zijn aangevraagd, en gelet op de hoogte van die kosten en zijn draagkracht onevenredig wordt getroffen als voor de periode waarin die kosten zijn gemaakt, geen aanspraak voor hem bestaat op kinderopvangtoeslag", al dan niet nog met de toevoeging dat deze aanspraak eerst bestaat als de Belastingdienst/Toeslagen heeft kunnen vaststellen dat aan de andere voorwaarden voor het bestaan van de aanspraak op kinderopvangtoeslag is voldaan.(zie noot 113) Maar het kan ook wat simpeler: "tenzij dat onevenredige gevolgen voor de ouder heeft", al dan niet met genoemde toevoeging. Hoe verder? 10.15 Wordt gekozen voor contra legem toepassing van het evenredigheidsbeginsel - wat mij een meer ‘transparante’ en duidelijke weg lijkt -, dan ligt het voor de hand dat uiteindelijk de wetgever in het voorgaande voorziet door aanpassing van de wet, in de hiervoor in 10.14 genoemde trant. Tot die tijd is het aan de rechter om het evenredigheidsbeginsel toe te passen aan de hand van de omstandigheden van het individuele geval. De Belastingdienst/Toeslagen zou een daarop afgestemd beleid kunnen voeren. Het ligt voor de hand de toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beperken tot uitsluitend de hiervoor in 10.10 genoemde, (wat mij betreft) sprekende gevallen. 11. Toepassing in de onderhavige zaken 11.1 In beide zaken gaat het om fikse bedragen aan kinderopvangtoeslag die worden gemist door de toepasselijkheid van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. In zaak 202100115/1/A2 gaat het als gezegd om bijna € 10.000,-, in zaak 202006816/1/A2 gaat het om een bedrag van ruim € 4.300,-, dat moet worden terugbetaald door de appellante. In beide zaken erkent de Belastingdienst/Toeslagen dat de appellante te goeder trouw is in de hiervoor genoemde zin dat zij aan alle voorwaarden voldoen om kinderopvangtoeslag te ontvangen, met uitzondering van de voorwaarde dat de toeslag tijdig is aangevraagd. In beide zaken wist de appellante niet van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. In zaak 202100115/1/A2 was dat volgens de appellante het geval omdat zij niet eerder kinderopvangtoeslag heeft hoeven aanvragen. In zaak 202006816/1/A2 wijst de appellante erop dat zij de Nederlandse taal niet goed meester is en dat zij daardoor de regelgeving niet goed begrijpt. 11.2 De appellante heeft in zaak 202100115/1/A2 kosten van kinderopvang gemaakt in het vertrouwen dat zij kinderopvangtoeslag zou ontvangen. In het geval van de appellante in zaak 202006816/1/A2 is dat mogelijk niet het geval. Ter zitting bij de Afdeling heeft zij blijkens de daarvan gemaakte aantekeningen gezegd dat zij niet eerder kinderopvangtoeslag heeft aangevraagd omdat zij een opleiding volgde en niet wist dat zij in verband daarmee voor kinderopvangtoeslag in aanmerking kwam. Dat wijst erop dat zij deze kosten mogelijk ook zelf kan dragen. Zoals hiervoor opgemerkt, is zowel genoemd vertrouwen als de draagkracht van belang voor de vraag of toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko onevenredig is. Tot slot blijkt bij geen van beide appellanten wat hun draagkracht is. In de dossiers is alleen een gezamenlijk toetsingsinkomen over het desbetreffende jaar te vinden.(zie noot 114) Dat zegt wel iets, maar daaruit laat zich nog niet afleiden wat de draagkracht is. 11.3 Er zal dus alsnog moeten worden nagegaan wat de draagkracht van de appellanten is en eventueel of de appellante in zaak 202006816/1/A2 kosten van kinderopvang heeft gemaakt in het vertrouwen dat deze zouden worden gedekt door de kinderopvangtoeslag.

Gelet op de omvang van de hiervoor in 11.1 genoemde bedragen lijkt me echter dat in de gevallen van appellanten in beginsel grond bestaat om art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko buiten toepassing te laten op grond van het evenredigheidsbeginsel. Het gaat om grote bedragen. 11.4 Ik wijs nog erop dat in zaak 202006816/1/A2 een rol speelt dat appellante een onjuiste aanvraag heeft gedaan over de periode 1 oktober 2017-31 december 2017. Onduidelijk is hoe het doen van die aanvraag zich heeft toegedragen en wat de precieze reden voor de onjuiste opgave is geweest (een en ander is op de zitting bij de Afdeling besproken). Mij lijkt dat deze kwestie kan blijven rusten, nu de Belastingdienst/Toeslagen blijkens de aantekeningen die zijn gemaakt van de zitting bij de Afdeling, van deze kwestie geen punt maakt en zich, als gezegd, op het standpunt heeft gesteld dat de appellante te goeder trouw is. 12. Antwoorden op de gestelde vragen 12.1 De eerste vraag luidt: "1. Welke juridische ruimte heeft de rechter, gelet op artikel 3:4, eerste lid, van de Awb en op artikel 120 van de Grondwet, om het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel inhoudelijk te beoordelen? - Komt in dit kader betekenis toe aan de brief van 29 maart 2013 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Kamerstukken II 2012/13, 31066, nr. 159, p. 1-2) en zo ja welke? - Komt in dit kader betekenis toe aan (de toelichting op) artikel 13b Awir, in werking getreden op 1 juli 2020 (Wet hardheidsaanpassing Awir)? - Voor zover van belang zou zijn of verdiscontering van omstandigheden door de wetgever heeft plaatsgevonden: is hiervan in dit geval sprake?" 12.2 Deze vraag laat zich op grond van het voorgaande kort als volgt beantwoorden. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet staat eraan in de weg om het beroep van de appellanten op het evenredigheidsbeginsel inhoudelijk te beoordelen, voor zover het gaat om omstandigheden die zijn verdisconteerd in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Art. 3:4 lid 2 en art. 13b lid 2 Awir brengen niet wat anders mee. Art. 3:4 lid 1 Awb is in dit verband niet van belang. Deze bepaling staat niet in de weg aan toetsing van een gebonden bevoegdheid als deze bevoegdheid wordt gegeven in lagere wetgeving. Die toetsing kan dan eventueel plaatsvinden langs de weg van exceptieve toetsing van die wetgeving. Als de gebonden bevoegdheid wordt gegeven in een wet in formele zin en het gaat om een geval waaraan door de wetgever niet is gedacht (dus: sprake is van niet in de wet verdisconteerde omstandigheden) staat art. 3:4 lid 1 Awb evenmin aan toetsing daarvan in de weg, omdat dan contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht mogelijk is. In de overblijvende gevallen staat, als gezegd, het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet al aan toetsing in de weg. Aan de in de vragen genoemde brief van 29 maart 2013 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hiervoor geciteerd in 8.10) komt in zoverre betekenis toe dat deze deel uitmaakt van de wetgeschiedenis van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko en noch uit die brief, noch uit de overige wetgeschiedenis van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko valt af te leiden dat de wetgever naar behoren heeft stilgestaan bij gevallen als hiervoor geschetst, tot welke gevallen die van appellanten waarschijnlijk zijn te rekenen. Die gevallen zijn dus niet voldoende in de regel van die bepaling verdisconteerd. 12.3 De tweede vraag luidt: "2. Indien geoordeeld zou worden dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel: - laat die strijdigheid zich dan oplossen door middel van beginselconforme toepassing van de wet? - zo nee, is er dan aanleiding de desbetreffende wettelijke bepaling in het voorliggende geval buiten toepassing te laten?" 12.4 Deze vraag laat zich op grond van het voorgaande kort als volgt beantwoorden. Gelet op tekst en toelichting van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko lijkt de strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel zich minder overtuigend te laten oplossen met een beginselconforme uitleg of toepassing van de wet. Onmogelijk zijn deze uitleg en toepassing echter niet (zie hiervoor in 10.14 en 10.15). Er is waarschijnlijk aanleiding om in elk geval art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in de voorliggende gevallen buiten toepassing te laten (zie hiervoor in 10.15-11.3).