ECLI:NL:RVS:2022:1366

202100005/1/R3. Datum uitspraak: 11 mei 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Enschede, tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 20 november 2020 in zaak nr. 20/969 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Enschede.

Bij besluit van 29 september 2017 heeft het college aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een erfafscheiding en poort op het perceel [locatie 1] te Enschede (hierna: het perceel). Bij besluit van 15 januari 2018 heeft het college het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 12 juli 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 januari 2018 vernietigd, het besluit van 29 september 2017 herroepen, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het college opgedragen een nieuw besluit op de aanvraag te nemen. Bij besluit van 5 oktober 2018 heeft het college aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een erfafscheiding en poort op het perceel. Bij besluit van 29 maart 2020 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2018 herroepen en, opnieuw beslissend op de aanvraag, aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een muur met daarin een poort op het perceel. Bij uitspraak van 20 november 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college en [vergunninghouder] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 maart 2022, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door J. Voelman zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder], bijgestaan door [gemachtigden], als partij gehoord.

Inleiding 1.       [vergunninghouder] is eigenaar en bewoner van de woning op het perceel [locatie 1]. [appellant] is eigenaar van het perceel [locatie 2]-[locatie 3]. Hij exploiteert op de begane grond van het pand op het perceel een kinderdagopvang. Op de eerste en tweede verdieping bevindt zich een woning. 2.       [vergunninghouder] heeft in 2017 een aanvraag ingediend om verlening van een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een houten poort in een bestaande muur, die in het verlengde van de voorgevel ligt. Omdat voor de bestaande muur geen omgevingsvergunning was verleend, heeft zij op 12 februari 2020, dus gedurende de bezwaarprocedure tegen het besluit van 5 oktober 2018, haar aanvraag aangevuld. Uit de ingediende stukken, waaronder de bouwtekening, blijkt dat de gewijzigde aanvraag gaat over het bouwen van een muur in het verlengde van de voorgevel, het plaatsen van een ijzeren poort in die muur en het bouwen van een muur haaks op die muur. 3.       Het college heeft bij besluit van 29 maart 2020 de op 5 oktober 2018 verleende omgevingsvergunning herroepen en voor het gewijzigde bouwplan een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) verleend. Het college heeft met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) van het bestemmingsplan afgeweken.

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aanvraag zo is gewijzigd dat een nieuwe aanvraag had moeten worden ingediend. Volgens hem kan de wijziging niet als een ondergeschikte wijziging worden aangemerkt. Hij wijst er daarbij op dat de oorspronkelijke aanvraag ging over het plaatsen van een houten, dichte poort, terwijl de gewijzigde aanvraag waarop nu is beslist, gaat over het bouwen van twee stenen muren en het plaatsen van een open hek in één van die muren. 4.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is geen nieuwe aanvraag nodig als de wijziging van het bouwplan van ondergeschikte aard is en dient de vraag of de wijziging van ondergeschikte aard is, per concreet geval te worden beantwoord. De Afdeling verwijst bij wijze van voorbeeld naar haar uitspraak van 10 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0323. 4.2.    De in 2017 ingediende aanvraag ging over het plaatsen van een dichte houten poort in een houten kozijn in een muur die in het verlengde van de voorgevel van de woning stond. Deze muur had dezelfde kleur als de voorgevel. De deur was 1,80 m hoog en 0,90 m breed. [vergunninghouder] heeft op 12 februari 2020 haar aanvraag gewijzigd. Uit de gewijzigde bouwtekening blijkt dat niet langer sprake is van een dichte houten poort, maar van een open ijzeren hek. De aanvraag gaat daarnaast over het bouwen van de muur met betonnen muurafdekkers, waarin de poort wordt geplaatst. Deze muur heeft een lengte van 1,80 m en een hoogte van ongeveer 3 m en heeft een van de voorgevel afwijkende kleur. Tot slot gaat de aanvraag over het bouwen van een haaks op die muur staande muur met een lengte van 4,40 m en een hoogte van 2 m. 4.3.    Met de wijziging van het bouwplan in februari 2020 is het bouwplan veel groter geworden dan het oorspronkelijke bouwplan. Het gaat namelijk niet langer om het plaatsen van een houten poort, maar om het bouwen van twee relatief grote muren en een ijzeren hek. Het gewijzigde bouwplan heeft een heel andere uitstraling dan het oorspronkelijke bouwplan. Dat een deel van de muren er feitelijk al staat, maakt dat niet anders. Daarvoor is namelijk nooit een omgevingsvergunning verleend. Gelet op de wijzigingen is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de ruimtelijke uitstraling van het bouwplan zo is gewijzigd dat niet kan worden gesproken van een wijziging van ondergeschikte aard. [vergunninghouder] kon daarom het bouwplan niet wijzigen zonder een nieuwe aanvraag in te dienen. 4.4.    Dit betekent dat het college ten onrechte het gewijzigde bouwplan in zijn besluit van 29 maart 2020 heeft betrokken. Dit heeft de rechtbank niet onderkend. Het betoog slaagt. Dat wat [appellant] voor het overige over het gewijzigde bouwplan heeft aangevoerd, hoeft in deze uitspraak daarom niet besproken te worden.

5.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] gegrond verklaren en het besluit van 29 maart 2020 vernietigen. Dit heeft tot gevolg dat het college opnieuw moet beslissen op het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 5 oktober 2018. De Afdeling wijst er hierbij op dat het nieuw te nemen besluit op bezwaar moet gaan over de aanvraag voor het plaatsen van een houten poort die [vergunninghouder] in 2017 heeft ingediend. Het college hoeft dit alleen niet te doen als, zoals ter zitting is besproken, [vergunninghouder] haar aanvraag uit 2017 intrekt. Als [vergunninghouder] het in 2020 gewijzigde bouwplan wil realiseren, moet zij voor dat bouwplan een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning indienen. Het geschilpunt of dat gewijzigde bouwplan duidelijk genoeg maakt wat er precies is aangevraagd, kan dan in dat kader worden beoordeeld. 6.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 20 november 2020 in zaak nr. 20/969; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Enschede van 29 maart 2020; V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 177,94; VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Enschede aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 443,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen          De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2022 473