ECLI:NL:RVS:2021:500

201908970/1/A3. Datum uitspraak: 10 maart 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Gilead Sciences Inc., gevestigd te Foster City, Californië (Verenigde Staten van Amerika), appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 oktober 2019 in zaak nr. 16/1666 in het geding tussen: Gilead en Octrooicentrum Nederland (hierna: OCNL).

Bij besluit van 27 mei 2008 heeft OCNL geweigerd aan Gilead een aanvullend beschermingscertificaat als bedoeld in de Verordening nr. 469/2009 van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (hierna: de ABC-verordening) af te geven. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft OCNL het door Gilead daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank het door Gilead daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Gilead hoger beroep ingesteld. OCNL heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Gilead heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 oktober 2020, waar Gilead, vertegenwoordigd door mr. M. Hiemstra, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door [gemachtigde A], en OCNL, vertegenwoordigd door [gemachtigde B] en [gemachtigde C], zijn verschenen.

Inleiding 1.       Gilead is een farmaceutisch bedrijf dat een antiretroviraal geneesmiddel onder de naam Truvada op de markt brengt waarmee personen die geïnfecteerd zijn met hiv worden behandeld. Dit geneesmiddel bevat twee werkzame stoffen, tenofovir disoproxil en emtricitabine, die een gecombineerd effect voor hiv-behandeling hebben. Gilead was houdster van Europees octrooi (UK) EP 0 915 894 (hierna: het basisoctrooi). In conclusie 27 van het basisoctrooi wordt tenofovir disoproxil met een andere stof die in functionele termen is beschreven, geclaimd. Aan de octrooiaanvraag was als prioriteitsdatum 26 juli 1996 toegekend. Het octrooi is op 14 mei 2003 door het Europees Octrooibureau verleend en is op 24 juli 2017 vervallen. Gilead heeft een aanvraag gedaan om een aanvullend beschermingscertificaat voor het product dat zij heeft omschreven als "Tenofovir disoproxil, desgewenst in de vorm van een farmaceutisch aanvaardbaar zout, hydraat of solvaat en Emtricitabine, desgewenst in de vorm van een farmaceutisch aanvaardbaar zout, ester, hydraat of solvaat". Met het certificaat wordt de bescherming door het basisoctrooi verlengd. Bij het besluit van 27 mei 2008 heeft OCNL geweigerd het certificaat af te geven. OCNL heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het product niet aan de voorwaarde van artikel 3, aanhef en onder a, van de ABC-verordening voldoet dat het wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi. De vakman zou niet hebben kunnen vermoeden dat "andere therapeutische bestanddelen" in conclusie 27 van het basisoctrooi noodzakelijk en specifiek betrekking heeft op emtricitabine. Uit de conclusies en de beschrijving van het basisoctrooi volgt niet met welke stof tenofovir disoproxil gecombineerd zou kunnen worden. Er is geen enkele aanwijzing in de beschrijving van het basisoctrooi dat onder andere therapeutische bestanddelen een antiviraal middel zou moeten worden verstaan. Zelfs als dat het geval zou zijn, zou de vakman uit een reeks van mogelijke antivirale hiv-middelen niet hebben kunnen vermoeden dat emtricitabine geprefereerd zou moeten worden. Gilead heeft niet aannemelijk gemaakt dat het algemeen gangbaar was om in het bijzonder emtricitabine in een combinatietherapie te gebruiken, aldus OCNL. Bij het besluit van 2 februari 2016 is het bezwaar van Gilead daartegen ongegrond verklaard en de weigering gehandhaafd. De rechtbank heeft de weigering rechtmatig geacht. Gilead kan zich daarmee niet verenigen. Aangevallen uitspraak 2.       De rechtbank is met OCNL van oordeel dat niet is voldaan aan het tweede vereiste van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juli 2018, Gilead Sciences Inc, ECLI:EU:C:2018:585 (hierna: het arrest Gilead), voor de bescherming door een van kracht zijnd basisoctrooi van een product dat is samengesteld uit meerdere werkzame stoffen met een gecombineerd effect. Uit het oogpunt van de vakman en op basis van de stand van de techniek op de prioriteitsdatum van het basisoctrooi kon emtricitabine niet worden geïdentificeerd in het licht van alle door het octrooi bekend gemaakte gegevens. Emtricitabine is niet in het basisoctrooi vermeld en andere therapeutische bestanddelen als bedoeld in conclusie 27 zijn niet nader toegelicht. Zelfs als de vakman andere therapeutische bestanddelen zou lezen als antivirale middelen tegen hiv, zou het nog steeds om een uiteenlopend scala van mogelijkheden gaan. Dat er verschillende klassen stoffen waren, volgt ook uit verklaringen van W.G. Powderly die als getuige-deskundige in een procedure in Ierland tussen Gilead en Teva Pharma BV heeft opgetreden. Zelfs als de vakman een NRTI (nucleoside analog reverse-transcriptase inhibitors), een klasse hiv-virusremmer, als ander therapeutisch bestanddeel zou overwegen, omdat een NRTI-combinatietherapie de zogeheten gouden standaard was, volgt uit de door Powderly genoemde International AIDS Society (IAS)-USA Guidelines niet dat emtricitabine als zo'n bestanddeel specifiek kon worden geïdentificeerd. Hoewel volgens Powderly de Guidelines kunnen worden geacht op de prioriteitsdatum de actuele stand van de techniek weer te geven en ook het actuele referentiekader van de vakman te vormen bij de behandeling van hiv, is emtricitabine daarin namelijk niet vermeld. De therapeutische werking van emtricitabine was, gelet op de stand van de techniek, geen gegeven. Dat, zoals Gilead stelt, emtricitabine een aantrekkelijke kandidaat was maakt niet dat die stof specifiek kon worden geïdentificeerd. Bovendien betekent dit ook niet dat op de prioriteitsdatum voldoende zeker was dat de combinatie met tenofovir disoproxil een gunstig effect zou hebben in de behandeling van hiv. Omdat OCNL het aanvullend beschermingscertificaat terecht heeft geweigerd omdat niet aan het tweede vereiste van het arrest Gilead is voldaan, behoeft het eerste vereiste geen bespreking, aldus de rechtbank. Hoger beroep 3.       Gilead betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan het tweede vereiste van het arrest Gilead van 25 juli 2018 niet is voldaan. Gilead voert daartoe aan dat de rechtbank een te hoge maatstaf heeft gehanteerd. De rechtbank gaat ten onrechte ervan uit dat de therapeutische werkzaamheid van emtricitabine bewezen moet zijn. Het is niet van belang of die stof wordt genoemd in de klinische richtlijnen voor de behandeling van hiv ten tijde van de prioriteitsdatum. Ook is niet van belang of het therapeutische onderzoek naar die werkzaamheid was afgerond en of die stof was goedgekeurd. Van belang is dat emtricitabine een veelbelovend antiviraal middel was en dat een zogenoemde fase I-studie met succes was afgerond. Het middel hoeft niet reeds te behoren tot de vakkennis van de vakman en niet het enige kandidaat middel te zijn, aldus Gilead. Ook voert Gilead aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vakman emtricitabine op de prioriteitsdatum zou aanmerken als ander therapeutisch bestanddeel als bedoeld in conclusie 27. De vakman is een team met een clinicus die zich bezighoudt en een aantal jaren ervaring heeft met antivirale middelen en de behandeling van hiv. Hij zou hebben begrepen dat het octrooi primair betrekking heeft op stoffen voor de behandeling van hiv. Ten tijde van de prioriteitsdatum was de hiv-epidemie het onderzoeksobject voor antiretrovirale middelen en tenofovir stond bekend als een veelbelovende kandidaat voor hiv-therapie. Combinatietherapie was op de prioriteitsdatum de zogeheten gouden standaard voor de behandeling van hiv. De vakman zou daarom een tweede NRTI als eerste optie overwegen. Op basis van de stand van de techniek zou de vakman "andere therapeutische bestanddelen" van conclusie 27 aanmerken als stoffen die in gebruik of ontwikkeling zijn en emtricitabine specifiek begrijpen als ander therapeutisch bestanddeel. Er waren slechts enkele NRTI's op de markt en enkele in ontwikkeling en emtricitabine was een aantrekkelijke kandidaat. Dit wordt ondersteund door verklaringen van deskundigen, aldus Gilead.

4.       Artikel 1 van de ABC-verordening luidt: "In de verordening wordt verstaan onder: […] b. product: de werkzame stof of de samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel; c. basisoctrooi: een octrooi waardoor een product als zodanig dan wel een werkwijze voor de verkrijging van een product of een toepassing van een product beschermd wordt en dat door de houder ervan aangewezen wordt met het oog op de procedure voor de verkrijging van een certificaat; d. certificaat: het aanvullende beschermingscertificaat." Artikel 3 (Voorwaarden voor de verkrijging van het certificaat) luidt: "Het certificaat wordt afgegeven indien in de lidstaat waar de in artikel 7 bedoelde aanvraag wordt ingediend en op de datum van die aanvraag: a) het product wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi; […]." 4.1.    In punt 58 van het arrest Gilead heeft het Hof het volgende overwogen: "Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: Artikel 3, onder a), van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen moet aldus worden uitgelegd dat een product dat is samengesteld uit meerdere werkzame stoffen met een gecombineerd effect wordt "beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi" in de zin van deze bepaling, wanneer de conclusies van het basisoctrooi noodzakelijkerwijs en specifiek betrekking hebben op de combinatie van de werkzame stoffen waaruit het product bestaat, zelfs indien die combinatie niet uitdrukkelijk is vermeld in deze conclusies. Daartoe is vereist dat uit het oogpunt van de vakman en op basis van de stand van de techniek op de datum van indiening of prioriteitsdatum van het basisoctrooi: - de combinatie van deze werkzame stoffen, in het licht van de beschrijving en de tekeningen van dit octrooi, noodzakelijkerwijs valt onder de uitvinding waarvoor dat octrooi geldt, en - elk van deze werkzame stoffen specifiek kan worden geïdentificeerd in het licht van alle door dat octrooi bekendgemaakte gegevens (hierna: het tweede vereiste)." 4.2.    In het arrest van 30 april 2020, Royalty Pharma Collection Trust, ECLI:EU:C:2020:327 (hierna: het arrest Royal Pharma), heeft het Hof in punt 42 over het tweede vereiste het volgende overwogen: "Wanneer het product niet uitdrukkelijk in de conclusies van het basisoctrooi wordt geopenbaard, maar onder een algemene functionele definitie valt, zoals die van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde basisoctrooi, moet de vakman echter rechtstreeks en ondubbelzinnig uit de specificatie van het octrooi, zoals dit is ingediend, kunnen afleiden dat het product waarop het ABC betrekking heeft, onder het voorwerp van bescherming van dat octrooi valt." 4.3.    Uit het tweede vereiste van het arrest Gilead volgt dat, nu het in dit geval om een product gaat dat samengesteld is uit meerdere werkzame stoffen met een gecombineerd effect, voor de vraag of dat product beschermd werd door het basisoctrooi beoordeeld dient te worden of de vakman op basis van de stand van de techniek ten tijde van de prioriteitsdatum van het basisoctrooi emtricitabine specifiek kon identificeren in het licht van alle door dat basisoctrooi bekend gemaakte gegevens. Uit punt 40 van het arrest Royalty Pharma volgt dat om te bepalen of aan dat tweede vereiste is voldaan nagegaan moet worden wat de vakman op de prioriteitsdatum op basis van zijn algemene kennis en in het licht van de techniek op die datum objectief gezien en rechtstreeks en ondubbelzinnig kan afleiden uit de specificatie van dat octrooi. 4.4.    Het basisoctrooi heeft als titel "Nucleotide analogs". Uit de beschrijving in paragraaf 0001 van het basisoctrooi volgt dat de uitvinding betrekking heeft op "intermediates for phosphonomethoxy nucleotide analogs". De uitvinding betreft verbindingen met de formules, zoals weergegeven onder 1a en 1 in conclusie 1. In conclusie 1 tot en met 25 worden tussenproducten van nucleotideanalogen geclaimd. 4.5.    In conclusie 25 staat: "The bis(isopropyl oxymethyl carbonate) of (R)-9-[2-(phosphonomethoxy)propyl]adenine = Bis(POC)PMPA." Niet in geschil is dat tenofovir disoproxil in conclusie 25 wordt geclaimd. 4.6.    In conclusie 27 staat: "A pharmaceutical composition comprising a compound according to any one of claims 1-25 together with a pharmaceutically acceptable carrier and optionally other therapeutic ingredients." In het basisoctrooi is niet omschreven of uitgelegd wat onder andere therapeutische bestanddelen als bedoeld in conclusie 27 wordt verstaan. Ook zijn daarvan geen voorbeelden gegeven. In paragraaf 0047 van het basisoctrooi staat dat farmaceutische formuleringen van de uitvinding ten minste één verbinding omvatten samen met één of meer aanvaardbare dragers en optioneel andere therapeutische bestanddelen. Uit het basisoctrooi volgt dus niet dat het bij een ander therapeutisch bestanddeel ook om een antiviraal middel gaat. Voor zover aangenomen moet worden dat andere therapeutische bestanddelen antivirale middelen zijn en het specifiek om antivirale hiv-middelen gaat, is niet in geschil dat ten tijde van de prioriteitsdatum verschillende klassen hiv-virusremmers bestonden. Zoals de rechtbank heeft overwogen gaat het om een uiteenlopend scala aan mogelijkheden. Het basisoctrooi bevat geen aanwijzing voor een specifieke categorie antivirale middelen en ook niet voor een specifieke stof. Emtricitabine wordt niet genoemd in de conclusies en de beschrijving van het basisoctrooi. Een van de voormelde klassen betreft nucleoside-analoge reversetranscriptaseremmers, die bekend zijn als NRTI's. Stoffen die onder NRTI's vallen zijn onder meer tenofovir disoproxil en emtricitabine. Ook als aangenomen zou worden dat combinatietherapie met NRTI ten tijde van de prioriteitsdatum de gouden standaard was tegen hiv en emtricitabine een aantrekkelijke kandidaat was, zoals Gilead stelt, heeft OCNL zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat de vakman die stof niet rechtstreeks en ondubbelzinnig uit het basisoctrooi kon afleiden, nu de in het octrooi vervatte gegevens daarvoor geen aanwijzingen bevatten. 4.7.    De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat niet is voldaan aan het tweede vereiste van het arrest Gilead dat uit oogpunt van de vakman en op basis van de stand van de techniek ten tijde van de prioriteitsdatum van het basisoctrooi emtricitabine specifiek kon worden geïdentificeerd in het licht van alle door dat basisoctrooi bekend gemaakte gegevens. Dit betekent dat OCNL zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het product dat uit de combinatie van tenofovir disoproxil met emtricitabine bestaat, niet werd beschermd door het basisoctrooi. Nu het product op grond van artikel 3, aanhef en onder a, van de ABC-verordening niet in aanmerking komt voor een aanvullend beschermingscertificaat, heeft OCNL de afgifte daarvan terecht geweigerd. 4.8.    Het betoog faalt.

5.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2021 629.