ECLI:NL:RVS:2021:2911

202100129/1/A3. Datum uitspraak: 22 december 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Boaty B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2020 in zaak nr. 19/4136 in het geding tussen: Boaty en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluiten van 8 februari 2019 heeft het college de aanvragen van Boaty voor een exploitatievergunning voor het vervoeren van passagiers met onderscheidenlijk de bedrijfsvaartuigen "Uno, Dos, Tres, Cuatro, Cinco, Seis, Siete, Ocho, Nueve, Diez" en "One, Two, Three, Four, Five, Six, Seven, Eight, Nine, Ten" (hierna: de bedrijfsvaartuigen) afgewezen. Bij besluit van 5 juli 2019 heeft het college de door Boaty daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 1 december 2020 heeft de rechtbank het door Boaty daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Boaty hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Boaty heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting gelijktijdig behandeld met zaken nrs. 202100064/1/A3, 202100064/1/A3, 202100066/1/A3, 202100102/1/A3, 202100105/1/A3, 202100126/1/A3, 202100127/1/A3 en 202100131/1/A3 op 5 oktober 2021, waar Boaty, vertegenwoordigd door mr. J. Monster, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. K. van Driel, bijgestaan door A. van Beek, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Op 16 september 2018 heeft Boaty aanvragen gedaan voor een exploitatievergunning voor het vervoeren van passagiers met de bedrijfsvaartuigen. Op 8 januari 2019 heeft het college de Regeling uitgifteronde 2022 voor exploitatievergunningen passagiersvaart (hierna: Regeling 2022) vastgesteld, die op 17 januari 2019 in werking is getreden. In artikel 1, eerste lid, van die regeling is bepaald dat een exploitatievergunning voor passagiersvaart slechts wordt verleend indien daarvoor een aanvraag is ingediend in de periode tussen 1 maart 2020 en 31 maart 2020. In het tweede lid is bepaald dat aanvragen die zijn ingediend in een andere periode worden afgewezen. Bij de besluiten van 8 februari 2019 heeft het college de aanvragen afgewezen, omdat die niet in de periode tussen 1 maart 2020 en 31 maart 2020 zijn ingediend. Bij het besluit van 5 juli 2019 heeft het college, onder overneming van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, de afwijzingen gehandhaafd. Hoger beroep 2.       Boaty betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanvragen om een exploitatievergunning terecht zijn beoordeeld naar het recht dat van toepassing was ten tijde van het besluit van 22 januari 2019 (ex nunc). De aanvragen hadden in dit geval, in afwijking van de hoofdregel, getoetst moeten worden aan de voorschriften voor vergunningverlening op grond van de Verordening op het binnenwater 2010 (hierna: Vob), die gold ten tijde van de aanvraag. Hoewel de aanvragen waren ingediend onder de vergunningstop van 13 juni 2017, was die niet van toepassing, omdat die gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2958, onrechtmatig was. Dat voormelde voorschriften van toepassing waren, volgt uit artikel 10, tweede lid, onder f, en artikel 13 van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn). In die bepalingen, die mede als doel hebben om het recht op vrijheid van ondernemerschap te waarborgen, is bepaald dat vergunningsvoorwaarden en vergunningprocedures vooraf bekend worden gemaakt. Het toepassen van de Regeling 2022 is ook onterecht, omdat het college in strijd met het doel en strekking van artikel 13 van de Dienstenrichtlijn bewust de beslistermijn heeft laten verlopen totdat die regeling in werking was getreden. Volgens Boaty dienen prejudiciële vragen te worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) over de uitleg van de artikelen 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn, voor zover daarover onduidelijkheid bestaat. Wet- en regelgeving 2.1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel van deze uitspraak uitmaakt.

- Toepassing van de Regeling 2022 2.2.    In artikel 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn worden inhoudelijke eisen gesteld aan vergunningstelsels en -procedures. Die bepalingen bevatten geen regels over de rechterlijke toetsing of de wijze waarop een lidstaat zijn bestuursrechtelijke procedure heeft ingericht (zie de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2958). Voor het oordeel dat het college de Regeling 2022 in afwijking van het nationale bestuursprocesrecht en dus in strijd met die bepalingen heeft toegepast is daarom geen grond. Wat Boaty heeft aangevoerd doet geen twijfels rijzen over de uitleg van het Unierecht, zodat geen aanleiding bestaat tot het stellen van de door haar voorgestelde prejudiciële vragen (arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 16). 2.3.    Artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Als uitgangspunt geldt daarbij dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat ten tijde van het besluit op bezwaar geldt. Er is in dit geval geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt. Op 13 juni 2017 heeft het college artikel 1.3 van de Regeling passagiersvaartuigen Amsterdam 2013 gewijzigd en daarin bepaald dat tot een nader door het college te bepalen tijdstip geen exploitatievergunningen voor vaartuigen worden verleend (vergunningstop). Boaty heeft de aanvragen op 16 september 2018 ingediend toen de vergunningstop al was ingesteld. De Afdeling volgt niet het betoog van Boaty in dit verband dat op de aanvragen de vergunningstop niet van toepassing was, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2018. In die uitspraak is overwogen dat het college de tijd mocht nemen om nieuw beleid te formuleren waarmee de met de Dienstenrichtlijn strijdige situatie zou worden hersteld. Een vergunningstop vond de Afdeling in dat kader in beginsel redelijk. Een vergunningstop voor onbepaalde tijd vond de Afdeling echter onredelijk, omdat deze niet langer kan worden beschouwd als een aanloop naar nieuw beleid. Uit deze uitspraak volgt dat een vergunningstop slechts onredelijk is voor zover de duur onbepaald is en de vergunningstop daardoor te lang voortduurt. In dit geval had de vergunningstop ten tijde van de aanvragen en de beslissingen daarop nog niet te lang geduurd. Voor zover Boaty stelt dat het college bewust de beslistermijn voor het nemen van een besluit op de aanvragen heeft laten verstrijken om de Regeling 2022 te kunnen toepassen, volgt de Afdeling die stelling niet. Ook als de Regeling 2022 niet van toepassing zou zijn, volgde immers al uit de vergunningstop dat geen aanspraak bestond op een exploitatievergunning. Het betoog faalt. - Lex silencio positivo 3.       Boaty betoogt dat in artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob ten onrechte is bepaald dat de zogeheten lex silencio positivo niet van toepassing is op een aanvraag om een exploitatievergunning voor passagiersvaart. Omdat in de toelichting op de Vob niet deugdelijk is gemotiveerd waarom de lex silencio positivo niet van toepassing is, is artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob geen redelijke beleidsbepaling. Omdat het college niet binnen de wettelijke termijn een besluit heeft genomen is de aangevraagde vergunning ingevolge artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn van rechtswege verleend, aldus Boaty. 3.1.    Artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb, bepaalt dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (de positieve beschikkingen bij niet-tijdig beslissen) van toepassing is, indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. In het algemeen geldt hier dus het uitgangspunt: "niet van toepassing, tenzij". In artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn is echter bepaald dat wanneer niet-tijdig op een aanvraag wordt besloten, de aangevraagde vergunning wordt geacht te zijn verleend, tenzij een andere regeling wordt vastgesteld als dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Daarmee geldt voor vergunningen die onder de reikwijdte van deze bepaling vallen dus, anders dan in de Awb is bepaald, het uitgangspunt "wel van toepassing, tenzij". In artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob is bepaald dat de regeling over positieve beschikkingen bij niet-tijdig beslissen van paragraaf 4.1.3.3 van de Awb niet van toepassing is op de aanvraag om een vergunning voor passagiersvaart. 3.2.    Bij de beoordeling van het betoog over artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Een rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. De rechter kan beoordelen of dit algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. Bij deze indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De toetsing wordt verricht op de wijze die de Afdeling heeft uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452 (ow. 6). Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen zoals het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Awb) niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een onzorgvuldige voorbereiding of gebrekkige motivering van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij echter het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop gebaseerd besluit vernietigen. 3.3.    In de toelichting op artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob staat: "[ …]. Vanaf 2012 geldt de lex silencio positivo voor vergunningstelsels die onder de Dienstenrichtlijn vallen van rechtswege, tenzij de lex silencio positivo voor deze vergunningstelsels expliciet wordt uitgesloten op grond van een dwingende reden van algemeen belang. Dat is voor de ligplaatsvergunning (artikel 2.4.1) en de exploitatievergunning (artikel 2.4.5) voor bedrijfsvaartuigen gebeurd." Op 14 december 2012 is artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob in die verordening opgenomen. In de toelichting op de Vob van die datum staat: "Derde lid: lex silencio positivo […]. De ligplaatsvergunning (artikel 2.4.1) en de exploitatievergunning (artikel 2.4.5) voor bedrijfsvaartuigen vallen onder de Dienstenrichtlijn, aangezien deze vergunningen invloed hebben op het al dan niet kunnen uitoefenen van diensten door ondernemers. Deze vergunningen beogen de belangen van ordening, de (verkeers)veiligheid, het (stedelijk) milieu en de vlotte en veilige doorvaart te beschermen. Gezien deze belangen zou het onwenselijk zijn als de ligplaatsvergunning en de exploitatievergunning voor bedrijfsvaartuigen van rechtswege worden verleend voordat er een inhoudelijke toets van de aanvraag heeft plaatsgevonden en is voltooid. Toepassing van de lex silencio positivo is hier dan ook niet wenselijk om dwingende redenen van algemeen belang, in het bijzonder de bescherming van de veiligheid en het milieu. Paragraaf 4.1.3.3 Awb wordt niet van toepassing verklaard." Uit de bovenstaande toelichtingen volgt dat de lex silencio positivo niet van toepassing is verklaard op aanvragen om een exploitatievergunning voor passagiersvaart om te voorkomen dat een vergunning van rechtswege wordt verleend zonder dat daarbij een beoordeling is verricht naar de ordening, de (verkeers)veiligheid, het (stedelijk) milieu en de vlotte en veilige doorvaart, terwijl de belangen daarvan in het geding kunnen komen. Die redenen zijn dwingende redenen van algemeen belang (vergelijk uitspraak van 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520).

4.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 5.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol, en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2021   BIJLAGE   Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt Artikel 10 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: […] f) vooraf openbaar bekendgemaakt; […]. Artikel 13 1. De vergunningsprocedures en -formaliteiten zijn duidelijk, worden vooraf openbaar gemaakt en bieden de aanvragers de garantie dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld. […] 4. Bij het uitblijven van een antwoord binnen de overeenkomstig lid 3 vastgestelde of verlengde termijn wordt de vergunning geacht te zijn verleend. Andere regelingen kunnen niettemin worden vastgesteld, wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij. Dienstenwet Artikel 28 1. In afwijking van artikel 4:20a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is paragraaf 4.1.3.3 van die wet van toepassing op een aanvraag om een vergunning, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Verordening op het binnenwater 2010, zoals die luidde ten tijde van belang Artikel 1.2.4 Beslistermijn […]. 3. Paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op de aanvraag om een vergunning of ontheffing als bedoeld in de artikelen 2.4.1 en 2.4.5 van deze verordening. Artikel 2.4.5 Exploitatie (bedrijfs)vaartuigen voor vervoer van goederen dan wel passagiers 1. Het is een ieder verboden met een vaartuig of object tegen betaling of andere vergoeding, goederen of passagiers te vervoeren of vaartochten te verzorgen. […]. Wijziging Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013 (zoals bekend gemaakt op 13 juni 2017) Artikel 1.3 komt als volgt te luiden: 1. Tot een nader door het college van burgemeester en wethouder te bepalen tijdstip worden er geen exploitatievergunningen en vervangings- en verbouwingsvergunningen voor vaartuigen verleend. 2. Vervalt 3. Vervalt 4. Vervalt 5. Vervalt 6. Vervalt 7. Vervalt […]. Regeling uitgifteronde 2022 voor exploitatievergunningen passagiersvaart Artikel 1 1. Een vergunning als bedoeld in artikel 2.4.5, eerste lid, van de Verordening op het binnenwater 2010 wordt slechts verleend indien daarvoor een aanvraag is ingediend in de periode tussen 1 maart 2020 om 8:00 en 31 maart 2020 om 18:00. 2. Aanvragen die zijn ingediend in een andere dan de in het eerste lid genoemde periode worden afgewezen. Artikel 2 Een vergunning als bedoeld in artikel 1 wordt verleend met ingang van 1 maart 2022.