ECLI:NL:RVS:2021:2704

202004277/1/A3. Datum uitspraak: 1 december 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], te Utrecht, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 18 juni 2020 in zaak nr. 20/377 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Utrecht.

Bij besluit van 3 juni 2019 heeft de burgemeester het pand aan de [locatie] in Utrecht gesloten voor de duur van twaalf maanden. Bij besluit van 18 december 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 juni 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Bij beslissing van 1 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1146, heeft de Afdeling het verzoek van de burgemeester om beperkte kennisneming van de ongeschoonde versies van drie op de zaak betrekking hebbende stukken afgewezen voor zover het de daarin genoemde namen van de ambtsdragers betreft en voor het overige toegewezen. De burgemeester heeft de relevante bladzijden van deze drie stukken ongeschoond ingediend. [appellant] heeft niet gereageerd op het verzoek om toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) om kennis te nemen van de niet openbaar gemaakte versies van deze stukken. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 oktober 2021, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R.M. Wiersma, is verschenen.

Inleiding 1.       De tekst van de in deze uitspraak aangehaalde regelgeving is opgenomen in de bijlage. Die bijlage maakt deel uit van de uitspraak. 2.       [appellant] exploiteert in het pand [smartshop]. Op 28 maart 2019 heeft de gemeente een controle uitgevoerd in dit pand samen met de Kansspelautoriteit (hierna: de KSA) en de politie. De controle vond plaats in het kader van een landelijk onderzoek naar illegale gokactiviteiten. In het pand was een zogenoemd cash center. Via een daarop aangemaakt account kan worden gegokt op bepaalde websites. Dit cash center is meteen in beslag genomen. Daarnaast waren in het pand goederen die worden gebruikt voor de handel in drugs. Voor de burgemeester waren dit redenen om het pand te sluiten. In deze uitspraak komt aan de orde of de burgemeester bevoegd was om het pand te sluiten en of hij ook in dit geval gebruik mocht maken van die bevoegdheid. Aangevallen uitspraak 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om het pand voor twaalf maanden te sluiten. Die bevoegdheid volgt volgens de rechtbank uit artikel 2:46 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 (hierna: de APV) en uit artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 11a van de Opiumwet. De burgemeester heeft die bevoegdheid omdat in dit geval aannemelijk is dat het openhouden van het pand een gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid en de woon- en leefsituatie in de buurt. Hoger beroep 4.       [appellant] betoogt dat artikel 2:46, eerste lid, van de APV de burgemeester niet de bevoegdheid geeft om zijn smartshop te sluiten. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat met de sluiting bestuursdwang is toegepast en dat daarop ook de Awb van toepassing is. Gelet op artikel 5:21 van de Awb moet sprake zijn van een overtreding of in ieder geval een aannemelijke of gevreesde overtreding. De verwijzing naar de Awb in artikel 2:46, tweede lid, van de APV heeft niet alleen betrekking op de bekendmaking van het besluit, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen. [appellant] verwijst ook naar de toelichting van de APV en de Awb. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat hij illegaal gokken heeft gefaciliteerd. De enkele aanwezigheid van een cash center in zijn smartshop is niet in strijd met de Wet op de kansspelen. Hij heeft geen enkele betrokkenheid bij het gokken op de website www.forzza.com. Dat blijkt ook uit de geringe omzet die hij heeft behaald. Verder komt [appellant] op tegen de overweging van de rechtbank dat de vaste rechtspraak van de Afdeling over de negatieve invloed van illegaal gokken op de openbare orde in dit geval van toepassing is. Die rechtspraak heeft alleen betrekking op het geval dat in de inrichting wordt gegokt. Er is geen bewijs dat dat ook in zijn smartshop gebeurde. Bovendien was hij niet bekend met de gebruiksmogelijkheden van een cash center. Dat blijkt onder meer uit het feit dat hij niet heeft opgemerkt dat het cash center een tijd kapot is geweest. Voor zover zijn pand is gesloten op grond van de Opiumwet betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zijn pand ook met toepassing van die wet mocht sluiten omdat daar voorwerpen of stoffen waren die bestemd zijn voor het telen of bereiden van drugs. De burgemeester heeft niet aangetoond dat het voor hem duidelijk moet zijn geweest dat de spullen daarvoor waren bedoeld. Dat blijkt ook niet uit zijn administratie. Volgens [appellant] wil de burgemeester alleen maar het aantal smartshops verminderen en wordt de sluitingsbevoegdheid daarvoor gebruikt.

Moet sprake zijn van een overtreding bij toepassing van artikel 2:46, eerste lid, van de APV? 5.       Gelet op de bewoordingen van artikel 2:46, eerste lid, van de APV is voor de toepassing van deze bepaling niet vereist dat een voorschrift is overtreden. De burgemeester kan ingevolge dat artikellid overgaan tot sluiting van een gebouw als dat nodig is in het belang van onder meer de openbare orde. De burgemeester moet aantonen dat de openbare orde zodanig ernstig wordt bedreigd, dat sluiting nodig is. De sluiting is in dat geval geen last onder bestuursdwang. Daarvoor is, zoals [appellant] aanvoert, ingevolge de Awb een overtreding van een voorschrift nodig. Anders dan [appellant] stelt, betekent de enkele verwijzing naar artikel 5:24 van de Awb in het tweede lid van artikel 2:46 van de APV ook niet dat om die reden de sluiting een last onder bestuursdwang is. Die verwijzing heeft alleen betrekking op de bekendmaking van het besluit tot sluiting en voorziet in een extra bekendmakingseis daarvan. Dat in de toelichting op artikel 2:46 van de APV staat dat het niet in de rede ligt gebruik te maken van een zware maatregel als sluiting indien sprake is van een marginale overtreding van de voorschriften, leidt er niet toe dat artikel 2:46, eerste lid, van de APV zo moet worden gelezen, dat de burgemeester alleen van de bevoegdheid om een pand te sluiten gebruik kan maken als sprake is van een overtreding. Aan de bewoordingen van de toelichting komt minder gewicht toe dan aan die van de bepaling zelf als die duidelijk is. Zoals hiervoor overwogen is dat bij artikel 2:46, eerste lid, van de APV het geval. Bij het besluit tot tijdelijke sluiting heeft de burgemeester toepassing gegeven aan artikel 2:46 van de APV, gelezen in samenhang met artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Artikel 2:46 van de APV berust op de algemene verordenende bevoegdheid van de raad op grond van artikel 121 van de Gemeentewet. Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet belast de burgemeester voorts onder meer met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op voor het publiek openstaande gebouwen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3148). Zowel de verordenende bevoegdheid van de raad als de bevoegdheid van de burgemeester om maatregelen te nemen in het belang van de openbare orde zijn niet onbegrensd. Mocht de burgemeester het pand sluiten? 6.       Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat de openbare orde zodanig dreigt te worden verstoord dat de sluiting in dit geval nodig is om die openbare orde in en rond het pand weer te herstellen. Hoe de Afdeling tot dit oordeel is gekomen, zal hieronder worden toegelicht. Mocht de burgemeester zich baseren op de processen-verbaal? 7.       De burgemeester heeft zijn standpunt dat vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde gebaseerd op processen-verbaal van gemeentelijke handhavers en van medewerkers van de KSA en een bestuurlijke rapportage van de politie. De processen-verbaal en de bestuurlijke rapportage zijn op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend. Een bestuursorgaan mag, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze bevindingen eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat wat [appellant] heeft aangevoerd geen grond oplevert voor zodanige twijfel aan die bevindingen, dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van het besluit ten grondslag konden worden gelegd. De rechtbank heeft dit oordeel ook voldoende gemotiveerd. Is de openbare orde verstoord? 8.       De burgemeester heeft die processen-verbaal en de politierapportage aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd. De vraag is of hetgeen is waargenomen en gemeld voldoende is om daaruit in redelijkheid de conclusie te trekken dat de smartshop een gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid. 8.1.    Niet in geschil is dat in de smartshop een cash center stond dat op het moment van de controle daar al minimaal vier maanden in gebruik was, aanstond en was aangesloten op het internet. In het proces-verbaal van bevindingen van 27 november 2018 staat dat een cash center twee functies heeft. De ene is het tegen contante betaling verschaffen van producten als een belkaart of waardebon. Daarnaast heeft een cash center de functie om gokwinsten uit te betalen in het geval iemand speelt met een anoniem account dat is gekoppeld aan dat cash center. Als op het cash center een account is aangemaakt, print dat een ticket met het wachtwoord en gebruikersnaam. Een account op het cash center is gekoppeld aan de website www.forzza.nl. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de KSA van 5 maart 2019 volgt dat het niet mogelijk is om met behulp van een computer of een telefoon een nieuw account op die website aan te maken of om via een ander betaalmiddel dan een cash center geld op een bestaand account te storten. Een account opladen kan alleen via het cash center en alleen met contant geld. Om te kunnen gokken, moet met een ander apparaat dan het cash center worden ingelogd op de website www.forzza.nl.. Pas daarna kan worden gegokt op verschillende (sport)websites. De winst van de speler wordt via het cash center in contant geld uitgekeerd. De website www.forzza.nl. beschikt niet over de benodigde vergunning op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok). Niet in geschil is dat het gokken op de website www.forzza.nl illegaal is, omdat die website geen vergunning heeft. 8.2.    De burgemeester heeft van belang geacht dat er een werkend cash center stond in de smartshop. Onder verwijzing naar de processen-verbaal van bevindingen van de KSA stelt hij dat cash centers worden gebruikt voor illegaal gokken en dat de organisator daarmee meer dan twee miljoen euro per maand omzet. Uit een nadere rapportage van de KSA blijkt volgens de burgemeester dat [appellant] in de laatste vier weken een winst heeft gemaakt van € 740,34. 8.3.    Gezien de omvang van de gemaakte winst heeft de burgemeester naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat via het cash center in de smartshop van [appellant] op grote schaal illegaal is gegokt. Verder heeft de burgemeester ten onrechte volstaan met een opsomming van gevaren voor de openbare orde die zich in theorie zouden kunnen voordoen bij illegale kansspelen zonder te verduidelijken waarom die gevaren zich ook in dit geval voordoen. De enkele aanwezigheid van een cash center wettigt op zichzelf genomen niet zonder meer de vrees voor gevaar voor de openbare orde of veiligheid. Met het verwijderen van het cash center uit de inrichting is het eventuele directe gevaar voor de openbare orde en veiligheid feitelijk weggenomen. Die aanwezigheid mag de burgemeester echter wel in combinatie met de andere omstandigheden betrekken bij zijn beoordeling van de vrees voor gevaar voor de openbare orde en veiligheid (zie de uitspraak van 3 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:224). 8.4.    De andere omstandigheid die de burgemeester in dit geval van belang heeft geacht, is de aanwezigheid van goederen die ook kunnen worden gebruikt bij de handel in drugs. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 1 april 2019 volgt dat in de smartshop onder meer weegschaaltjes, goederen om spullen in te vervoeren, plastic zakjes, ponypacks en versnijdingsmiddelen zijn gevonden.

9.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Dat besluit op bezwaar moet wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd. De burgemeester moet een nieuw besluit nemen op het bezwaar van [appellant]. Als er geen andere relevante feiten en omstandigheden zijn over de sluiting van de smartshop dan die al in het besluit en in de processen-verbaal zijn vermeld, ligt het in de rede dat de burgemeester het besluit van 3 juni 2019 herroept. Als de burgemeester op basis van een aanvullende motivering vasthoudt aan zijn standpunt dat de openbare orde dreigde te worden verstoord, zal hij in het nieuwe besluit ook moeten motiveren waarom die verstoring zodanig was dat die een sluiting voor een jaar nodig maakte. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 10.     De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 18 juni 2020 in zaak nr. 20/377; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Utrecht van 18 december 2021, kenmerk 6284367; V.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.      veroordeelt de burgemeester van Utrecht tot vergoeding van bij [appellant] handelend onder de naam [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.244,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de burgemeester van Utrecht aan [appellant] handelend onder de naam [bedrijf] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 443,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. w.g. Van Tuyll van Serooskerken griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 december 2021   BIJLAGE   Opiumwet Artikel 11a Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie. Artikel 13b 1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf: a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is; b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is. 2. Het eerste lid is niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen. Awb Artikel 5:21 Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:24 1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. 2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd. 3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. APV Artikel 2:46 Sluiting van voor het publiek openstaande gebouwen 1.De burgemeester kan een voor het publiek openstaand gebouw of een bij dat gebouw behorend erf als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, of voor het publiek openstaande gebouwen en/of de daarbij behorende erven in bepaald gebied, in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden voor een bepaalde duur geheel of gedeeltelijk sluiten. 2.Onverminderd hetgeen in artikel 5:24 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald omtrent de bekendmaking, wordt het bevel tot sluiting tevens bekend gemaakt door een schrijven, waaruit van dat bevel tot sluiting blijkt, aan te brengen op of nabij de toegang(en) van het gebouw of het erf. 3. […]. 6. Het in het eerste lid bepaalde geldt niet voor zover in het onderwerp van de regeling van het eerste lid elders wordt voorzien in deze verordening of in artikel 13b van de Opiumwet of de Horecaverordening gemeente Utrecht 2018. Toelichting bij de APV Algemeen Artikel 174 van de Gemeentewet geeft de burgemeester de mogelijkheid over te gaan tot sluiting indien sprake is van een ordeverstoring die concreet voorzienbaar is en een actuele dreiging vormt voor de ordelijke gang van zaken, waartegen onmiddellijk moet worden opgetreden. De sluiting kan dan slechts van korte duur zijn. Soms is een langere sluiting wenselijk en ontbreekt het de burgemeester de bevoegdheid tot langere sluiting op grond van artikel 174 Gemeentewet. Artikel 2:46 voorziet hierin; in de APV's van de andere grote steden is een artikel als het voorliggende 2:46 opgenomen. Met deze sluitingsmogelijkheid heeft de burgemeester ook een extra instrument bij de aanpak van bijv. heling. De burgemeester kan met behulp van artikel 2:46 gericht optreden tegen bijvoorbeeld winkeliers die overlast (blijven) veroorzaken. De voorgestelde wijziging van artikel 2:46 geeft de burgmeester de bevoegdheid om desgewenst over te gaan tot sluiting van voor het publiek openstaande gebouwen (niet zijnde horecabedrijven) die binnen een bepaald gebied liggen (bijvoorbeeld een straat, enkele straten of een wijk). Deze bevoegdheid kan worden gebruikt in een gebied waar reeds een grote druk bestaat op de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid, die niet alleen veroorzaakt wordt door de in het gebied aanwezige voor het publiek openstaande gebouwen, maar waarvoor meerdere oorzaken zijn aan te wijzen. In een dergelijk gebied wordt veel van omwonenden verlangd, waarbij het zo kan zijn dat op enig moment de belangen van anderen moeten wijken voor de belangen van de bewoners. In het aangewezen gebied kan de beperkende maatregel zowel bestaande als nieuw te vestigen voor het publiek openstaande gebouwen betreffen. De burgemeester zal o.a. tot het oordeel kunnen komen dat sluiting noodzakelijk is indien een van de volgende situaties zich voordoet: a. indien aannemelijk is, dat in of vanuit het voor het publiek openstaand gebouw activiteiten plaatsvinden, die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het voor het publiek openstaand gebouw b. indien in of vanuit het voor het publiek openstaand gebouw strafbare feiten worden gepleegd, die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het voor het publiek openstaand gebouw; c. indien zich in of vanuit het voor het publiek openstaand gebouw anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van het voor het publiek openstaand gebouw gevaar oplevert voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het voor publiek openstaand gebouw. Op grond van dit artikel is de burgemeester bevoegd om voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven en/of de voor het publiek openstaande gebouwen in een bepaald gebied voor langere duur te sluiten. De sluitingsbepaling laat een zekere beoordelingsmarge. Het ligt niet in de rede gebruik te maken van een zware maatregel als sluiting indien er sprake is van een marginale overtreding van de voorschriften. Een sluiting moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Eerste lid Bij voor publiek openstaande gebouwen kan men denken aan openbare gedeelten van winkels, bedrijven voor handelsdoeleinden, belwinkels, avondkappers, uitzendbureaus, bioscopen, musea, theaters.

202004277/1/A3. Datum uitspraak: 1 december 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], te Utrecht, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 18 juni 2020 in zaak nr. 20/377 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Utrecht.

Bij besluit van 3 juni 2019 heeft de burgemeester het pand aan de [locatie] in Utrecht gesloten voor de duur van twaalf maanden. Bij besluit van 18 december 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 juni 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Bij beslissing van 1 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1146, heeft de Afdeling het verzoek van de burgemeester om beperkte kennisneming van de ongeschoonde versies van drie op de zaak betrekking hebbende stukken afgewezen voor zover het de daarin genoemde namen van de ambtsdragers betreft en voor het overige toegewezen. De burgemeester heeft de relevante bladzijden van deze drie stukken ongeschoond ingediend. [appellant] heeft niet gereageerd op het verzoek om toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) om kennis te nemen van de niet openbaar gemaakte versies van deze stukken. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 oktober 2021, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R.M. Wiersma, is verschenen.

Inleiding 1.       De tekst van de in deze uitspraak aangehaalde regelgeving is opgenomen in de bijlage. Die bijlage maakt deel uit van de uitspraak. 2.       [appellant] exploiteert in het pand [smartshop]. Op 28 maart 2019 heeft de gemeente een controle uitgevoerd in dit pand samen met de Kansspelautoriteit (hierna: de KSA) en de politie. De controle vond plaats in het kader van een landelijk onderzoek naar illegale gokactiviteiten. In het pand was een zogenoemd cash center. Via een daarop aangemaakt account kan worden gegokt op bepaalde websites. Dit cash center is meteen in beslag genomen. Daarnaast waren in het pand goederen die worden gebruikt voor de handel in drugs. Voor de burgemeester waren dit redenen om het pand te sluiten. In deze uitspraak komt aan de orde of de burgemeester bevoegd was om het pand te sluiten en of hij ook in dit geval gebruik mocht maken van die bevoegdheid. Aangevallen uitspraak 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om het pand voor twaalf maanden te sluiten. Die bevoegdheid volgt volgens de rechtbank uit artikel 2:46 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 (hierna: de APV) en uit artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 11a van de Opiumwet. De burgemeester heeft die bevoegdheid omdat in dit geval aannemelijk is dat het openhouden van het pand een gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid en de woon- en leefsituatie in de buurt. Hoger beroep 4.       [appellant] betoogt dat artikel 2:46, eerste lid, van de APV de burgemeester niet de bevoegdheid geeft om zijn smartshop te sluiten. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat met de sluiting bestuursdwang is toegepast en dat daarop ook de Awb van toepassing is. Gelet op artikel 5:21 van de Awb moet sprake zijn van een overtreding of in ieder geval een aannemelijke of gevreesde overtreding. De verwijzing naar de Awb in artikel 2:46, tweede lid, van de APV heeft niet alleen betrekking op de bekendmaking van het besluit, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen. [appellant] verwijst ook naar de toelichting van de APV en de Awb. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat hij illegaal gokken heeft gefaciliteerd. De enkele aanwezigheid van een cash center in zijn smartshop is niet in strijd met de Wet op de kansspelen. Hij heeft geen enkele betrokkenheid bij het gokken op de website www.forzza.com. Dat blijkt ook uit de geringe omzet die hij heeft behaald. Verder komt [appellant] op tegen de overweging van de rechtbank dat de vaste rechtspraak van de Afdeling over de negatieve invloed van illegaal gokken op de openbare orde in dit geval van toepassing is. Die rechtspraak heeft alleen betrekking op het geval dat in de inrichting wordt gegokt. Er is geen bewijs dat dat ook in zijn smartshop gebeurde. Bovendien was hij niet bekend met de gebruiksmogelijkheden van een cash center. Dat blijkt onder meer uit het feit dat hij niet heeft opgemerkt dat het cash center een tijd kapot is geweest. Voor zover zijn pand is gesloten op grond van de Opiumwet betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zijn pand ook met toepassing van die wet mocht sluiten omdat daar voorwerpen of stoffen waren die bestemd zijn voor het telen of bereiden van drugs. De burgemeester heeft niet aangetoond dat het voor hem duidelijk moet zijn geweest dat de spullen daarvoor waren bedoeld. Dat blijkt ook niet uit zijn administratie. Volgens [appellant] wil de burgemeester alleen maar het aantal smartshops verminderen en wordt de sluitingsbevoegdheid daarvoor gebruikt.

Moet sprake zijn van een overtreding bij toepassing van artikel 2:46, eerste lid, van de APV? 5.       Gelet op de bewoordingen van artikel 2:46, eerste lid, van de APV is voor de toepassing van deze bepaling niet vereist dat een voorschrift is overtreden. De burgemeester kan ingevolge dat artikellid overgaan tot sluiting van een gebouw als dat nodig is in het belang van onder meer de openbare orde. De burgemeester moet aantonen dat de openbare orde zodanig ernstig wordt bedreigd, dat sluiting nodig is. De sluiting is in dat geval geen last onder bestuursdwang. Daarvoor is, zoals [appellant] aanvoert, ingevolge de Awb een overtreding van een voorschrift nodig. Anders dan [appellant] stelt, betekent de enkele verwijzing naar artikel 5:24 van de Awb in het tweede lid van artikel 2:46 van de APV ook niet dat om die reden de sluiting een last onder bestuursdwang is. Die verwijzing heeft alleen betrekking op de bekendmaking van het besluit tot sluiting en voorziet in een extra bekendmakingseis daarvan. Dat in de toelichting op artikel 2:46 van de APV staat dat het niet in de rede ligt gebruik te maken van een zware maatregel als sluiting indien sprake is van een marginale overtreding van de voorschriften, leidt er niet toe dat artikel 2:46, eerste lid, van de APV zo moet worden gelezen, dat de burgemeester alleen van de bevoegdheid om een pand te sluiten gebruik kan maken als sprake is van een overtreding. Aan de bewoordingen van de toelichting komt minder gewicht toe dan aan die van de bepaling zelf als die duidelijk is. Zoals hiervoor overwogen is dat bij artikel 2:46, eerste lid, van de APV het geval. Bij het besluit tot tijdelijke sluiting heeft de burgemeester toepassing gegeven aan artikel 2:46 van de APV, gelezen in samenhang met artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Artikel 2:46 van de APV berust op de algemene verordenende bevoegdheid van de raad op grond van artikel 121 van de Gemeentewet. Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet belast de burgemeester voorts onder meer met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op voor het publiek openstaande gebouwen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3148). Zowel de verordenende bevoegdheid van de raad als de bevoegdheid van de burgemeester om maatregelen te nemen in het belang van de openbare orde zijn niet onbegrensd. Mocht de burgemeester het pand sluiten? 6.       Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat de openbare orde zodanig dreigt te worden verstoord dat de sluiting in dit geval nodig is om die openbare orde in en rond het pand weer te herstellen. Hoe de Afdeling tot dit oordeel is gekomen, zal hieronder worden toegelicht. Mocht de burgemeester zich baseren op de processen-verbaal? 7.       De burgemeester heeft zijn standpunt dat vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde gebaseerd op processen-verbaal van gemeentelijke handhavers en van medewerkers van de KSA en een bestuurlijke rapportage van de politie. De processen-verbaal en de bestuurlijke rapportage zijn op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend. Een bestuursorgaan mag, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze bevindingen eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat wat [appellant] heeft aangevoerd geen grond oplevert voor zodanige twijfel aan die bevindingen, dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van het besluit ten grondslag konden worden gelegd. De rechtbank heeft dit oordeel ook voldoende gemotiveerd. Is de openbare orde verstoord? 8.       De burgemeester heeft die processen-verbaal en de politierapportage aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd. De vraag is of hetgeen is waargenomen en gemeld voldoende is om daaruit in redelijkheid de conclusie te trekken dat de smartshop een gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid. 8.1.    Niet in geschil is dat in de smartshop een cash center stond dat op het moment van de controle daar al minimaal vier maanden in gebruik was, aanstond en was aangesloten op het internet. In het proces-verbaal van bevindingen van 27 november 2018 staat dat een cash center twee functies heeft. De ene is het tegen contante betaling verschaffen van producten als een belkaart of waardebon. Daarnaast heeft een cash center de functie om gokwinsten uit te betalen in het geval iemand speelt met een anoniem account dat is gekoppeld aan dat cash center. Als op het cash center een account is aangemaakt, print dat een ticket met het wachtwoord en gebruikersnaam. Een account op het cash center is gekoppeld aan de website www.forzza.nl. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de KSA van 5 maart 2019 volgt dat het niet mogelijk is om met behulp van een computer of een telefoon een nieuw account op die website aan te maken of om via een ander betaalmiddel dan een cash center geld op een bestaand account te storten. Een account opladen kan alleen via het cash center en alleen met contant geld. Om te kunnen gokken, moet met een ander apparaat dan het cash center worden ingelogd op de website www.forzza.nl.. Pas daarna kan worden gegokt op verschillende (sport)websites. De winst van de speler wordt via het cash center in contant geld uitgekeerd. De website www.forzza.nl. beschikt niet over de benodigde vergunning op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok). Niet in geschil is dat het gokken op de website www.forzza.nl illegaal is, omdat die website geen vergunning heeft. 8.2.    De burgemeester heeft van belang geacht dat er een werkend cash center stond in de smartshop. Onder verwijzing naar de processen-verbaal van bevindingen van de KSA stelt hij dat cash centers worden gebruikt voor illegaal gokken en dat de organisator daarmee meer dan twee miljoen euro per maand omzet. Uit een nadere rapportage van de KSA blijkt volgens de burgemeester dat [appellant] in de laatste vier weken een winst heeft gemaakt van € 740,34. 8.3.    Gezien de omvang van de gemaakte winst heeft de burgemeester naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat via het cash center in de smartshop van [appellant] op grote schaal illegaal is gegokt. Verder heeft de burgemeester ten onrechte volstaan met een opsomming van gevaren voor de openbare orde die zich in theorie zouden kunnen voordoen bij illegale kansspelen zonder te verduidelijken waarom die gevaren zich ook in dit geval voordoen. De enkele aanwezigheid van een cash center wettigt op zichzelf genomen niet zonder meer de vrees voor gevaar voor de openbare orde of veiligheid. Met het verwijderen van het cash center uit de inrichting is het eventuele directe gevaar voor de openbare orde en veiligheid feitelijk weggenomen. Die aanwezigheid mag de burgemeester echter wel in combinatie met de andere omstandigheden betrekken bij zijn beoordeling van de vrees voor gevaar voor de openbare orde en veiligheid (zie de uitspraak van 3 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:224). 8.4.    De andere omstandigheid die de burgemeester in dit geval van belang heeft geacht, is de aanwezigheid van goederen die ook kunnen worden gebruikt bij de handel in drugs. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 1 april 2019 volgt dat in de smartshop onder meer weegschaaltjes, goederen om spullen in te vervoeren, plastic zakjes, ponypacks en versnijdingsmiddelen zijn gevonden.

9.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Dat besluit op bezwaar moet wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd. De burgemeester moet een nieuw besluit nemen op het bezwaar van [appellant]. Als er geen andere relevante feiten en omstandigheden zijn over de sluiting van de smartshop dan die al in het besluit en in de processen-verbaal zijn vermeld, ligt het in de rede dat de burgemeester het besluit van 3 juni 2019 herroept. Als de burgemeester op basis van een aanvullende motivering vasthoudt aan zijn standpunt dat de openbare orde dreigde te worden verstoord, zal hij in het nieuwe besluit ook moeten motiveren waarom die verstoring zodanig was dat die een sluiting voor een jaar nodig maakte. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 10.     De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 18 juni 2020 in zaak nr. 20/377; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Utrecht van 18 december 2021, kenmerk 6284367; V.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.      veroordeelt de burgemeester van Utrecht tot vergoeding van bij [appellant] handelend onder de naam [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.244,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de burgemeester van Utrecht aan [appellant] handelend onder de naam [bedrijf] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 443,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. w.g. Van Tuyll van Serooskerken griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 december 2021   BIJLAGE   Opiumwet Artikel 11a Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie. Artikel 13b 1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf: a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is; b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is. 2. Het eerste lid is niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen. Awb Artikel 5:21 Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:24 1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. 2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd. 3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. APV Artikel 2:46 Sluiting van voor het publiek openstaande gebouwen 1.De burgemeester kan een voor het publiek openstaand gebouw of een bij dat gebouw behorend erf als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, of voor het publiek openstaande gebouwen en/of de daarbij behorende erven in bepaald gebied, in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden voor een bepaalde duur geheel of gedeeltelijk sluiten. 2.Onverminderd hetgeen in artikel 5:24 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald omtrent de bekendmaking, wordt het bevel tot sluiting tevens bekend gemaakt door een schrijven, waaruit van dat bevel tot sluiting blijkt, aan te brengen op of nabij de toegang(en) van het gebouw of het erf. 3. […]. 6. Het in het eerste lid bepaalde geldt niet voor zover in het onderwerp van de regeling van het eerste lid elders wordt voorzien in deze verordening of in artikel 13b van de Opiumwet of de Horecaverordening gemeente Utrecht 2018. Toelichting bij de APV Algemeen Artikel 174 van de Gemeentewet geeft de burgemeester de mogelijkheid over te gaan tot sluiting indien sprake is van een ordeverstoring die concreet voorzienbaar is en een actuele dreiging vormt voor de ordelijke gang van zaken, waartegen onmiddellijk moet worden opgetreden. De sluiting kan dan slechts van korte duur zijn. Soms is een langere sluiting wenselijk en ontbreekt het de burgemeester de bevoegdheid tot langere sluiting op grond van artikel 174 Gemeentewet. Artikel 2:46 voorziet hierin; in de APV's van de andere grote steden is een artikel als het voorliggende 2:46 opgenomen. Met deze sluitingsmogelijkheid heeft de burgemeester ook een extra instrument bij de aanpak van bijv. heling. De burgemeester kan met behulp van artikel 2:46 gericht optreden tegen bijvoorbeeld winkeliers die overlast (blijven) veroorzaken. De voorgestelde wijziging van artikel 2:46 geeft de burgmeester de bevoegdheid om desgewenst over te gaan tot sluiting van voor het publiek openstaande gebouwen (niet zijnde horecabedrijven) die binnen een bepaald gebied liggen (bijvoorbeeld een straat, enkele straten of een wijk). Deze bevoegdheid kan worden gebruikt in een gebied waar reeds een grote druk bestaat op de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid, die niet alleen veroorzaakt wordt door de in het gebied aanwezige voor het publiek openstaande gebouwen, maar waarvoor meerdere oorzaken zijn aan te wijzen. In een dergelijk gebied wordt veel van omwonenden verlangd, waarbij het zo kan zijn dat op enig moment de belangen van anderen moeten wijken voor de belangen van de bewoners. In het aangewezen gebied kan de beperkende maatregel zowel bestaande als nieuw te vestigen voor het publiek openstaande gebouwen betreffen. De burgemeester zal o.a. tot het oordeel kunnen komen dat sluiting noodzakelijk is indien een van de volgende situaties zich voordoet: a. indien aannemelijk is, dat in of vanuit het voor het publiek openstaand gebouw activiteiten plaatsvinden, die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het voor het publiek openstaand gebouw b. indien in of vanuit het voor het publiek openstaand gebouw strafbare feiten worden gepleegd, die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het voor het publiek openstaand gebouw; c. indien zich in of vanuit het voor het publiek openstaand gebouw anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van het voor het publiek openstaand gebouw gevaar oplevert voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het voor publiek openstaand gebouw. Op grond van dit artikel is de burgemeester bevoegd om voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven en/of de voor het publiek openstaande gebouwen in een bepaald gebied voor langere duur te sluiten. De sluitingsbepaling laat een zekere beoordelingsmarge. Het ligt niet in de rede gebruik te maken van een zware maatregel als sluiting indien er sprake is van een marginale overtreding van de voorschriften. Een sluiting moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Eerste lid Bij voor publiek openstaande gebouwen kan men denken aan openbare gedeelten van winkels, bedrijven voor handelsdoeleinden, belwinkels, avondkappers, uitzendbureaus, bioscopen, musea, theaters.