ECLI:NL:RVS:2021:2276

202002564/1/A3. Datum uitspraak: 13 oktober 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant] en anderen, wonende te Deurne, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost­-Brabant van 5 maart 2020 in zaak nr. 19/1098 in het geding tussen: [appellant] en anderen en de burgemeester van Deurne.

Bij besluit van 13 september 2018 heeft de burgemeester een horeca-exploitatievergunning verleend aan Baroef B.V. Bij besluit van 11 maart 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 maart 2019 vernietigd wat betreft de oppervlakte van het terras en zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de vergunning geldt voor het terras met een oppervlakte van 192 m2. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld. Baroef B.V. heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2021, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door mr. M. Peeters, advocaat te Someren, zijn verschenen. [appellant] en anderen en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.H. Baudoin, hebben via een videoverbinding deelgenomen aan de zitting. Voorts is ter zitting Baroef B.V., vertegenwoordigd door mr. E. Geerings, advocaat te Velthoven, [partij 1] en [partij 2], gehoord.

Inleiding 1.       Het Dinghuis is een restaurant aan het Haageind 39 te Deurne. Bij besluit van 11 mei 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders aan Baroef B.V. een omgevingsvergunning verleend die ertoe strekt dit gebruik van het Dinghuis als horecagelegenheid mogelijk te maken. Bij besluit van 13 september 2018 heeft de burgemeester een horeca-exploitatievergunning verleend aan Baroef B.V. [appellant] en anderen hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 13 september 2018. Bij besluit van 11 maart 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] en anderen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 13 september 2018 in stand gelaten onder nadere motivering van voorschrift 2 van de horeca-exploitatievergunning ter verduidelijking van het onderscheid in gebruik tussen de begane grond en eerste etage. Volgens de burgemeester mag het Dinghuis op de eerste verdieping niet, maar op de begane grond wel met horeca als hoofdfunctie geëxploiteerd worden. Wet- en regelgeving 2.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak. Aangevallen uitspraak 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de horeca-exploitatievergunning niet in strijd is met de beheersverordening, omdat met de omgevingsvergunning toestemming is verleend om het perceel in strijd met de regels op het gebied van ruimtelijke ordening te gebruiken. De horeca-exploitatievergunning is ook niet in strijd met de omgevingsvergunning, omdat het college met de omgevingsvergunning ook het terras heeft vergund. De omgevingsvergunning regelt volgens de rechtbank de ruimtelijke aspecten en niet de openingstijden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat er geen aanleiding was om voor het restaurant en het terras van de in artikel 2:29, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Deurne 2018 (hierna: Apv) en de in de Algemene voorwaarden betrekking hebbende op terrasexploitatie genoemde openingstijden af te wijken. De gegrondverklaring van het beroep is gelegen in de onduidelijkheid die bestond over de oppervlakte van het terras. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de horeca-exploitatievergunning geldt voor het terras met een oppervlakte van 192 m2.

4.       [appellant] en anderen betogen allereerst dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester de aanvraag van de horeca-exploitatievergunning had moeten weigeren op grond van artikel 2:28, derde lid, aanhef en onder a, van de Apv. 4.1.    Ingevolge artikel 2:28, derde lid, aanhef en onder a, van de Apv weigert de burgemeester de vergunning indien de vestiging of exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een beheersverordening. 4.2.    Met de omgevingsvergunning is de strijd met de beheersverordening opgeheven. Het college heeft de met het gebruik van de begane grond als horeca bestaande afwijking van de beheersverordening toegestaan. Anders dan [appellant] en anderen betogen, is de grond om de horeca-exploitatievergunning te weigeren op grond van artikel 2:28, derde lid, aanhef en onder a, van de Apv daarmee opgeheven (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1631 en 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2880). 5.       [appellant] en anderen betogen verder onder verwijzing naar een brief van 22 april 2016 en het Beknopt overzicht exploitatie waarmee omwonenden werden geïnformeerd dat de inrichting tot circa 23.00 uur zou openblijven dat Baroef B.V. in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning heeft overgelegd, dat de horeca-exploitatievergunning in strijd is met de omgevingsvergunning. Met de horeca-exploitatievergunning had daarom geen openingstijd later dan 23.00 uur vergund mogen worden. De burgemeester had dus een voorschrift met andere dan de in artikel 2:29, eerste lid, van de APV genoemde openingstijden moeten opnemen. Openingstijden zijn een mee te wegen ruimtelijk belang in het kader van de verlening van een omgevingsvergunning, aldus [appellant] en anderen. 5.1.    De burgemeester heeft voor het restaurant de openingstijden vergund die zijn opgenomen in artikel 2:29, eerste lid, van de Apv. Voor het terras heeft hij de openingstijden vergund die zijn opgenomen in de Algemene voorwaarden betrekking hebbende op terrasexploitatie. Ingevolge artikel 2:29, eerste lid, van de Apv is het verboden in een openbare inrichting, waarvoor op grond van de Drank- en Horecawet een vergunning is vereist, bezoekers aanwezig te hebben op maandag tot en met vrijdag tussen 01.00 uur en 07.00 uur, en op zaterdag en zondag tussen 02.00 uur en 07.00 uur. Op grond van het zesde lid kan de burgemeester door middel van een vergunningsvoorschrift andere sluitingstijden vaststellen voor een afzonderlijk horecabedrijf of een daartoe behorend terras. In de Algemene voorwaarden betrekking hebbende op terrasexploitatie is onder 7 bepaald: "Het terras mag dagelijks worden geëxploiteerd op zondag tot en met donderdag van 09.00 uur tot 01.00 uur van de daaropvolgende dag en op vrijdag en zaterdag van 09.00 uur tot 02.00 uur van de daaropvolgende dag. Voor zover echter sprake is van door de burgemeester vastgestelde van het algemene sluitingsuur afwijkende sluitingstijden, geldt in die gevallen het uitgangspunt dat exploitatie van een terras is toegestaan tot uiterlijk hetzelfde tijdstip als de door de burgemeester vastgestelde sluitingstijd voor het horecabedrijf." In de omgevingsvergunning is het volgende bepaald: "De omgevingsvergunning wordt verleend onder de bepaling dat de gewaarmerkte stukken en bijlagen deel uitmaken van de vergunning." In de horeca-exploitatievergunning is het volgende voorschrift opgenomen: "8. Het horecabedrijf mag uitsluitend geopend zijn overeenkomstig de APV en overeenkomstig een door de burgemeester verleende ontheffing." 5.2.    Zoals de rechtbank heeft overwogen heeft de burgemeester bij de aanwending van de bevoegdheid uit artikel 2:29, zesde lid, van de Apv beleidsruimte. Het is aan de burgemeester om de situatie te beoordelen en de betrokken belangen af te wegen. De bestuursrechter toetst of de burgemeester geen onredelijk gebruik heeft gemaakt van zijn beleidsruimte en of het besluit geen onevenredig nadelige gevolgen heeft voor één of meer belanghebbenden. 5.3.    De Afdeling is van oordeel dat [appellant] en anderen terecht betogen dat de horeca-exploitatievergunning niet in overeenstemming is met de eerder verleende omgevingsvergunning. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende. Vaststaat dat Baroef B.V. in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning een Beknopt overzicht exploitatie heeft overgelegd waarin staat: "Openingstijden in de zomer 7 dagen per week; winter 5 dagen per week. Vanaf 12 uur tot ca. 23 uur (avondhoreca). Doelgroep: gezinnen, recreanten en groepen". Dit sluit aan bij de door Baroef B.V. in de aan omwonenden gerichte brief van 22 april 2016 gedane mededelingen dat de exploitatie voornamelijk gericht zal zijn op de "dag- en de vroege avonden" en het in ieder geval geen café zal worden dat tot laat in de nacht open zal blijven. De omgevingsvergunning vermeldt dat de gewaarmerkte stukken en bijlagen deel uitmaken van de vergunning. Baroef B.V. betoogt in de schriftelijke uiteenzetting dat het Beknopt overzicht exploitatie alleen ter informatie aan de aanvraag van de omgevingsvergunning is toegevoegd. De Afdeling heeft echter vastgesteld dat het Beknopt overzicht exploitatie is opgenomen als gewaarmerkte bijlage 28 bij de omgevingsvergunning. De burgemeester heeft ook erkend dat bijlage 28 deel uitmaakt van de omgevingsvergunning. Nu het Beknopt overzicht exploitatie deel uitmaakt van de omgevingsvergunning betekent dat, nu daaruit volgt dat de horeca-inrichting vanaf 12.00 uur tot ca. 23.00 uur geopend zou zijn, dat de burgemeester in dit geval in redelijkheid niet heeft kunnen aansluiten bij de algemene openingstijden uit artikel 2:29, eerste lid, van de Apv, maar dat hij een voorschrift op had moeten nemen in de horeca-exploitatievergunning met daarin openingstijden die aansluiten bij het Beknopt overzicht exploitatie, waarin is opgenomen dat de horeca-inrichting vanaf 12.00 tot circa 23.00 uur geopend zou zijn. De burgemeester heeft in zijn schriftelijke uiteenzetting toegelicht dat hij afwijkende openingstijden kan vaststellen wanneer hij daar een goede reden voor heeft. De Afdeling is van oordeel dat die reden hier gelegen is in de geconstateerde strijd tussen de horeca-exploitatievergunning en (bijlage 28 van) de omgevingsvergunning. Het betoog slaagt. De overige hogerberoepsgronden behoeven geen bespreking.

6.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover aangevallen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 11 maart 2019 vernietigen voor zover het de openingstijden van het Dinghuis betreft en bepalen dat de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar moet nemen over de openingstijden. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 7.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost­-Brabant van 5 maart 2020 in zaak nr. 19/1098, voor zover aangevallen; III.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Deurne van 11 maart 2019, kenmerk 00647740/1075249, voor zover het de openingstijden van het Dinghuis betreft; IV.      draagt de burgemeester van Deurne op om met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen; V.       bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.      veroordeelt de burgemeester van Deurne tot vergoeding van bij [appellant] en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00 (zegge: veertienhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de burgemeester van Deurne aan [appellant] en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2021 280-898   BIJLAGE   Algemene Plaatselijke Verordening Deurne 2018 Artikel 2:28 Exploitatievergunning openbare inrichting 1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. […] 3. De burgemeester weigert de vergunning indien: a. de vestiging of exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan, voorbereidingsbesluit of daarop gebaseerd beleid; […] Artikel 2:29 Sluitingstijden 1. Het is verboden in een openbare inrichting, waarvoor op grond van de Drank- en Horecawet een vergunning is vereist, bezoekers aanwezig te hebben: op maandag tot en met vrijdag tussen 01.00 uur en 07.00 uur, en op zaterdag en zondag tussen 02.00 uur en 07.00 uur. […] 6. De burgemeester kan door middel van een vergunningsvoorschrift andere sluitings- tijden vaststellen voor een afzonderlijk horecabedrijf of een daartoe behorend terras. […] Algemene voorwaarden betrekking hebbende op terrasexploitatie Openingstijden 7. Het terras mag dagelijks worden geëxploiteerd op zondag tot en met donderdag van 09.00 uur tot 01.00 uur van de daaropvolgende dag en op vrijdag en zaterdag van 09.00 uur tot 02.00 uur van de daaropvolgende dag. Voor zover echter sprake is van door de burgemeester vastgestelde van het algemene sluitingsuur afwijkende sluitingstijden, geldt in die gevallen het uitgangspunt dat exploitatie van een terras is toegestaan tot uiterlijk hetzelfde tijdstip als de door de burgemeester vastgestelde sluitingstijd voor het horecabedrijf.