ECLI:NL:RVS:2021:224

202000725/1/A3.

Datum uitspraak: 3 februari 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te Bergen op Zoom,

2. de burgemeester van Bergen op Zoom,

appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 20 december 2019 in zaken nrs. 19/5833, 19/5835, 19/5837 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester.

Bij besluiten van 27 juni 2019 heeft de burgemeester de [horeca-inrichting] aan de [locatie] te Bergen op Zoom gesloten voor de duur van drie maanden en de exploitatievergunning en de Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DHW-vergunning) van [appellant sub 1] ingetrokken.

Bij besluit van 30 juli 2019 heeft de burgemeester een last onder bestuursdwang opgelegd aan [appellant sub 1] tot sluiting van de horeca-inrichting voor de duur van zes maanden.

Bij besluit van 13 augustus 2019 heeft de burgemeester de werking van het sluitingsbevel opgeschort totdat een besluit op het bezwaar van [appellant sub 1] is genomen.

Bij besluit van 4 november 2019 heeft de burgemeester het tegen het besluit tot sluiting van 27 juni 2019 en het besluit van 30 juli 2019 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, deze besluiten herroepen voor zover daarin een preventieve last onder bestuursdwang was opgelegd aan [appellant sub 1] en een sluiting bevolen voor de duur van zes maanden.

Bij besluiten van 6 november 2019 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] tegen de twee overige besluiten van 27 juni 2019 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 december 2019 heeft de rechtbank de door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard en het beroep tegen het besluit van 4 november 2019 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Tegen de uitspraak heeft de burgemeester incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] heeft daarop zijn zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2020, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. P. Koorn, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. T.N. Sanders, advocaat te Breda, zijn verschenen.

4. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of de burgemeester op grond van artikel 2:80, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV bevoegd was tot sluiting en in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. In het artikel is bepaald dat de burgemeester een pand kan sluiten indien zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die naar het oordeel van de burgemeester de vrees wettigen dat het geopend blijven van het voor publiek toegankelijk gebouw of het bij dat gebouw behorende erf als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid. Daarnaast is het de vraag of de burgemeester terecht is overgegaan tot intrekking van de exploitatie- en DHW-vergunning. In artikel 2:28a, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV is bepaald dat indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid, volksgezondheid, woon- en leefklimaat of zedelijkheid, de burgemeester de desbetreffende exploitatievergunning intrekt. Artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW bepaalt dat een DHW-vergunning door de burgemeester wordt ingetrokken als zich in de inrichting feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de incidenten, met uitzondering van het incident van 2 november 2019, in onderlinge samenhang bezien en gelet op de ernst ervan, maken dat de burgemeester bevoegd was tot sluiting, in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en terecht de exploitatie- en DHW-vergunning heeft ingetrokken. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.

5. De burgemeester heeft meerdere incidenten die zouden hebben plaatsgevonden in of nabij de horeca-inrichting tegengeworpen aan [appellant sub 1]. De besluitvorming daarover is gebaseerd op meerdere op ambtsbelofte opgemaakte bestuurlijke rapportages van de politie. [appellant sub 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inhoud daarvan niet juist is. De enkele stelling dat meer onderzoek gedaan had moeten worden naar de toedracht van en aanleiding voor de incidenten, is hiervoor niet voldoende. Ook het betoog dat in enkele bestuurlijke rapportages de personen, te weten zijn broer en neef, zijn verwisseld baat [appellant sub 1] niet. Voor zover inderdaad sprake zou zijn van een persoonsverwisseling, leidt dat niet tot de conclusie dat de rapportages daardoor onbruikbaar zijn. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen doet dit niet af aan andere in de bestuurlijke rapportages opgenomen informatie over de aard van de incidenten en waar en wanneer die zijn gebeurd. Om dezelfde reden kan het betoog dat hem ten onrechte wordt tegengeworpen niet te hebben meegewerkt aan politieonderzoek evenmin doel treffen. Hierna zal de Afdeling ingaan op de gronden waarmee [appellant sub 1] de gestelde incidenten bestrijdt.

6. Op 27 mei 2015 is volgens de bestuurlijke rapportage een handgranaat geëxplodeerd in het pand, toen in gebruik als een feestzaal ter verhuur, wat schade aan de ramen, muren, vloer en inventaris tot gevolg heeft gehad. De explosie van een handgranaat in het pand heeft de burgemeester terecht als zeer ernstig beschouwd, zodat de openbare orde en veiligheid in het geding zijn. Dat [appellant sub 1] toen nog geen shisha-lounge exploiteerde zegt alleen dat geen verband tussen het incident en de shisha-lounge bestaat. Daarmee is echter niet het verband weggenomen tussen het incident en [appellant sub 1] als exploitant van het pand. De ontkenning dat een explosie door een handgranaat heeft plaatsgevonden komt niet overeen met de bevindingen van het onderzoek van de technische recherche.

7. Verder volgt de Afdeling [appellant sub 1] niet in het standpunt dat geen verband bestaat tussen de mishandeling op 17 juni 2019 en de horeca-inrichting. Uit de verklaring van de aangever van de mishandeling in de bestuurlijke rapportage blijkt dat de betrokkenen die dag tweemaal hadden afgesproken in de horeca-inrichting, ter afhandeling van financiële zaken met betrekking tot een hennepkwekerij van aangever. De mishandeling zou ongeveer dertig meter verderop hebben plaatsgevonden. Daarmee heeft het incident zelf niet in, maar wel nabij de horeca-inrichting plaatsgevonden. Een verwijzing naar een artikel van de nieuwswebsite www.nu.nl is onvoldoende om te zorgen voor zodanige twijfel aan de bevinding dat deze niet aan de vaststelling van het incident ten grondslag had kunnen worden gelegd.

8. Ook het incident van 30 juli 2019 heeft de burgemeester aan de besluitvorming ten grondslag mogen leggen. Bij de horeca-inrichting zijn toen twee handgranaten aangetroffen. Daarmee hebben zich opnieuw ernstige feiten voorgedaan die, anders dan [appellant sub 1] betoogt, verband houden met de horeca-inrichting. Dat een van de handgranaten op de openbare weg was geplaatst baat, wat daar ook van zij, [appellant sub 1] niet. Het verband kan, zoals uit onderstaande door de burgemeester ingebrachte weergave van de situatie blijkt, duidelijk worden afgeleid uit de plaatsing van de twee handgranaten. Het dichtst bij de granaten gelegen pand betreft de horeca-inrichting. Dat de horeca-inrichting toen gesloten was in verband met vakantie doet niets af aan de ernst van het incident en het hiervoor bedoelde verband.

9. Over het aangetroffen Cash Center overweegt de Afdeling met de rechtbank dat dit op zichzelf genomen niet zonder meer de vrees voor gevaar voor de openbare orde of veiligheid wettigt. Daartoe heeft zij terecht overwogen dat, zoals [appellant sub 1] betoogt, met het verwijderen van het Cash Center uit de inrichting het eventuele directe gevaar voor de openbare orde en veiligheid feitelijk is weggenomen. Daar staat tegenover dat het feit, in samenhang met de andere incidenten, door de burgemeester in zijn beoordeling van de vrees voor gevaar voor de openbare orde en veiligheid betrokken mocht worden. Uit de bestuurlijke rapportage van 28 maart 2019, het landelijke strafrechtelijk onderzoek ‘Kassa’ van de Ksa en het testrapport van het Nederland Meetinstituut kan worden geconcludeerd dat Cash Centers zelf niet de mogelijkheid bieden om te gokken, maar aan klanten de mogelijkheid bieden om een account aan te maken en daar met contant geld een tegoed op te zetten. Vervolgens kan dat tegoed worden ingezet voor een beperkt aantal doeleinden, waaronder gokken via de illegale gokwebsite forzza.com. Met het account kan vanaf een ander apparaat worden gewed op www.forzza.com. Ruim 95% van de omzet van de Cash Centers komt tot stand door illegaal gokken. Verder blijkt uit de informatie van de Ksa dat het uitsluitend via een op een Cash Center verkregen account mogelijk is om deel te nemen aan de op de website www.forzza.com aangeboden kansspelen. Gebruikers hebben enkel toegang tot behaalde winsten vanaf het ‘Cash Center’ waarop het account is aangemaakt. Dat het Cash Center in de horeca-inrichting ook daadwerkelijk gebruikt is voor illegaal gokken blijkt uit het overzicht van de geldbedragen en omzetgegevens die in de in de gemeente in beslag genomen terminals zijn aangetroffen dat bij het proces-verbaal van bevindingen van de Ksa van 1 mei 2019 is gevoegd.

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat [appellant sub 1] illegaal gokken heeft gefaciliteerd. De burgemeester heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat dit een gevaar voor de openbare orde en veiligheid oplevert. Bij illegaal gokken ontbreekt overheidstoezicht op eerlijke uitbetaling, bescherming van de consument en het risico van gokverslaving. De aanwezigheid van grote sommen contant geld vormt daarnaast een gevaar voor de veiligheid.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de burgemeester van Bergen op Zoom tot vergoeding van bij [appellant sub 1] h.o.d.n. [bedrijf] in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 534,00 (zegge: vijfhonderdvierendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Helder en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Klein

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2021

176-898.

BIJLAGE

Algemene Plaatselijke Verordening

Artikel 1:6

De vergunning of ontheffing kan worden ingetrokken of gewijzigd als:

a. ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;

b. op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de vergunning of ontheffing, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist;

c. de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen;

d. van de vergunning of ontheffing geen gebruik wordt gemaakt binnen of gedurende een daarin gestelde termijn dan wel, bij het ontbreken van een gestelde termijn, binnen een redelijke termijn;

e. de houder dit verzoekt.

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting

1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

[...]

Artikel 2:28a Intrekkingsgronden

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:6 wordt een exploitatievergunning of verleende vrijstelling ingetrokken indien:

a. de vergunning/vrijstelling is verleend op grond van door de exploitant verstrekte onjuiste of onvolledige informatie en een ander besluit op de aanvraag zou zijn genomen indien bij het nemen daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;

b. zich in of in de nabijheid van de horeca-inrichting feiten hebben voorgedaan, die - naar het oordeel van de burgemeester - de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid;

c. indien voor de exploitatie van een openbare inrichting tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning is ingetrokken.

2. Een exploitatievergunning of vrijstelling kan worden ingetrokken:

a. indien is of wordt gehandeld in strijd met de verleende vergunning en/of de daaraan .verbonden voorschriften;

b. indien niet langer wordt voldaan aan de eisen die bij of krachtens deze verordening zijn bepaald;

c. de intrekking van de vergunning op grond van het eerste lid, onder b, kan eerst geschieden een maand nadat van het voornemen daartoe aan de vergunninghouder schriftelijk mededeling is gedaan;

d. indien in een openbare inrichting de functie van leidinggevende wordt uitgeoefend door een persoon, die niet op de vergunning met betrekking tot dat bedrijf als zodanig is vermeld;

e. op verzoek van de exploitant.

[...]

Artikel 2:80

1. De burgemeester kan een voor het publiek openstaand gebouw of een bij dat gebouw behorend erf als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet voor een bepaalde duur geheel of gedeeltelijk sluiten, als daar:

a. wapens als bedoeld in artikel 2 van de Wet wapens en munitie aanwezig zijn waarvoor geen ontheffing, vergunning of verlof is verleend of

b. is gehandeld in strijd met artikel 1 van de Wet op de kansspelen of

c. door misdrijf verkregen zaken voorhanden, bewaard of verborgen zijn dan wel zijn verworven of overgedragen of

d. zich andere feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die naar het oordeel van de burgemeester de vrees wettigen dat het geopend blijven van het voor publiek toegankelijk gebouw of het bij dat gebouw behorende erf als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid.

[...]

Drank- en Horecawet

Artikel 3

1. Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

[...]

Artikel 31

1. Een vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken, indien:

a. de te harer verkrijging verstrekte gegevens zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvrage een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;

b. niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen;

c. zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid;

d. de vergunninghouder in de in de artikelen 30 en 30a, eerste lid, bedoelde gevallen geen melding als in die artikelen bedoeld heeft gedaan.

2. Een vergunning kan door de burgemeester worden ingetrokken indien de vergunninghouder de bij of krachtens deze wet gestelde regels, dan wel de aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen, niet nakomt.

3. Een vergunning kan voorts door de burgemeester worden ingetrokken, indien:

a. er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Voordat daaraan toepassing wordt gegeven, kan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, bedoeld in artikel 8 van voornoemde wet, om een advies als bedoeld in artikel 9 van die wet worden gevraagd;

b. een vergunninghouder in een periode van tweejaar ten minste drie maal op grond van artikel 30a, eerste lid, om bijschrijving van een persoon op het aanhangsel bij de vergunning heeft verzocht en de burgemeester die wijziging van het aanhangsel ten minste driemaal heeft geweigerd op grond van artikel 30a, vijfde lid.

[...]

Inleiding

1. Tot het najaar van 2015 exploiteerde [appellant sub 1] een feestzaal aan de [locatie] te Bergen op Zoom. Daarna is hij daar een shisha-lounge gaan exploiteren. [appellant sub 1] had daarvoor een exploitatievergunning, een DHW-vergunning en een aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten.

De politie heeft in de horeca-inrichting een zogeheten Cash Center aangetroffen. Op basis daarvan en op grond van meerdere bestuurlijke rapportages van de politie over incidenten in en rond de horeca-inrichting, heeft de burgemeester [appellant sub 1] op grond van artikel 2:80 van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) gelast het pand te sluiten voor de duur van drie maanden. Daarnaast heeft de burgemeester zijn exploitatie- en DHW-vergunning ingetrokken. Na een nieuw incident, bij de horeca-inrichting werden twee handgranaten aangetroffen, heeft de burgemeester [appellant sub 1] opnieuw gelast het pand te sluiten, nu voor de duur van zes maanden.

Wet- en regelgeving

2. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.

Hoger beroep

3. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank zijn beroepen gegrond had moeten verklaren. Wat betreft het incident op 27 mei 2015 volgt uit niets dat er sprake zou zijn geweest van een explosie veroorzaakt door een handgranaat. Er is geen of te weinig onderzoek gedaan naar de toedracht en de aanleiding van de vernieling, er is nooit iemand als verdachte aangemerkt en zijn aangifte heeft tot niets geleid. Het incident vond plaats toen in het pand nog een feestzaal in plaats van een shisha-lounge werd geëxploiteerd.

Wat betreft het vermeende incident van 18 augustus 2018, legt de bestuurlijke rapportage ten onrechte een verband met zijn broer, die op dat moment in Spanje verbleef, zoals blijkt uit de boekingsbevestiging en de boarding pass voor de heen- en terugvlucht. Er is slechts een dronken bezoeker uit het pand gezet. Van enig geweld of bedreigingen is niets gebleken. De aangifte daarvan is naderhand ook ingetrokken.

Wat betreft het incident van 19 augustus 2018 wordt hem ten onrechte tegengeworpen niet te hebben meegewerkt aan het onderzoek van de politie. Hij heeft zelfs aangifte gedaan van de vernieling. Er is geen onderzoek gedaan naar de toedracht en de aanleiding van de vernieling en zijn aangifte heeft tot niets geleid.

Wat betreft de inval in het pand op 28 maart 2019 had de burgemeester zich ter verificatie van de processen-verbaal en bestuurlijke rapportages moeten wenden tot de Kansspelautoriteit (hierna: Ksa). Dat de aanwezigheid van een Cash Center een gevaar voor de openbare orde en veiligheid oplevert is niet komen vast te staan. De rechtbank en de bezwaarschriftencommissie denken daar anders over dan de burgemeester. Van het advies van de bezwaarschiftencommissie is de burgemeester zonder motivering afgeweken.

Wat betreft het vermeende incident op 25 april 2019 wordt hem ook ten onrechte tegengeworpen dat hij en zijn broer niet hebben meegewerkt aan het onderzoek van de politie. Zij hebben niets van het incident waargenomen en bovendien valt dit verwijt niet te rijmen met de opmerking in de rapportage dat geen leidinggevende aanwezig was. In de bestuurlijke rapportage wordt geen melding gemaakt van een aangifte en worden zijn broer en neef met elkaar verward. Naast deze onjuistheden geeft de rapportage bewust een onjuiste voorstelling van zaken. Waarschijnlijker is dat dit vermeende incident nooit heeft plaatsgevonden.

Wat betreft het incident op 17 juni 2019 worden opnieuw zijn broer en neef met elkaar verward in de bestuurlijke rapportage. Van betrokkenheid van [appellant sub 1] of de horeca-inrichting bij de mishanddeling is geen sprake. Dat kan niet worden geconcludeerd uit betrokkenheid van zijn neef. Het incident heeft, zoals blijkt uit een artikel op nu.nl en uit het raadplegen van google maps, ook niet in of nabij het pand plaatsgevonden. Van politieonderzoek naar de toedracht en de daders van de mishandeling is verder niet gebleken.

Wat betreft het incident op 30 juli 2019 is ook van politieonderzoek naar de toedracht en de aanleiding niet gebleken, terwijl er camerabeelden zouden zijn. Van onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut naar de vermeende handgranaten is ook niet gebleken. In de bestuurlijke rapportage wordt niet vermeld dat de twee objecten werden aangetroffen toen de horeca-inrichting gesloten was in verband met vakantie van de eigenaars. Van betrokkenheid van [appellant sub 1] of de horeca-inrichting bij het incident is geen sprake. Dit kan niet worden opgemaakt uit de plaats waar de objecten zijn aangetroffen.

Wat betreft het laatste incident, van 2 november 2019, worden andermaal zijn broer en neef met elkaar verward. De auto van zijn neef is in brand gestoken aan de Stelleweg, op bijna 2 kilometer afstand van het pand. Daarbij is in de bestuurlijke rapportage ten onrechte opgenomen dat de neef mede-eigenaar zou zijn van de horeca-inrichting. De rechtbank heeft terecht geen verband tussen de brandstichting en [appellant sub 1] of de horeca-inrichting aanwezig geacht.

Voor zover er bij incidenten wel een gevaar voor de openbare orde of veiligheid zou zijn geweest, kan niet worden gesproken van een patroon of herhaling op grond waarvan de exploitatievergunning en DHW-vergunning ingetrokken mochten worden. In dit verband ontbreekt ook de belangenafweging van de burgemeester.

Tegen shisha-lounges in het algemeen en tegen [bedrijf] in het bijzonder wordt in de gemeente een hetze gevoerd, waarbij sluiting op voorhand een doel van de gemeente lijkt te zijn geweest. Een motivering van de duur van de sluiting van zes maanden ontbreekt en ook van een belangenafweging in dat kader is niet gebleken. In de rechtspraak valt te zien dat in gevallen waarin een sluiting aan de orde was vanwege een aangetroffen handgranaat of Cash Center, de duur van de sluiting veel korter was dan in dit geval.

Ten slotte heeft de rechtbank miskend dat de burgemeester ten onrechte de bestuurlijke rapportage ten aanzien van de incidenten op 18 en 19 augustus 2018 en 25 april 2019 heeft betrokken bij het besluit tot sluiting voor de duur van drie maanden. De sluiting voor de duur van drie maanden en de sluiting voor de duur van zes maanden zijn grotendeels op dezelfde gebeurtenissen gebaseerd, aldus [appellant sub 1].

15. Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn ongegrond.

16. De burgemeester dient op hierna te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.