ECLI:NL:RVS:2021:207

202001641/1/A2. Datum uitspraak: 3 februari 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APO Zevenaar B.V., gevestigd te Zevenaar, en [appellant], wonend te Duiven, en het college van burgemeester en wethouders van Duiven, verweerder.

Bij uitspraak van 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3729, heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 december 2018 in zaak nr. 18/1731, voor zover daarin is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 april 2018 in stand blijven, vernietigd, en bepaald dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld. Bij besluit van 28 januari 2020 heeft het college het door APO Zevenaar B.V. en [appellant] tegen het besluit van 14 juni 2016 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en aan [appellant] een tegemoetkoming in planschade van € 18.110,00 toegekend. Tegen dit besluit hebben APO Zevenaar B.V. en [appellant] beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. APO Zevenaar B.V. en [appellant] en het college hebben nadere stukken ingebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 oktober 2020, waar APO Zevenaar B.V. en [appellant], vertegenwoordigd door [appellant] en [gemachtigde] en bijgestaan door mr. E.T. de Jong, advocaat te Arnhem, en het college, vertegenwoordigd door E. van Karnenbeek, bijgestaan door mr. T.A.P. Langhout, zijn verschenen.

Inleiding 1.       APO Zevenaar B.V. is sinds 1999 eigenaar van een pand aan het Remigiusplein 6 in Duiven. In dit pand was tot 1 januari 2020 de horecaonderneming van [appellant] gevestigd. Bij brief van 9 maart 2015 hebben zij een verzoek om toekenning van planschade bij het college ingediend. Door de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrum fase-1" stellen zij schade te lijden omdat dit plan op korte afstand van het pand en het daarbij behorende terras meer bebouwing mogelijk maakt waardoor de horecaonderneming minder zichtbaar is vanaf het plein en de bezonning op het terras afneemt. Het plan heeft daardoor volgens APO Zevenaar B.V. en [appellant] een negatief effect op de omzet van de horecaonderneming en daarmee op de waarde van het pand. 2.       Bij besluit van 14 juni 2016 heeft het college een tegemoetkoming in planschade van € 14.000,00 aan [appellant] en van € 6.790,00 aan APO Zevenaar B.V., te vermeerderen met de wettelijke rente, toegekend. Bij besluit van 5 april 2018 heeft het college het door APO Zevenaar B.V. en [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de aanvraag alsnog afgewezen. Om te voorkomen dat APO Zevenaar B.V. en [appellant] door het instellen van bezwaar in een slechtere positie komen te verkeren heeft het college aan hen de overeenkomstig het besluit van 14 juni 2016 toegekende tegemoetkomingen wel vergoed. Bij uitspraak van 12 december 2018 heeft de rechtbank het daartegen door APO Zevenaar B.V. en [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 5 april 2018 vernietigd. Wel heeft de rechtbank aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. 3.       In de uitspraak van 6 november 2019 heeft de Afdeling vastgesteld dat niet meer in geschil is dat het nieuwe bestemmingsplan tot een planologisch nadeliger situatie voor APO Zevenaar B.V. en [appellant] heeft geleid. Het oordeel van de rechtbank daarover is niet bestreden. Het geschil ziet daarmee op de vraag of de planologische wijziging, en de als gevolg daarvan verminderde zichtbaarheid van het pand en de afgenomen bezonning op het terras, heeft geleid tot een daling van de omzet van de horecaonderneming van [appellant]. De Afdeling oordeelde daarover dat het college zich ten onrechte op grond van het advies van Langhout & Wiarda van 5 december 2017 op het standpunt heeft gesteld dat uit de door APO Zevenaar B.V. en [appellant] overgelegde cijfers niet kan worden afgeleid dat een causaal verband bestaat tussen de daling van de omzet van de horecaonderneming van [appellant] en de planologische wijziging. Gelet op het voorgaande is de aangevallen uitspraak vernietigd voor zover is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 april 2018 in stand blijven, is het college opgedragen opnieuw te beslissen op het door APO Zevenaar B.V. en [appellant] tegen het besluit van 14 juni 2016 gemaakte bezwaar en is bepaald dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld. 3.1.    Met het besluit van 28 januari 2020 heeft het college opnieuw de bezwaren die APO Zevenaar B.V. en [appellant] tegen het besluit van 14 juni 2016 naar voren hebben gebracht, beoordeeld. Het college heeft het bezwaar gegrond verklaard en aan [appellant] een tegemoetkoming in planschade van € 18.110,00 toegekend als gevolg van geleden inkomensschade. Aan APO Zevenaar B.V. is geen tegemoetkoming toegekend omdat het geschil volgens het college in zoverre met de uitspraak van 6 november 2019 is beëindigd. Aan dit besluit heeft het college een nader advies van Langhout en Wiarda van 24 januari 2020 ten grondslag gelegd. In het advies is geconcludeerd dat 20% van de omzetdaling van de horecaonderneming het gevolg is van de inwerkingtreding van het plan als gevolg waarvan de zichtbaarheid van het pand is afgenomen en de bezonning op het terras is verminderd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat horeca in Duiven met name bezocht wordt door Duivenaren. Ondanks de beperkte zichtbaarheid van de locatie weten Duivenaren van het bestaan van de onderneming. Bovendien is het gebouw, ondanks de planologisch mogelijk geworden en gerealiseerde bebouwing, vanuit noordelijke, oostelijke en deels zuidelijke richting zichtbaar gebleven. Verder is in aanmerking genomen dat eventuele omzetderving als gevolg van de uitvoering van werkzaamheden niet voor vergoeding van planschade in aanmerking komt. De schade is vervolgens gecorrigeerd met een kapitalisatiefactor van 4,5 vanwege het feit dat het gebruik tussen het moment van inwerkingtreding van het plan en de uitvoering ervan nog 4 jaar ongestoord kon worden voortgezet. Vervolgens is het normaal maatschappelijk risico bepaald op 8%, hetgeen volgens het advies leidt tot een tegemoetkoming van € 18.110,00. Het beroep 4.       APO Zevenaar B.V. en [appellant] hebben beroep ingesteld tegen het nieuwe besluit op bezwaar. Zij komen op tegen het door het college op basis van het advies vastgestelde schadebedrag en het standpunt van het college dat het geschil ten aanzien van APO Zevenaar B.V. is beëindigd. Wat betreft hun betoog in beroep dat ten onrechte niet een kapitalisatiefactor van 4,5 is toegepast, is ter zitting vastgesteld dat deze factor wel is gebruikt, zodat deze grond geen bespreking meer behoeft. [appellant] 5.       APO Zevenaar B.V. en [appellant] bestrijden het aan het besluit ten grondslag gelegde nadere advies van Langhout. Zij betogen dat de schade van [appellant] in het advies op onjuiste wijze is vastgesteld omdat voor het bepalen van de inkomensschade niet is uitgegaan van de juiste peildatum. Ter onderbouwing van hun betoog wijzen zij op de uitspraak van de Afdeling van 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2553, waarin uiteen is gezet op welke wijze inkomensschade berekend moet worden. Verder voeren APO Zevenaar B.V. en [appellant] aan dat het planologische nadeel van de verruimde gebruiksmogelijkheden die het nieuwe plan biedt ten onrechte niet betrokken is bij de berekening van de hoogte van de als gevolg van het nieuwe plan geleden schade. Daarbij wijzen zij op de met het plan mogelijk gemaakte nieuwe horeca. Bovendien is de conclusie dat 20% van de omzetdaling het gevolg is van de inwerkingtreding van het nieuwe plan volgens APO Zevenaar B.V. en [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd. Ook is niet duidelijk waarop de stelling is gebaseerd dat de horecaondernemingen in het centrum van Duiven met name bezocht worden door mensen uit Duiven en niet door bezoekers van buiten Duiven. APO Zevenaar B.V. en [appellant] betogen verder dat het college de hoogte van het normaal maatschappelijk risico ten onrechte heeft bepaald op 8%. Voor een dergelijk percentage is in het kader van planschade, anders dan bij nadeelcompensatie waarop het college wijst, geen grond. Ten slotte bestrijden APO Zevenaar B.V. en [appellant] het standpunt van het college dat belastingschade in het kader van de toekenning van planschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zij stellen dat in het kader van nadeelcompensatie belastingschade wel kan worden vergoed. Er is naar hun mening geen rechtvaardiging om dergelijke schade in het kader van planschade niet te vergoeden. 5.1.    Aan het bestreden besluit heeft het college het advies van Langhout ten grondslag gelegd. Een bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Daarbij moet het ook nagaan of de deskundige onpartijdig was.

7.       Uit het voorgaande volgt dat het besluit van 28 januari 2020 niet in stand kan blijven. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college opdragen om binnen tien weken na verzending van deze uitspraak de in deze uitspraak opgenomen gebreken te herstellen. In dat kader dient het college de tegemoetkoming zoals toegekend aan [appellant] vast te stellen op een bedrag van € 24.146,00 en te bepalen dat ten aanzien van de omvang van de belastingschade en de verschuldigdheid van eventuele wettelijke rente over deze schadepost het college een nader besluit zal nemen binnen vier weken na ontvangst van het document waarin de Inspecteur der Belastingen de verschuldigde belasting als gevolg van de uitgekeerde tegemoetkoming heeft vastgesteld. Voorts dient het college te bezien of de met het primaire besluit aan APO Zevenaar B.V. toegekende tegemoetkoming van € 6.790,00 gelet op de vastgestelde daling van de inkomsten van de horecaonderneming, gelijk kan blijven dan wel moet worden verhoogd. Het college dient de Afdeling en [appellant] en APO Zevenaar B.V. de uitkomst mede te delen en het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen. 8.       In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Duiven op om binnen tien weken na de verzending van deze tussenuitspraak: - met inachtneming van overweging 7 de in overweging 5.3, 5.4 en 6.4 omschreven gebreken te herstellen en - de Afdeling en [appellant] en APO Zevenaar B.V. de uitkomst mede te delen en het nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen. Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner-Haan, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2021 674.

Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. 5.2.    In het advies is voor het bepalen van de hoogte van de planschade gebruik gemaakt van de omzetderving die zich heeft voorgedaan nadat de met het plan mogelijk gemaakte ontwikkelingen waren gerealiseerd. Vervolgens is aan de hand van een aantal factoren beoordeeld welk deel van die omzetderving aan de planologische wijziging kan worden toegerekend. Deze schade is vervolgens gecorrigeerd met een kapitalisatiefactor van 4,5 vanwege het feit dat het gebruik tussen het moment van inwerkingtreding van het plan en de uitvoering ervan nog 4 jaar ongestoord kon worden voortgezet. Daarmee verschilt deze berekening van de situatie in de door APO Zevenaar B.V. en [appellant] aangehaalde uitspraak van 20 september 2017. In dat geval was ten onrechte bij de beantwoording van de vraag of het plan tot inkomensschade heeft geleid, van doorslaggevend belang geacht dat de feitelijke situatie na inwerkingtreding van dat plan niet was gewijzigd. In het advies van Langhout is de omstandigheid dat het gebruik van de horecaonderneming na de inwerkingtreding van het plan nog enige tijd ongestoord kon worden voortgezet, betrokken bij de berekening van de omvang van de inkomensschade, hetgeen aansluit bij het in de rechtspraak van de Afdeling geformuleerde uitgangspunt (vergelijk de uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582). Dit betoog biedt daarmee geen aanleiding voor het oordeel dat het college aan de juistheid van het advies had moeten twijfelen. Ook de andere door APO Zevenaar B.V. en [appellant] aangevoerde gronden bieden daarvoor geen aanknopingspunten. Daarbij is van belang dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vergelijk eveneens de uitspraak van 28 september 2016) toegenomen concurrentie onder omstandigheden weliswaar kan worden aangemerkt als een gevolg van een planologische wijziging, maar dat dit geen ruimtelijk relevant gevolg daarvan is. De met het plan mogelijk gemaakte nieuwe horeca in de omgeving van het pand van APO Zevenaar B.V. en [appellant] is dan ook terecht niet betrokken bij de berekening van de hoogte van de als gevolg van het nieuwe plan geleden schade. Wat betreft de stelling in het advies dat het effect van de verminderde zichtbaarheid beperkt is omdat de horeca in het centrum van Duiven voornamelijk door bezoekers uit de directe omgeving wordt bezocht en die bezoekers bekend zijn met de bestaande ondernemingen, heeft het college toegelicht dat Duiven geen regionale functie vervult en dat alleen de periferie, waar verschillende grote winkels gevestigd zijn, door bezoekers buiten Duiven wordt bezocht. Die bezoekers begeven zich volgens het college echter niet in het centrum van Duiven. Anders dan APO Zevenaar B.V. en [appellant] stellen, heeft het college zijn standpunt over het effect van de verminderde zichtbaarheid dus wel gemotiveerd en de Afdeling ziet geen aanleiding om aan de juistheid van dat standpunt te twijfelen. Ook voor zover zij de conclusie bestrijden dat de omzetdaling van het horecabedrijf voor 20% aan de planologische wijziging kan worden toegerekend, kan dit niet slagen, nu zij dit standpunt niet nader hebben onderbouwd. Het betoog slaagt niet. 5.3.    Verder volgt uit artikel 6.2, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening dat binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager blijft. Het normale maatschappelijke risico is in het advies bepaald op 8%. In verweer heeft het college echter gesteld dat een normaal maatschappelijk risico van 4% moet worden gehanteerd. Ter zitting hebben APO Zevenaar B.V. en [appellant] te kennen gegeven dat zij zich met dit percentage kunnen verenigen. Nu het college zich hiermee evenwel op een ander standpunt stelt dan in het bestreden besluit en niet is gebleken dat gewijzigde omstandigheden hiertoe aanleiding hebben gegeven, moet worden geoordeeld dat het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is vastgesteld, zodat dit betoog slaagt. 5.4.    Wat betreft de vraag of belastingschade voor vergoeding in aanmerking komt, is de Afdeling van oordeel dat deze vraag bij een verzoek om planschade, net als bij een verzoek om nadeelcompensatie, bevestigend beantwoord moet worden als dergelijke schade rechtstreeks een gevolg is van het desbetreffende schadeveroorzakende besluit (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL1791). Bij de vaststelling van de op grond van artikel 6.1 van de Wro voor tegemoetkoming in aanmerking komende schade in de vorm van inkomensderving dient ook met fiscale voor- en nadelen rekening te worden gehouden. Daarbij dienen deze voor- en nadelen in onderling verband te worden bezien en in rekening te worden gebracht. Hieruit volgt dat "belastingschade" niet zozeer een afzonderlijke schadesoort is, maar een bij de vaststelling van de volgens artikel 6.1 van de Wro voor tegemoetkoming in aanmerking komende schade in de vorm van inkomensderving in aanmerking te nemen nadeel. Ter zitting is door de deskundige te kennen gegeven dat niet uitgesloten kan worden dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van belastingschade omdat mogelijk extra inkomstenbelasting wordt geheven als gevolg van het in één keer uitkeren van de tegemoetkoming. Het had daarom op de weg van het college gelegen om deze schadepost, nu de hoogte er van nog niet kan worden vastgesteld, als een pro memorie post in het bestreden besluit op te nemen. Het betoog slaagt. APO Zevenaar B.V. 6.       [appellant] en APO Zevenaar B.V. betogen verder dat het college ten onrechte geen tegemoetkoming aan APO Zevenaar B.V. heeft toegekend. Deze schade is nog steeds onderdeel van hun verzoek en is naar hun mening nog niet definitief afgehandeld. 6.1.    In het bestreden besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat met de uitspraak van 6 november 2019 het geschil voor zover dat ziet op het verzoek van APO Zevenaar B.V. is beëindigd, zodat daarover geen nieuw besluit op bezwaar genomen hoeft te worden. In verweer heeft het college hier aan toegevoegd dat de inkomensschade in het advies van Tog op nul is gesteld en dat [appellant] en APO Zevenaar B.V. daartegen niet zijn opgenomen. 6.2.    Met het primaire besluit van 14 juni 2016 heeft het college aan APO Zevenaar B.V. een tegemoetkoming in planschade van € 6.790,00 voor geleden vermogensschade toegekend. Er is geen tegemoetkoming voor geleden inkomensschade toegekend. Aan dit besluit heeft het college het advies van 28 april 2016 opgesteld door Tog Nederland Zuid B.V. ten grondslag gelegd. In het advies is uiteengezet dat de huurinvloed tot uitdrukking komt in de vermogensschade. Bij de berekening van de waardedaling van het object is dan ook uitgegaan van een daling van de markthuur per m2 van het object. 6.3.    Aan het besluit op bezwaar van 5 april 2018 heeft het college een ander advies, namelijk het advies van Langhout & Wiarda van 5 december 2017, ten grondslag gelegd en het verzoek van APO Zevenaar B.V. in zijn geheel afgewezen op grond van het ontbreken van een planologisch nadeel. Dit besluit is met de uitspraak van de rechtbank van 12 december 2018 in zijn geheel vernietigd. Voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van dat besluit in stand heeft gelaten, heeft de Afdeling bij haar uitspraak van 6 november 2019 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het college opgedragen opnieuw te beslissen op het door APO Zevenaar B.V. en [appellant] tegen het besluit van 14 juni 2016 gemaakte bezwaar. 6.4.    In de uitspraak van de rechtbank heeft de rechtbank overwogen dat de vermogensschade nooit hoger kan zijn dan de met het primaire besluit toegekende bedrag van € 6.790,00. In hoger beroep hebben [appellant] en APO Zevenaar B.V.