ECLI:NL:RVS:2021:1791

202001447/1/R4. Datum uitspraak: 11 augustus 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 januari 2020 in zaak nr. 19/1708 in het geding tussen: Stichting Bewaar Wolfskuil en Wolfskuil Vastgoed C.V. (hierna samen: de Stichting), en het college.

Bij besluit van 15 november 2017 heeft het college onder oplegging van een dwangsom gelast om het gebruik van de 80 woonunits in het pand aan de Wolfskuilseweg 279 tot en met 437 te Nijmegen (hierna: het pand) vóór 1 augustus 2018 te beëindigen en beëindigd te houden. Indien op 1 augustus 2018 niet aan de last is voldaan, wordt een dwangsom verbeurd van € 1.000,00 per bewoonde unit, per maand dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 10.000,00 per unit. In de last is bepaald dat deze ook geldt voor eventuele (verdere) rechtsopvolgers, in de zin van artikel 5.18 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Bij besluit van 10 juli 2018 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot 1 januari 2019 en bij besluit van 26 september 2018 tot 1 april 2019. Bij besluit van 26 maart 2019 heeft het college het tegen het besluit van 15 november 2017 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 januari 2020 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 maart 2019 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 10 maart 2020 heeft het college het tegen het besluit van 15 november 2017 gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en dat besluit herroepen voor zover het drie studio’s betreft. De Stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Stichting heeft gronden tegen het besluit van 10 maart 2020 ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 2 juli 2021, waar de Stichting, vertegenwoordigd door mr. C.J. Schipperus, advocaat in Wijchen, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.W.M. Hagelaars en mr. I.S. Termaat, advocaten in Nijmegen, vergezeld door W.J. Bloemena, ing. F. van Dorresteijn, en H.A.M. Selten, zijn verschenen.

Inleiding 1.       De Stichting is door inschrijving van de betreffende akte van levering van 9 mei 2019 in de openbare registers sinds 10 mei 2019 eigenaar van het pand, dat voorheen een kantoorpand was. In het pand zijn, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend, 80 wooneenheden gerealiseerd. Op grond van het ten tijde van de besluitvorming geldende bestemmingsplan "Nijmegen - West" (hierna: het bestemmingsplan) had het perceel waarop het pand staat de bestemming "Gemengd". Volgens het college is het gebruik van het pand voor bewoning in strijd met de bestemming "Gemengd", aangezien ten aanzien van de wooneenheden, in strijd met artikel 10.1, aanhef en onder a, en artikel 10.2.2, aanhef en onder e, van de planregels, in combinatie met artikel 44 en artikel 82, eerste lid van de Wet geluidhinder (hierna: de Wgh) niet wordt voldaan aan de uit deze wet volgende voorkeurswaarden. Het college heeft daarom op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo aan de rechtsvoorgangers van de Stichting een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van de 80 wooneenheden in het pand te beëindigen en beëindigd te houden. 2.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Hoger beroep Overtreding? 3.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het een akoestisch onderzoek had moeten laten verrichten om te kunnen vaststellen of de wooneenheden voldoen aan de voorkeurswaarden van de Wgh. Het college voert aan dat tussen partijen niet in geschil was dat 75 wooneenheden niet voldoen aan de voorkeurswaarden van de Wgh. Daarbij wijst het college op de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2557, over een vergunningaanvraag voor het realiseren van 80 studentenwoningen in het pand en op het akoestisch rapport van LBP SIGHT van 7 maart 2019 dat door de rechtsvoorgangers van de Stichting is ingediend. Uit dit rapport blijkt dat 75 van de 80 woningen niet voldoen aan de voorkeurswaarden uit de Wgh. Volgens het college bestond er dan ook geen aanleiding om zelf nog een onderzoek te laten verrichten. 3.1.    Het college betoogt terecht dat niet in geschil was dat 75 van de 80 wooneenheden niet voldoen aan de voorkeurswaarden van de Wgh. In het in bezwaar overgelegde akoestisch rapport van LBP SIGHT van 7 maart 2019 wordt alleen voor vijf wooneenheden geconcludeerd dat deze voldoen aan de voorkeurswaarden. Op basis van dat rapport mocht het college concluderen dat de andere eenheden niet voldoen aan de Wgh. Daar komt bij dat in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2018 ook niet in geschil was dat die wooneenheden niet voldoen aan de Wgh. Onder deze omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college toch zelf nog een akoestisch onderzoek had moeten laten verrichten om te kunnen vaststellen of alle wooneenheden voldoen aan de voorkeurswaarden van de Wgh. Gelet op het voorgaande is het betoog terecht voorgedragen. Maar het betoog leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Voor vijf wooneenheden was namelijk wel in geschil of die voldoen aan de voorkeurswaarden van de Wgh. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college voor die wooneenheden een akoestisch onderzoek had moeten laten verrichten om te kunnen vaststellen of die voldoen aan de voorkeurswaarden. Bijzondere omstandigheden 4.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van concreet zicht op legalisatie, omdat een omgevingsvergunning is aangevraagd voor het realiseren van dove gevels. Volgens de rechtbank wordt het strijdige gebruik gelegaliseerd als die vergunning wordt verleend en de dove gevels worden aangebracht. Het college stelt zich op het standpunt dat de ingediende aanvraag niet kan leiden tot legalisatie. Legalisatie betekent dat de bestaande situatie - zonder feitelijke aanpassingen - door middel van een vergunning of bestemmingsplan legaal wordt. In dit geval betekent dit dat er ten tijde van het besluit op bezwaar een aanvraag had moeten zijn ingediend voor een omgevingsvergunning voor het van het bestemmingsplan afwijkende gebruik. Dat is niet gebeurd, aldus het college. 4.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld onder 3.1 van de uitspraak van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735, is voor concreet zicht op legalisatie van met het bestemmingsplan strijdig gebruik niet voldoende dat bij het bevoegd gezag bereidheid bestaat om mee te werken aan verlening van een omgevingsvergunning voor dat gebruik. Er moet ten minste al een begin zijn gemaakt met de voor verlening van die vergunning vereiste procedure, hetgeen niet mogelijk is zonder een aanvraag. 4.3.    De overtreding houdt in dat in strijd met het bestemmingsplan in het pand wordt gewoond zonder dat aan de Wgh wordt voldaan. Legalisatie betekent in dit geval daarom dat het wonen zonder dat wordt voldaan aan de Wgh, wordt toegestaan. De Stichting heeft geen omgevingsvergunning aangevraagd voor dit gebruik. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. De omstandigheid dat een omgevingsvergunning voor het realiseren van dove gevels is aangevraagd, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of die vergunning verleend kan worden, zou de verlening van die vergunning er niet toe leiden dat alsnog wordt voldaan aan de Wgh. Dat zou pas mogelijk het geval zijn wanneer de dove gevels daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Ook met de realisatie van de dove gevels zou de overtreding, namelijk wonen zonder dat wordt voldaan aan de Wgh, overigens niet worden gelegaliseerd, maar zou de overtreding worden beëindigd. Het betoog slaagt.

5.       Het hoger beroep van het college is gegrond. Omdat het college ten onrechte geen akoestisch onderzoek heeft laten verrichten voor vijf van de 80 wooneenheden, heeft de rechtbank het beroep van de Stichting wel terecht gegrond verklaard en het besluit van 26 maart 2019 terecht vernietigd. Gelet hierop moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust. Besluit 10 maart 2020 6.       Bij besluit van 10 maart 2020 heeft het college het tegen het besluit van 15 november 2017 gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en dat besluit herroepen voor zover het drie wooneenheden betreft. Voor de overige 77 wooneenheden heeft het college het besluit van 15 november 2017 in stand gelaten. Het besluit van 10 maart 2020 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Vooringenomenheid (artikel 2:4 Awb) 7.       De Stichting betoogt dat het besluit op bezwaar van 10 maart 2020 voor vernietiging in aanmerking komt, omdat het college dit besluit in strijd met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb heeft genomen. Hiertoe voert de Stichting aan dat het college in de verschillende procedures die lopen tegen bewoning van het pand heeft laten zien koste wat kost te willen voorkomen dat gewoond wordt in het pand. 7.1.    Het is de Afdeling duidelijk dat de Stichting en het college in verschillende procedures lijnrecht tegenover elkaar staan. De Afdeling ziet echter geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat het college in deze procedure vooringenomen is. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat tussen de Stichting en het college niet in geschil is dat de bewoning van een groot aantal van de 80 zonder vergunning gerealiseerde wooneenheden in strijd is met het bestemmingsplan en dat het college daartegen op grond van de rechtspraak in beginsel handhavend moet optreden. Het betoog slaagt niet. Herroepen van het besluit van 15 november 2017? 8.       De Stichting betoogt dat het college het primaire besluit van 15 november 2017 ten onrechte niet heeft herroepen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan voorafgaand aan het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom van 15 november 2017. Met een nieuw akoestisch rapport is het niet mogelijk om te onderbouwen dat ten tijde van het primaire besluit sprake was van een overtreding. Volgens de Stichting moet het college het primaire besluit daarom herroepen en een nieuw primair besluit nemen. 8.1.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de Stichting niet aannemelijk gemaakt dat de situatie ter plaatse van het pand ten tijde van het nemen van het besluit van 15 november 2017 relevant anders was dan ten tijde van het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar van 10 maart 2020. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat met een nieuw akoestisch onderzoek niet kan worden beoordeeld of ten tijde van het besluit van 15 november 2017 werd voldaan aan de voorkeurswaarden van de Wgh. Het college heeft dat besluit dan ook niet op voorhand hoeven herroepen. Het betoog slaagt niet. Hoor en wederhoor 9.       De Stichting betoogt dat het college haar ten onrechte niet heeft gehoord over het akoestisch rapport van 13 februari 2020 dat het college aan het besluit op bezwaar van 10 maart 2020 ten grondslag heeft gelegd. Volgens de Stichting moet dit akoestisch rapport worden aangemerkt als nieuw feit, zodat zij op grond van artikel 7:9 van de Awb gehoord had moeten worden. 9.1.    Naar het oordeel van de Afdeling is het akoestisch rapport van 13 februari 2020 een nieuw feit dat van aanmerkelijk belang kon zijn voor  het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat dit het eerste akoestisch onderzoek is dat het college heeft laten uitvoeren om vast te stellen of wordt voldaan aan de voorkeurswaarden van de Wgh. Voor de vijf wooneenheden waarvan in geschil was of zij voldeden aan de Wgh was de uitkomst van dat onderzoek van groot belang. Gelet hierop had het college de Stichting voorafgaand aan het nemen van het besluit van 10 maart 2020 op grond van artikel 7:9 van de Awb moeten horen. Dat het college de indruk had dat de Stichting niet gehoord wilde worden, doet er niet aan af dat het de Stichting de gelegenheid had moeten geven om te worden gehoord. In zoverre slaagt het betoog van de Stichting. De Afdeling ziet echter aanleiding om het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De Stichting heeft in beroep tegen het nieuwe besluit van 10 maart 2020 de gelegenheid gehad om haar standpunten over het akoestisch rapport van 13 februari 2020 naar voren te brengen en heeft dat ook gedaan. De Stichting is daarom niet benadeeld door het niet horen. Equality of arms 10.     De Stichting betoogt dat geen sprake is van "equality of arms", omdat het voor de Stichting niet mogelijk is om verweer te voeren tegen het akoestisch rapport dat het college ten grondslag heeft gelegd aan het nieuwe besluit. Daartoe voert zij aan dat zij een aantal vragen over het akoestisch rapport aan het college heeft gesteld, maar dat het college weigert die te beantwoorden. 10.1.  In een emailbericht van 26 maart 2020 heeft de Stichting enkele vragen opgeworpen naar aanleiding van het akoestisch rapport van 13 februari 2020. Ten aanzien van de vraag over de wijze waarop de afrondingen in het rapport kunnen worden geverifieerd, overweegt de Afdeling dat de gebruikte invoergegevens in het akoestisch rapport zijn terug te vinden en dat de rekenresultaten met twee getallen achter de komma als bijlage 4 bij het rapport zitten. Gelet hierop ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat nadere informatie over de afrondingen vereist was om het akoestisch rapport te kunnen beoordelen Daarnaast valt niet in te zien waarom het voor de beoordeling van het akoestisch rapport noodzakelijk was om antwoord te krijgen van het college op de vraag waarom is uitgegaan van gegevens uit het prognosejaar 2029. Uit het akoestisch rapport zelf blijkt dat bij het onderzoek gebruik is gemaakt van het Reken- en meetvoorschrift geluid 2012. Uit artikel 3.2 van dit voorschrift volgt dat het geluidsniveau wordt bepaald aan de hand van de Standaardrekenmethode 2 zoals beschreven in bijlage III van dit voorschrift. Onder 8.1 van die bijlage staat toegelicht dat in bestaande situaties het tiende jaar na het akoestisch onderzoek als maatgevend jaar kan worden aangehouden. De deskundige van de Stichting, LBP SIGHT, wist dit ook, want zij heeft datzelfde prognosejaar toegepast in haar rapport van 7 maart 2019. Voor zover de Stichting heeft gevraagd om een nadere motivering voor de gekozen waarneempunten, merkt de Afdeling op dat uit bijlage 6 bij het akoestisch rapport volgt welke waarneempunten zijn gehanteerd. Omdat deze waarneempunten bekend zijn, is het naar het oordeel van de Afdeling mogelijk om te beoordelen of de gehanteerde waarneempunten voldoen aan de regels, zodat een nadere reactie van het college hierop niet nodig was.           Tot slot heeft de Stichting een toelichting gevraagd over de functie of grondslag van de rode strepen in figuur 6 van het akoestisch rapport. Uit de legenda bij deze tekeningen blijkt dat deze rode lijnen hulplijnen zijn. De Afdeling ziet niet waarom meer informatie over de lijnen nodig was om het akoestisch rapport te kunnen beoordelen. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de Stichting ook zonder beantwoording van de door haar gestelde vragen het akoestisch rapport kon (laten) beoordelen. Het betoog slaagt niet. Concreet zicht op legalisatie 11.     De Stichting betoogt tevergeefs dat sprake is van concreet zicht op legalisatie, gelet op wat de Afdeling hierover onder 4.3 heeft overwogen. Nieuwe begunstigingstermijn 12.     De Stichting betoogt dat haar in het nieuwe besluit op bezwaar ten onrechte geen nieuwe begunstigingstermijn is geboden.

14.     Het beroep van de Stichting tegen het besluit van 10 maart 2020 is ongegrond. 15.     Zoals hiervoor is overwogen, heeft het college de Stichting ten onrechte niet gehoord over het akoestisch rapport van 13 februari 2020, maar kan dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Gelet op dit gebrek moet het college proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen gegrond; II.       bevestigt de aangevallen uitspraak; III.      verklaart het beroep van Stichting Bewaar Wolfskuil en Wolfskuil Vastgoed C.V. tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen van 10 maart 2020, kenmerk JZ20/ Z17.052774/ D200288499, ongegrond; IV.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen tot vergoeding van bij Stichting Bewaar Wolfskuil en Wolfskuil Vastgoed C.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van €1.122,00 (zegge: duizend honderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2021 457-972.   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 2:4 luidt: 1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. 2. Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Artikel 6:22 luidt: Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Artikel 7:2, eerste lid, luidt: Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. Artikel 7:9 luidt: Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord. Wet geluidhinder Artikel 44  luidt: De ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting vanwege het betrokken industrieterrein, van de gevel van woningen binnen een krachtens artikel 40 vast te stellen zone is, behoudens artikel 45, 50 dB(A). Artikel 82, eerste lid, luidt: 1. Behoudens het in de artikelen 83, 100 en 100a bepaalde is de voor woningen binnen een zone ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting van de gevel, vanwege de weg, 48 dB. Artikel 1 luidt: […] gevel: bouwkundige constructie die een ruimte in een woning of gebouw scheidt van de buitenlucht, daaronder begrepen het dak; […]. Artikel 1b, vierde lid, luidt: "In afwijking van artikel 1 wordt onder een gevel in de zin van deze wet en de daarop berustende bepalingen niet verstaan: a. een bouwkundige constructie waarin geen te openen delen aanwezig zijn en met een in NEN 5077 bedoelde karakteristieke geluidwering die ten minste gelijk is aan het verschil tussen de geluidsbelasting van die constructie en 33 dB onderscheidenlijk 35 dB(A), alsmede b. een bouwkundige constructie waarin alleen bij uitzondering te openen delen aanwezig zijn, mits de delen niet direct grenzen aan een geluidsgevoelige ruimte Bestemmingsplan "Nijmegen West" Artikel 10.1 van de planregels luidt: De voor ‘Gemengd’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. wonen, bedrijven, kantoren, dienstverlening en maatschappelijke voorzieningen, met dien verstande dat nieuwe geluidsgevoelige functies alleen zijn toegestaan voor zover voldaan wordt aan de Wet geluidhinder; […]. Artikel 10.2.2 luidt: […]; e. bij de realisering van de in deze bestemming toegelaten geluidsgevoelige bestemmingen en/of functies moet worden voldaan aan de voorkeurswaarde uit de Wet geluidhinder. Als de geluidsbelasting hoger is dan de voorkeurswaarde mogen geluidsgevoelige bestemmingen en/of functies alleen worden gerealiseerd als voldaan wordt aan de van toepassing zijnde vastgestelde hogere waarde en de daarin opgenomen voorwaarden. Artikel 1.41 luidt: geluidsgevoelige functies als bedoeld in de Wet geluidhinder, te weten: geluidsgevoelige gebouwen a. woningen […].