ECLI:NL:RVS:2021:1745

201907615/1/R4. Datum uitspraak: 4 augustus 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.       [appellant sub 1], wonend te Arnhem, 2.       [appellant sub 2], wonend te Arnhem, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 september 2019 in zaak nr. 19/991 in het geding tussen: [appellant sub 1] en het college van burgemeester en wethouders van Arnhem.

Bij besluit van 6 september 2018 heeft het college een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom aan [appellant sub 2] ingetrokken. Bij besluit van 8 januari 2019 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 19 september 2019 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 8 januari 2019 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 7 november 2019 heeft het college het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 6 september 2018 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 april 2021, waar [appellant sub 1], bijgestaan door [gemachtigde], en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. E.T. de Jong, advocaat te Arnhem, zijn verschenen. Het college, vertegenwoordigd door mr. M.A. de Ronde, heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.

Inleiding 1.       [appellant sub 2] is eigenaar van het perceel met opstallen aan de [locatie 1] in Arnhem. Aan de voorzijde van het perceel staat een in appartementen onderverdeeld woonhuis. In de achtertuin van het perceel staat een bouwwerk. [appellant sub 2] verhuurt dit bouwwerk voor bewoning. [appellant sub 1] woont op het naastgelegen perceel. Op het perceel van [appellant sub 2] geldt sinds 18 september 2008 het bestemmingsplan "Sonsbeekkwartier-Vogelwijk" (hierna: het huidige bestemmingsplan). Vóór het huidige bestemmingsplan gold vanaf 1 mei 2001 het bestemmingsplan met diezelfde naam, "Sonsbeekkwartier-Vogelwijk" (hierna: het oude bestemmingsplan). [appellant sub 1] heeft vanwege de overlast die hij ervaart bij brief van 14 maart 2018 het college verzocht om handhavend op te treden tegen de bewoning van het bouwwerk. Bij besluit van 17 mei 2018 heeft het college [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd wegens het gebruik van het bouwwerk in strijd met het huidige bestemmingsplan. Bij het besluit van 6 september 2018 heeft het college de last ingetrokken, omdat het gebruik van het bouwwerk volgens hem wordt beschermd door het overgangsrecht. Gebruiksovergangsrecht 2.       [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik van het bouwwerk als zelfstandige woonruimte  valt onder het gebruiksovergangsrecht van het huidige bestemmingsplan. Hierover voert [appellant sub 1] aan dat [appellant sub 2] onvoldoende bewijs heeft overgelegd om aannemelijk te maken dat het bouwwerk op de peildatum van 1 mei 2001 werd verhuurd. Volgens [appellant sub 1] blijkt uit de overgelegde huurovereenkomst van 1 april 2001 niet dat die betrekking had op het bouwwerk. Ook blijkt daaruit niet dat het bouwwerk op de peildatum daadwerkelijk als zelfstandige woonruimte werd gebruikt. Andere bewijsstukken over het gebruik op de peildatum zijn niet overgelegd, aldus [appellant sub 1]. Hij voert daarnaast aan dat uit de andere overgelegde huurovereenkomsten niet blijkt dat het gebruik van het bouwwerk als zelfstandige woonruimte na de peildatum onafgebroken is voortgezet en niet is geïntensiveerd. Daarbij wijst hij erop dat sommige van deze huurovereenkomsten niet zijn gedateerd of ondertekend, ze niet op elkaar aansluiten en niet de gehele periode dekken. [appellant sub 1] voert ook aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitzondering op de bescherming van het overgangsrecht van artikel 3.7 van het oude bestemmingsplan hier niet van toepassing is, omdat voorafgaand aan het oude bestemmingsplan geen bestemmingsplan gold. Volgens [appellant sub 1] kan de aanwezigheid van de voorzieningen (keuken, toilet en douche) niet los worden gezien van het gebruik ervan. Als geoordeeld wordt dat de verbouwing illegaal is, dan zijn de daarmee onlosmakelijk verbonden voorzieningen en het gebruik ervan ook illegaal. Omdat de vergunning voor die voorzieningen ontbreekt, is ook het gebruik illegaal en is daarom de uitzonderingsbepaling wel van toepassing, aldus [appellant sub 1]. 2.1.    Artikel 4.1.3 van het huidige bestemmingsplan luidt: "a. het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van het van kracht worden van dit plan, mag worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar de aard en omvang niet wordt vergroot. b. Het bepaalde sub a. is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen tot dat tijdstip geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, en dat gebruik gewraakt is." Artikel 3.7 van het oude bestemmingsplan luidt: "Het gebruik van gronden en opstallen, dat in strijd is met een in dit bestemmingsplan gegeven bestemming, maar reeds bestond op het tijdstip van het van kracht worden van dit bestemmingsplan mag voortgezet worden, dan wel gewijzigd worden in een gebruik, dat minder afwijkt van die bestemming, tenzij: - dat gebruik reeds in strijd was met het voorheen tot dat tijdstip geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan en dat gebruik gewraakt is; - door het wijzigen van het gebruik de bestaande afwijkingen van de gegeven bestemming naar aard en/of intensiteit zouden worden vergroot." 2.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. De Afdeling verwijst bij wijze van voorbeeld naar haar uitspraak van 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:920, onder 3.3. Dat de peildatum in het verre verleden ligt en het daardoor moeilijk is om aannemelijk te maken dat het strijdig gebruik gedurende de gehele periode heeft plaatsgevonden, komt voor risico van degene die zich op het overgangsrecht beroept. Daarvoor verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2319, onder 3.2. 2.3.    Het argument van [appellant sub 1] dat [appellant sub 2] niet onder de bescherming van het gebruiksovergangsrecht valt, omdat volgens hem het bouwwerk en de daarin aanwezige voorzieningen niet zonder een vergunning hadden mogen worden aangebracht, volgt de Afdeling niet. De uitzondering van artikel 3.7 van het oude bestemmingsplan gaat over de situatie dat het gebruik al in strijd was met het voorheen geldende plan en dat gebruik gewraakt is. In dit geval is er niet een aan het oude bestemmingsplan voorafgaand bestemmingsplan waarmee het gebruik van het bouwwerk in strijd was. Alleen al hierom heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de uitzondering op de bescherming van artikel 3.7 van het oude bestemmingsplan hier niet van toepassing is. Dus is de hoofdregel van toepassing en die houdt in dat [appellant sub 2] op dit punt wordt beschermd door het overgangsrecht. Daartoe dient het volgende. 2.4.    [appellant sub 2] heeft een huurovereenkomst aan het college overgelegd waarin staat dat de 2 kamers van het pand gelegen aan de [locatie 2] vanaf 1 april 2001 als woonruimte aan [huurder] worden verhuurd. Ter zitting heeft [appellant sub 2] toegelicht dat hij aan de [locatie 1] verschillende woningen voor verhuur aanbiedt. [locatie 3] is volgens hem een kamer en slaapkamer, [locatie 4] is een appartement, [locatie 5] is een souterrain en [locatie 2] is het bouwwerk in de achtertuin. Gelet op deze toelichting acht de Afdeling aannemelijk dat de huurovereenkomst van 1 april 2001 gaat over het bouwwerk in de achtertuin. Gelet op die huurovereenkomst en de verklaring van het college dat [huurder] in de (voorloper van de) basisregistratie personen op het adres [locatie 1] was ingeschreven in de periode van 25 april 2001 tot en met 19 juni 2002, is aannemelijk gemaakt dat het bouwwerk aan de [locatie 2] op de peildatum van 1 mei 2001 werd verhuurd en gebruikt voor woondoeleinden. Voor een geslaagd beroep op het gebruiksovergangsrecht is het verder van belang dat aannemelijk is dat het gebruik van het bouwwerk voor woondoeleinden vanaf de peildatum van 1 mei 2001 tot en met de besluitvorming van het college in 2018 zonder belangrijke onderbrekingen heeft plaatsgevonden. [appellant sub 2] heeft aan het college huurovereenkomsten overgelegd met als ingangsdata 1 april 2001, 1 juni 2002, 1 juli 2004, 1 juli 2007, 1 oktober 2011 en 1 december 2014. De overeenkomsten die ingingen vóór 1 juli 2007 zijn steeds per jaar afgesloten met de mogelijkheid van een maandelijkse verlenging. Er zijn geen overeenkomsten overgelegd die betrekking hebben op maandelijkse verlengingen. De overeenkomsten vanaf ingangsdatum 1 juli 2007 zijn steeds afgesloten voor de duur van één jaar zonder verlenging. Dit betekent dat van de periodes 1 juni 2003 tot 1 juli 2004, van 1 juli 2005 tot 1 juli 2007, van 1 juli 2007 tot 1 oktober 2011 en van 1 oktober 2012 tot 1 december 2014 en vanaf 1 december 2015 tot de datum waarop het college heeft beslist op het verzoek om handhaving geen stukken beschikbaar zijn waaruit blijkt dat [locatie 2] werd verhuurd.

6.       Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Omdat het dictum van de rechtbank juist was zal de Afdeling de aangevallen uitspraak bevestigen maar met verbetering van de gronden waarop die uitspraak rust. Omdat [appellant sub 2] in reactie op het hoger beroep van [appellant sub 1] alsnog aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van het bouwwerk voor woondoeleinden wordt beschermd door het overgangsrecht, zal de Afdeling de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 8 januari 2019 in stand laten voor zover dat besluit gaat over de weigering om tegen het gebruik van het bouwwerk handhavend op te treden. Dat betekent dat het college op dat punt geen nieuw besluit hoeft te nemen. Het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 7 november 2019 is gegrond. Dat besluit zal de Afdeling vernietigen. 7.       Het college zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen, waarin het alsnog op basis van deugdelijk onderzoek moet motiveren of het college al dan niet handhavend moet optreden tegen het bouwen van het bouwwerk en het wijzigen van het bouwwerk. 8.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] gegrond; II.       verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond; III.      bevestigt de aangevallen uitspraak; IV.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 8 januari 2019 in stand blijven voor zover dat besluit gaat over de weigering om tegen het gebruik van het bouwwerk op het adres [locatie 2] in Arnhem handhavend op te treden; V.       verklaart het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Arnhem van 7 november 2019, zaaknummer 414926, gegrond; VI.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Arnhem van 7 november 2019, zaaknummer 414926; VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Arnhem tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.244,00 (zegge: tweeduizend tweehonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Arnhem aan [appellant sub 1] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 259,00 (zegge: tweehonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2021 457-972.

Gelet daarop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat op grond van die overeenkomsten aannemelijk is dat het bouwwerk vanaf de peildatum zonder belangrijke onderbrekingen verhuurd is geweest. De Afdeling merkt hierbij op, zoals ook reeds vermeld onder overweging 2.2 dat de omstandigheid dat de peildatum in het verre verleden ligt en het daardoor moeilijk is om aannemelijk te maken dat het strijdig gebruik gedurende de gehele periode heeft plaatsgevonden, voor risico komt van degene die zich op het overgangsrecht beroept, in dit geval van [appellant sub 2]. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat gezien het tijdsverloop geen volledig sluitende onderbouwing van [appellant sub 2] gevraagd kan worden. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich op basis van de huurovereenkomsten terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen het met het nieuwe bestemmingsplan strijdige gebruik van het bouwwerk. 2.5.    [appellant sub 2] heeft in reactie op het hoger beroep van [appellant sub 1] diverse aanvullende stukken aan de Afdeling overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt dat het bouwwerk vanaf de peildatum van 1 mei 2001 zonder belangrijke onderbrekingen werd verhuurd en gebruikt voor woondoeleinden. Een van die stukken is een verklaring van het bedrijf dat de verhuur van het bouwwerk verzorgt. Volgens die verklaring wordt het bouwwerk sinds de jaren 90 van de vorige eeuw verhuurd. [appellant sub 2] heeft ook een overzicht overgelegd van de huurders van het bouwwerk met daarbij de periodes waarin zij huurder waren. Volgens dat overzicht is het bouwwerk vanaf de peildatum tot nu zonder grote onderbrekingen verhuurd. Zoals hiervoor is geoordeeld waren er tussen de peildatum en de besluitvorming in 2018 nog enkele periodes waarin de huurovereenkomsten geen uitsluitsel gaven over het onafgebroken karakter van de verhuur van de [locatie 2]. Om dit te verklaren heeft [appellant sub 2] een brief overgelegd waarin de persoon die het bouwwerk vanaf 1 juli 2004 huurde, de huur per 1 juni 2007 opzegt. Ook heeft [appellant sub 2] een bankafschrift overgelegd waarop een overboeking van de huur op 1 oktober 2007 staat, een brief waarin de huur per 1 juli 2008 wordt opgezegd, een huurovereenkomst voor de huur per 1 juli 2008, een brief waarin de huur per 31 januari 2011 wordt opgezegd en een huurovereenkomst voor de verhuur per 1 februari 2011. Eveneens heeft [appellant sub 2] diverse bankafschriften overgelegd met overboekingen van de huur in 2012, 2013 en 2014, een brief waarin staat dat de huurovereenkomst van 1 december 2014 tot 1 december 2015 niet zal worden verlengd, een brief waarin de huur per 1 december 2018 wordt opgezegd en [appellant sub 2] wordt bedankt voor de afgelopen jaren, en een huurovereenkomst voor de huur per 1 februari 2019. 2.6.    Gelet op deze stukken heeft [appellant sub 2] naar het oordeel van de Afdeling in hoger beroep alsnog aannemelijk gemaakt dat het bouwwerk vanaf de peildatum van 1 mei 2001 zonder belangrijke onderbrekingen werd verhuurd en gebruikt voor woondoeleinden. Dit betekent dat het gebruik van het bouwwerk wordt beschermd door het overgangsrecht, zodat het college niet bevoegd is daartegen handhavend op te treden. Vergunningvrije bouwwerkzaamheden? 3.       [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het bouwwerk enkele malen betekenisvol heeft aangepast en dat voor die aanpassingen een vergunning vereist is. Volgens [appellant sub 2] waren de bouwwerkzaamheden vergunningvrij, omdat ze moeten worden aangemerkt als gewoon onderhoud. Voor zover geen sprake is van gewoon onderhoud, zijn de bouwwerkzaamheden op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) vergunningvrij, aldus [appellant sub 2]. 3.1.    Artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) luidt: "1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, […]." Artikel 2.3 van het Bor luidt: "1. In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II. 2. In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de wet is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II." Artikel 2 van bijlage II bij het Bor luidt: "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: 1. gewoon onderhoud van een bouwwerk, voor zover detaillering en vormgeving van dat bouwwerk niet wijzigen; […] 7. een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel, mits in de achtergevel, of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een hoofdgebouw, dan wel in een gevel van een bijbehorend bouwwerk, voor zover die gevel is gelegen in achtererfgebied op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn;" Artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor luidt: "Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. geen verandering van de draagconstructie, b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering, c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en d. geen uitbreiding van het bouwvolume." Artikel 5, onder 2, van bijlage II bij het Bor luidt: "2. De artikelen 2 en 3 zijn niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de wet is gebouwd of wordt gebruikt." 3.2.    Zowel uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank, als uit de verklaringen die [appellant sub 2] ter zitting in hoger beroep heeft afgelegd, volgt dat hij in ieder geval een geheel nieuwe pui heeft geplaatst en aan de zijkant van het bouwwerk een muur heeft geplaatst. Dat zijn bouwactiviteiten die niet als normaal onderhoud kunnen worden aangemerkt. Gelet op de stukken die partijen hebben overgelegd, is niet duidelijk welke bouwactiviteiten [appellant sub 2] precies heeft uitgevoerd en of die voldoen aan de eisen die zijn gesteld in artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van het Bor. Alleen al daarom ziet de Afdeling onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat die activiteiten vergunningvrij waren. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat voor de aanpassingen van het bouwwerk geen omgevingsvergunning nodig was. Het betoog faalt. Besluit 7 november 2019 4.       Bij besluit van 7 november 2019 heeft het college opnieuw op het door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar beslist en dat bezwaar weer ongegrond verklaard. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. 5.       [appellant sub 1] betoogt dat uit het nieuwe besluit op bezwaar niet blijkt waarom voor het oprichten van het bouwwerk geen vergunning vereist was. Ook voert [appellant sub 1] aan dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de wijzigingen aan het bouwwerk op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor vergunningvrij konden plaatsvinden. Daarbij wijst hij erop dat niet duidelijk is wanneer de wijzigingen hebben plaatsgevonden en wat de aard van die wijzigingen was.