ECLI:NL:RVS:2021:1688

202003833/1/R1. Datum uitspraak: 28 juli 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te [woonplaats], appellanten, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]), tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord­Holland (hierna: de rechtbank) van 23 juni 2020 in zaak nr. 20/2260 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam.

Bij besluit van 21 oktober 2019 heeft het college [appellant] gelast om: - de door hem gerealiseerde interne verbouwingen en samenvoeging van de woningen aan de [locatie 1]-[locatie 2] in Volendam ongedaan te maken en ongedaan te houden, uiterlijk drie maanden na verzending van de last, op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 ineens; - de dakopbouw te verwijderen en verwijderd te houden en het dak van het bouwwerk uiterlijk drie maanden na verzending van de last in overeenstemming te brengen met de bouwtekeningen die behoren bij de omgevingsvergunning Z-HZ-WABO-14-0502, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 ineens. Bij besluit van 11 maart 2020 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 juni 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] en het college hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juli 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. A. Jonk, rechtsbijstandverlener te Volendam, en het college, vertegenwoordigd door A.S.M. Hoekstra en D.W.B. Poelkamp, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant] is eigenaar van de woningen op de percelen [locatie 1]-[locatie 2] te Volendam (hierna: de percelen). Op 15 september 2014 heeft het college aan [appellant] een omgevingsvergunning verleend voor het slopen en nieuw bouwen van twee woningen en een winkel op de percelen. Op 20 november 2014 is een revisietekening onderdeel geworden van de vergunning, waaruit onder meer blijkt dat twee gescheiden appartementen worden gerealiseerd. 2.       Op 19 januari 2015 heeft [appellant] een omgevingsvergunning aangevraagd voor een dakopbouw tussen de kappen van de twee appartementen op [locatie 3]-[locatie 4]. Het college heeft de gevraagde vergunning geweigerd. Het college heeft deze weigering in bezwaar gehandhaafd. De rechtbank heeft het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. 3.       Op 14 augustus 2015 heeft het college aan [appellant] een vooraankondiging van een last onder dwangsom gestuurd, omdat de dakopbouw is gerealiseerd en de appartementen zijn samengevoegd zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. Naar aanleiding van de vooraankondiging zijn [appellant] en het college een minnelijk traject gestart. 4.       Op 7 april 2016 is een vergunning van rechtswege verleend voor het wijzigen van de dakkapellen en de indeling van de woning en voor het verwijderen van het raam in de dakkapel op het linkerdakvlak. 5.       Op 24 mei 2017 heeft de Afdeling uitspraak gedaan op het hoger beroep van [appellant] tegen de weigering omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van de dakopbouw en het hoger beroep ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2017:1395). Hiermee staat de weigering van het college om omgevingsvergunning te verlenen in rechte vast. 6.       Naar aanleiding van een constatering van de toezichthouder van de gemeente op 18 oktober 2018 dat gebouwd is in afwijking van de verleende omgevingsvergunning en dat de dakopbouw gebouwd is zonder vergunning, heeft het college op 19 juni 2019 nogmaals een vooraankondiging last onder dwangsom gestuurd. Hierop heeft [appellant] op 8 juli 2019 een zienswijze ingediend. 7.       Op 21 oktober 2019 heeft het college besloten om [appellant] onder oplegging van een dwangsom te gelasten binnen drie maanden de interne verbouwingen en samenvoeging van de woningen ongedaan te maken en ongedaan te houden en de dakopbouw te verwijderen en verwijderd te houden en het dak van het bouwwerk in overeenstemming te brengen met de bouwtekeningen. Over dit besluit en het oordeel van de rechtbank dat het college deze last mocht opleggen, gaat het geschil. Bevoegdheid college 8.       Niet in geschil is dat [appellant] de woningen heeft samengevoegd en de dakopbouw heeft gebouwd en in stand heeft gelaten, zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. Daarmee heeft hij gehandeld in strijd met de artikelen 2.1, eerste lid, onder a, en 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Het college was gelet hierop bevoegd om handhavend op te treden. Omvang van het geding 9.       [appellant] betoogt dat de in bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom niet in stand kan blijven, omdat het college op 19 februari 2021 een omgevingsvergunning heeft verleend voor het verwijderen van de dakopbouw en het aanbrengen van daarmee samenhangende interne en externe wijzigingen. De last onder dwangsom ziet op herstel van een situatie die vanwege de vergunning niet langer actueel is. 9.1.    In deze procedure staat de uitspraak van de rechtbank van 23 juni 2020 centraal en daarmee de rechtmatigheid van het besluit op bezwaar van 11 maart 2020. De omgevingsvergunning is bijna een jaar na dat besluit verleend op 19 februari 2021. Om die reden kan de omgevingsvergunning niet worden betrokken bij de toetsing van de rechtmatigheid van het besluit op bezwaar. Het betoog faalt. Zijn er redenen om niet handhavend op te treden? 10.     [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college van handhavend optreden had moeten afzien. Hij voert daartoe aan dat zijn recht op een eerlijk proces is geschonden omdat hem bij aanvang van de handhavingsprocedure door het college ten onrechte niet de mogelijkheid is geboden om conform artikel 4:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mondeling zijn zienswijze naar voren te brengen. Hij heeft daarnaast aangevoerd dat hij en het college een minnelijk traject waren gestart. Op de zitting heeft hij toegelicht dat gedurende dat traject de voormalig verantwoordelijk wethouder van de gemeente bij hem de indruk heeft gewekt dat er aan de bestaande problemen  voorbij zou kunnen worden gegaan. Volgens [appellant] is het minnelijk traject nooit formeel afgesloten. Verder ervaart hij het als probleem dat hij op 7 april 2016 een van rechtswege verleende vergunning heeft verkregen voor het wijzigen van de indeling van de woning, maar dat die vergunning volgens hem niet op de juiste wijze bekend is gemaakt. Bovendien heeft het college [appellant] uitgenodigd om concept-aanvragen in te dienen om de dakopbouw en de indeling van de woning aan te passen naar een te legaliseren situatie. Onder al die omstandigheden was het volgens [appellant] onduidelijk wat het college van hem verwachtte en is hij door het handhavingstraject overvallen. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet handhavend mocht optreden, omdat het college ook niet handhavend heeft opgetreden tegen dakconstructies die zijn gerealiseerd op de percelen Dril 57 en Zuideinde 25. 10.1.  Artikel 4:8 van de Awb luidt: "1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. […]" Artikel 4:9 luidt: "Bij toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 kan de belanghebbende naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen." 10.2.  De rechtbank heeft naar het oordeel van de Afdeling terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat er omstandigheden zijn op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Hoewel het college in strijd met artikel 4:9 van de Awb [appellant] niet de keuze heeft voorgelegd om mondeling of schriftelijk zijn zienswijze naar voren te brengen tegen het voornemen om handhavend op te treden, kon het college dit gebrek in het besluit op het bezwaar herstellen, gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1492). In bezwaar is [appellant] voldoende gelegenheid geboden om alsnog zijn standpunt uiteen te zetten. Het gebrek aan het besluit van 21 oktober 2019 is daarom terecht gepasseerd. De Afdeling volgt [appellant] ook niet in zijn stelling dat het college de last niet mocht opleggen omdat het college tijdens het minnelijk traject de indruk heeft gewekt dat aan bouwtechnische problemen aan de dakopbouw voorbij kon worden gegaan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er in 2015 en 2016 overleg heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en de voormalig verantwoordelijke wethouder van de gemeente over een minnelijke oplossing voor de illegale situatie. In de laatste correspondentie daarover, die dateert van februari 2016, heeft het college te kennen gegeven dat de opvattingen over een minnelijke afwikkeling van de zaak uiteenlopen. [appellant] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat daarna andere afspraken zijn gemaakt. In eventuele afspraken gemaakt in het kader van het minnelijke traject, heeft het college dus geen aanleiding hoeven zien om niet handhavend op te treden. Dit geldt temeer omdat [appellant] op de zitting nadrukkelijk heeft verklaard dat de wethouder geen toezegging heeft gedaan dat niet handhavend zal worden opgetreden tegen de dakopbouw en de samenvoeging van de twee woningen.

11.     Het hoger beroep is ongegrond. 12.     Omdat het college ter zitting te kennen heeft gegeven bereid te zijn om de begunstigingstermijn te verlengen tot 1 oktober 2021, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen. 13.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        bevestigt de aangevallen uitspraak; II.       bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 oktober 2019 verbonden begunstigingstermijn wordt verlengd tot 1 oktober 2021. Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.          De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021 414-974