ECLI:NL:RVS:2021:1683

202004643/1/A3.Datum uitspraak: 28 juli 2021

AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant] handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2020 in zaak

nr. 19/3820 en 19/3822 in het geding tussen:

[appellant]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 19 februari 2019 heeft de staatssecretaris een bestuurlijke boete opgelegd van € 6000,- wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml) en besloten tot openbaarmaking van de inspectiegegevens. Bij afzonderlijk besluit van 19 februari 2019 heeft de staatssecretaris [appellant] een waarschuwing preventieve stillegging van werkzaamheden opgelegd.

Bij besluit van 12 juli 2019 heeft de staatssecretaris het door [appellant] tegen beide besluiten gemaakte bezwaar, ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 juli 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 maart 2021, waar [appellant], vertegenwoordigd door zijn [zoon], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2020 in zaak nr. 19/3820 en 19/3822;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 juli 2019, kenmerk WBJA/ABWA/1.2019.0414.001, voor zover bij dat besluit de boete opgelegd voor overtreding van artikel 7 van de Wml en de waarschuwing stilleggen preventieve maatregelen voor overtreding van artikel 7 van de Wml, zijn gehandhaafd;

V. herroept het besluit van 19 februari 2019 van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kenmerk 071801848/04, voor zover het betreft de boete van € 1.500,00, opgelegd voor overtreding van artikel 7 van de Wml;

VI. herroept het besluit van 19 februari 2019 van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kenmerk 071801848/05, voor zover het betreft de waarschuwing opgelegd voor de overtreding van artikel 7 van de Wml;

VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00 (zegge: veertienhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 (zegge: vierhonderdnegenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021

317-973.

BIJLAGE | WETTELIJK KADER

Burgerlijk Wetboek, Boek 7

Artikel 7:627 (oud)

Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Artikel 7

1. De werknemer die de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt heeft voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

[…]

Artikel 7a

1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 18b

Als overtreding wordt aangemerkt:

1. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a;

[…]

2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:

a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;

b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;

c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;

d. bescheiden waaruit de betalingsverplichtingen of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 zijn ingehouden op of verrekend met het minimumloon;

e. bescheiden waaruit voor de toepassing van artikel 12b de volgende gegevens blijken:

1°.de schriftelijke overeenkomst, bedoeld in dat artikel;

2°.de omvang van de productie van de werknemer, waar nodig uitgesplitst naar de verschillende onderdelen per stukloonnorm op grond van artikel 12a, derde lid, die hierop van toepassing is, in een uitbetalingstermijn;

f. bescheiden waaruit voor de toepassing van artikel 13a de volgende gegevens blijken:

1°.de periode waarin de langere feitelijke arbeidsduur is ontstaan;

2°.de omvang van de langere feitelijke arbeidsduur;

3°.het tijdstip waarop de langere feitelijke arbeidsduur is gecompenseerd in betaalde vrije tijd of giraal is uitbetaald;

4°.de omvang van de langere feitelijke arbeidsduur in gecompenseerde tijd en de hoogte van de giraal uitbetaalde langere feitelijke arbeidsduur.

3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

Artikel 18i

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018

Artikel 2

Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7, van de wet, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

Boetebedragen overtreding artikel 7

Artikel 3

1.Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a, van de wet, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

Boetebedragen overtreding artikel 7a

Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald

Artikel 8

1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.

2. Inleiding

1. [appellant] heeft een restaurant in Capelle aan den IJssel. Op 14 maart 2018 hebben inspecteurs van de inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een inspectie uitgevoerd in het restaurant en nader administratief onderzoek gedaan. Uit het daarvan opgemaakte boeterapport blijkt dat door [appellant] aan [werknemer 4] het loon niet is uitbetaald over de maand januari 2018. Dat is een overtreding van artikel 7 van de Wml. Verder is aan twee werknemers [werknemer 2 en 3] het loon niet giraal betaald. Dit levert een overtreding op van artikel 7a van de Wml. Tot slot heeft [appellant] op 16 maart 2018 niet voldaan aan de verplichting de gevorderde bescheiden van [werknemer 1] over te leggen. Dit levert een overtreding op van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris aan [appellant] een boete opgelegd van € 6.000 en besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken. Bij afzonderlijk besluit van 19 februari 2019 heeft de staatssecretaris [appellant] een waarschuwing preventieve stillegging van werkzaamheden opgelegd voor de overtreding van artikel 7 en artikel 18b, tweede lid, van de Wml.

1.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] artikel 7, artikel 7a en artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden en dat de staatssecretaris bevoegd was om een boete op te leggen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de stelling dat [werknemer 4] niet heeft gewerkt in januari 2018, bij gebreke van een gerechtelijke uitspraak of onderlinge overeenkomst waaruit blijkt dat van de arbeidsovereenkomst wordt afgeweken, niet leidt tot het ontbreken van de verplichting tot betaling van het loon in overeenstemming met de Wml. Verder is niet in geschil dat [appellant] het loon in de betreffende periode aan twee werknemers niet giraal heeft uitbetaald. Dat [appellant] niet wist dat het loon giraal moest worden voldaan, laat onverlet dat een werkgever er voor moet zorgen dat hij op de hoogte is van wijzigingen van wet- en regelgeving, aldus de rechtbank. Bovendien was de geldende wet- en regelgeving al enige tijd van kracht, zodat geen sprake is van mogelijke onevenredigheid omdat de regeling nog maar kort was ingevoerd. Dat [appellant] de betalingen op verzoek van de werknemers niet giraal heeft betaald leidt er niet toe dat de staatssecretaris aanleiding had moeten zien om van het boetenormbedrag dat volgt uit de beleidsregel, af te wijken. Over de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris zich op het door de arbeidsinspecteurs opgestelde boeterapport heeft mogen baseren. Aan de latere verklaring van [werknemer 1] van 25 januari 2019, die afwijkt van de eerdere verklaring die is opgenomen in het boeterapport, hecht de rechtbank niet de waarde die [appellant] daaraan gehecht wenst te zien. Die verklaring is niet ten overstaan van de inspecteurs afgelegd en [appellant] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom deze verklaring als juist moet worden aanvaard. Nu de staatssecretaris daarom terecht heeft vastgesteld dat [appellant] een arbeidsrelatie had met [werknemer 1] was [appellant] verplicht om schriftelijke bescheiden over te leggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren bleek van de in de onderneming aangetroffen [werknemer 1], aldus de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris terecht geen reden gezien om af te zien van boeteoplegging vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid of om de boete te matigen. De rechtbank heeft tot slot overwogen dat de staatssecretaris bevoegd was om een waarschuwing te geven en zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aard van de overtredingen en de omvang daarvan geen reden gaven om af te wijken van zijn bevoegdheid.

Wettelijk kader

2. De relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de Wml zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Hoger beroep

3. [ appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [werknemer 4] geen ruimte laat voor de interpretatie dat als de werknemer niet heeft gewerkt, er geen verplichting bestaat tot betaling van loon. De interpretatie die de rechtbank geeft aan artikel 7 van de Wml, strookt niet met de bedoeling van deze wettelijke bepaling. Verder betoogt [appellant] dat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld door twee werknemers niet giraal te betalen, omdat hij niet wist dat dit verplicht was en hij op verzoek van de werknemers heeft gehandeld. De boete is in dit geval onevenredig omdat het gaat om een laag bedrag en omdat het mogelijk was om de betalingen te controleren, aldus [appellant]. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat [werknemer 1] een werknemer van [appellant] was. Hierbij heeft zij meer waarde gehecht aan wat [werknemer 1] heeft verklaard in het boeterapport, dan aan de door [werknemer 1] later ingediende verklaring. Ook zijn de benadering van [werknemer 1] tijdens het inspectiebezoek en de omstandigheid dat [werknemer 1] de Nederlandse taal niet goed machtig is, niet door de rechtbank meegewogen, aldus [appellant]. [appellant] bestrijdt dan ook dat [werknemer 1] voor februari 2018 al in dienst was. Nu geen sprake is van overtredingen bestond verder voor het afgeven van de waarschuwing preventie stillegging werkzaamheden ook geen grond, aldus [appellant].

Boete werknemer [werknemer 4]

4. De Afdeling vat het beroep van [appellant], dat als een werknemer niet heeft gewerkt geen verplichting bestaat tot het betalen van loon, op als een beroep op artikel 7:627 van het Burgerlijk Wetboek (oud).

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is niet in geschil dat tussen [appellant] en [werknemer 4] een arbeidsovereenkomst bestond van 1 december 2017 tot en met 28 februari 2018 voor gemiddeld 9 uur per week, tegen een in de arbeidsovereenkomst genoemd bruto loon per uur. In de arbeidsovereenkomst staat dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald door de afgesproken minimumuren en dat de arbeidstijd van week tot week kan verschillen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst zelf geen ruimte laat voor de interpretatie dat geen verplichting tot betaling van loon bestaat, als de werknemer niet heeft gewerkt. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wml heeft [werknemer 4] daarom in beginsel recht op uitbetaling van loon voor de arbeid, die hij in dienstbetrekking heeft verricht.

4.1. Uit artikel 7:627 van het BW (oud), dat ten tijde van de boeteoplegging gold, volgt dat loon niet hoeft te worden uitbetaald over bepaalde perioden dat geen bedongen arbeid is verricht. Deze bepaling doet echter niet af aan het in beginsel algemene recht op uitbetaling van het loon in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wml. Dit betekent dat door het niet uitbetalen van het loon door [appellant] aan [werknemer 4] in de maand januari, sprake kan zijn van een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml.

4.2. Een geslaagd beroep op artikel 7:627 BW (oud) kan er evenwel toe leiden dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd omdat geen sprake is van een overtreding. [appellant] heeft in dat verband verklaard dat [werknemer 4] binnen een maand na de start van de dienstbetrekking, een maand op vakantie is gegaan naar het buitenland. Op dat moment had [werknemer 4] nog onvoldoende vakantiedagen opgebouwd, om op vakantie te kunnen gaan. [werknemer 4] heeft toen geen arbeid verricht, en dus ook geen recht gehad op loon, aldus [appellant].

De Afdeling stelt vast dat in de verklaring van [werknemer 4], die onderdeel is van het boeterapport, staat dat [werknemer 4] wisselende dagen werkte in het restaurant en dat hij in januari 2018 één dag heeft gewerkt, namelijk op 24 januari 2018. De reden waarom hij in januari maar één dag heeft gewerkt, staat niet in de verklaring vermeld. Niet is gebleken dat daarnaar is gevraagd. Op het werkrooster van januari 2018 van het restaurant staat dat [werknemer 4] niet heeft gewerkt omdat hij op vakantie was naar Amerika. In januari 2018 heeft [werknemer 4] geen loon ontvangen. Uit het bankafschrift van 25 december 2017 en van 28 februari 2018 volgt dat [werknemer 4] voor de maanden december 2017 en februari 2018, wel loon en vakantiegeld heeft ontvangen. Omdat [appellant] heeft gesteld dat [werknemer 4] een maand op vakantie was terwijl hij nog onvoldoende vakantiedagen had opgebouwd, wat gelet op de tijdelijke arbeidsovereenkomst van drie maanden ook aannemelijk is, de afwezigheid schriftelijk is genoteerd op het werkrooster en [werknemer 4] grotendeels in lijn hiermee heeft verklaard dat hij maar op één dag aan het einde van de maand heeft gewerkt, is het mogelijk dat [appellant] op grond van artikel 7:627 BW (oud) redelijkerwijs geen verplichting tot betaling van loon aan [werknemer 4] had. Als deze verplichting er niet was, was ook geen sprake van een overtreding van de Wml. Uit het boeterapport blijkt niet of [werknemer 4] ondanks zijn, naar zeggen van [appellant] ongeoorloofde, afwezigheid, recht had op loon. Op grond van het door de inspectie verrichte onderzoek kan daarom niet worden vastgesteld dat sprake was van een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kon worden opgelegd.

4.3. Het betoog slaagt.

Werknemers aan wie niet giraal het loon is betaald

5. De staatssecretaris is op grond van artikel 18 c, eerste lid, van de Wml, bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7a van de Wml. De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.

5.1. Bij overtreding van artikel 7a, van de Wml, wordt een boete opgelegd als vaststaat dat het volledige minimumloon op de onjuiste wijze is betaald, namelijk op andere wijze dan giraal. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is er dus rekening mee gehouden dat het minimumloon wel is betaald. Anders dan [appellant] stelt, leidt de omstandigheid dat gecontroleerd kon worden dat het minimumloon is betaald er niet toe dat het opleggen van de boete in dit geval onevenredig is. Uit de geschiedenis bij de totstandkoming van de beleidsregel (Staatscourant 2018, nr. 61691, 5 november 2018) volgt verder dat de boete ook wordt opgelegd als alleen een voorschot op het loon anders dan giraal wordt betaald. Het voorschot betreft namelijk een betaling van het minimumloon waarop de voorwaarden van artikel 7a, van de Wml, van toepassing zijn. Dat de niet girale betaling van het voorschot op verzoek van de werknemers gebeurde, maakt geen verschil. Het voorschot kan namelijk ook giraal worden betaald (vergelijk uitspraak van de Afdeling van 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3330). De werkgever heeft bovendien een eigen verantwoordelijkheid. Die verantwoordelijkheid houdt ook in dat de werkgever de nodige kennis en informatie vergaart over alle wettelijke vereisten die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van een onderneming. Dat [appellant] niet op de hoogte was van de verplichting om het loon, en voorschotten, giraal te betalen, is dus geen reden om de boete te verlagen of geen boete op te leggen.

5.2. Het betoog faalt.

De boete voor werknemer [werknemer 1]

6. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt boeterapport, voor zover dit eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeeft. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

6.1. Als in een later stadium van een procedure verklaringen worden overgelegd die afwijken van een van de overtreding opgemaakt proces-verbaal of onder ambtseed opgemaakt boeterapport is het aan de rechter om deze verklaringen feitelijk te waarderen. Bij de beoordeling van dergelijke verklaringen mag worden betrokken dat de afwijkende verklaringen niet ten overstaan van een toezichthouder zijn afgelegd. Een verklaring die ten overstaan van een toezichthouder is afgelegd is doorgaans meer betrouwbaar dan een latere verklaring.

8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] alsnog gegrond verklaren en het besluit van 12 juli 2019 vernietigen, voor zover de staatssecretaris bij dat besluit de boete voor overtreding van artikel 7 van de Wml en de waarschuwing voor deze overtreding in stand heeft gelaten. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien en de afzonderlijke besluiten van 19 februari 2019, voor zover het betreft de boete opgelegd voor de overtreding van artikel 7 van de Wml en de waarschuwing, opgelegd voor de overtreding van artikel 7 van de Wml, herroepen. Dit betekent dat de boete voor overtreding van de artikelen 7a en 18 b van de Wml en de waarschuwing voor overtreding van artikel 18b van de Wml in stand blijven. Die boete bedraagt ingevolge de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon minimumvakantiebijslag 2018 in totaal nog € 4.500,00.

9. De staatsecretaris moet proceskosten vergoeden.

De gehoorde persoon zal in dat stadium meer geneigd zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder laten leiden door ongewenste gevolgen die antwoorden voor hem of derden zouden kunnen hebben (zie rechtsoverweging 5.1 van de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818).

6.2. De inspecteurs hebben waargenomen dat [werknemer 1] ten tijde van de inspectie in het restaurant aanwezig was. In de eerste verklaring die [werknemer 1] tijdens de inspectie heeft afgegeven, verklaarde hij dat het de derde maand was dat hij in de onderneming werkte, waarvoor hij een vast salaris per maand via de bank ontving van [appellant]. Tijdens de inspectie heeft een inspecteur het bronsysteem geraadpleegd. Hieruit bleek dat [werknemer 1] op 14 maart 2018 nog niet door [appellant] was aangemeld met een actief dienstverband. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hebben de door de arbeidsinspecteurs verhoorde werknemers, los van elkaar, op hoofdlijnen hetzelfde verklaard over de periode waarin [werknemer 1] werkzaam was voor het restaurant. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de inspecteurs bij de opname en weergave van deze verklaringen onzorgvuldig te werk zijn gegaan. [appellant] heeft geen overtuigende redenen gegeven waarom de door [werknemer 1] later overgelegde verklaring, die de bij het boeterapport gevoegde verklaring weerspreekt op het punt dat [werknemer 1] al voor februari 2018 werkzaam was in het restaurant, als juist moeten worden aanvaard. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat aan de latere verklaring van [werknemer 1], niet de waarde kan worden gehecht die [appellant] daaraan gehecht wenst te zien. De stelling dat in dit oordeel meegewogen had moeten worden dat [werknemer 1] de Nederlandse taal slecht beheerst, is niet onderbouwd. De stelling is ook niet aannemelijk, nu de staatssecretaris terecht naar voren heeft gebracht dat [werknemer 1] de Nederlandse nationaliteit heeft, in Rotterdam is geboren en zelf een Nederlandstalige verklaring heeft overhandigd en ondertekend. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat er een vermoeden was dat [werknemer 1] in de onderzoeksperiode in het kader van een arbeidsrelatie, arbeid heeft verricht voor [appellant].

6.3. Ingevolge artikel 18b, derde lid, van de Wml wordt voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel als werkgever aangemerkt, degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Dit geldt behoudens tegenbewijs. In de toelichting bij de wijziging van artikel 18b van de Wml (Kamerstukken II 2010/11, 32896, nr. 3, p. 2-5) staat dat als feiten en omstandigheden wijzen in de richting van het bestaan van een dienstbetrekking, daarvan door de toezichthouder in principe wordt uitgegaan. Tegenbewijs door de werkgever is daarbij mogelijk. Dit geldt ook voor de vermoedelijke werkgever. Ook degene die de arbeid verricht, kan daarbij door de toezichthouder worden aangesproken. De vermoedelijke werkgever zal aannemelijk moeten maken dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Tegenbewijs is voor de vermoedelijke werkgever bijvoorbeeld mogelijk door de uitzendovereenkomst van de werkende persoon over te leggen of via de overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht waaruit blijkt dat de betreffende persoon niet zijn werknemer is. Enkel ontkennen dat sprake is van een dienstbetrekking, zonder nader bewijs, is niet voldoende.

6.4. [

appellant] heeft geen tegenbewijs geleverd waaruit blijkt dat de staatssecretaris [werknemer 1] ten onrechte als werknemer en [appellant] ten onrechte als werkgever heeft aangemerkt voor de door de staatssecretaris aangemerkte periode van tewerkstelling. Bovendien heeft [werknemer 1], zoals onder 6.2 overwogen, verklaard dat hij voor zijn werkzaamheden van de drie maanden voorafgaand aan de inspectie via de bank werd betaald. De staatssecretaris heeft [werknemer 1] daarom terecht als werknemer en [appellant] terecht als werkgever in de zin van artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wml aangemerkt. De staatssecretaris mocht zich daarom op het standpunt stellen dat [appellant] verplicht was om schriftelijke bescheiden over te leggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren bleek van [werknemer 1]. Nu [appellant] geen gegevens en bescheiden heeft verstrekt over het dienstverband van [werknemer 1], heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake is van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.

6.5. Het betoog faalt.

Waarschuwing preventieve stillegging

7. Nu vast is komen te staan dat geen sprake is van een overtreding van artikel 7 van de Wml, maar wel sprake is van overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, die volgens de beleidsregels als ernstig is te beschouwen, was de staatssecretaris alleen bevoegd om een waarschuwing op te leggen voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.

7.1. Het betoog slaagt, voor zover de waarschuwing is opgelegd ten aanzien van de overtreding van artikel 7 van de Wml.