ECLI:NL:RVS:2021:1405

202001526/1/R4. Datum uitspraak: 30 juni 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Beltrum, gemeente Berkelland, appellanten, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 24 januari 2020 in zaken nrs. 19/7371 en 19/7372 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Berkelland.

Bij besluit van 21 maart 2019 heeft het college een dwangsom van € 10.000,00 bij [appellant] ingevorderd. Bij besluit van 22 november 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 mei 2021, waar [appellant A], bijgestaan door mr. M.J. Tunnissen, advocaat te Arnhem, [gemachtigde A], [gemachtigde B] en [gemachtigde C] en het college, vertegenwoordigd door R.B. Kattenbelt en M.G.J. Lubberink, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant] heeft op 11 februari 2015 op zijn perceel nabij [locatie] te Beltrum, een esrand, bestaande uit 15 bomen en een struikrand gekapt. Omdat [appellant] dit zonder vergunning heeft gedaan, heeft het college hem bij besluit van 22 april 2015 onder oplegging van een dwangsom gelast een herplant uit te voeren. Bij besluit van 19 mei 2017 heeft het college [appellant] opnieuw een herplantplicht opgelegd. Daarbij is bepaald dat een dwangsom van € 10.000,00 wordt verbeurd indien de herplant na 1 december 2017 niet is uitgevoerd. Nadien is deze termijn verlengd tot 1 december 2018. De herplantplicht omvat 14 zomereiken met een diameter van ongeveer 30 cm (omtrek ongeveer 1m) en een es met een omtrek van 60 tot 70 cm op de oorspronkelijke locatie. Bij uitspraak van 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1684, heeft de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van 19 mei 2017 ongegrond verklaard. Daarmee staat dat besluit in rechte vast. Het college heeft op 18 januari 2019 geconstateerd dat de herplant niet was uitgevoerd en vervolgens de verbeurde dwangsom van € 10.000,00 bij [appellant] ingevorderd. [appellant] is het niet eens met die invordering omdat, zo stelt hij, het niet mogelijk is de herplant uit te voeren vanwege een gasleiding die op de bewuste locatie in de grond ligt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vraag naar de uitvoerbaarheid van de last niet meer in de invorderingsprocedure aan de orde kan komen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466, een belanghebbende in de invorderingsprocedure slechts in uitzonderlijke gevallen met succes gronden naar voren kan brengen die hij ook tegen het opleggen van de last naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Van een uitzonderlijk geval is volgens de rechtbank geen sprake. [appellant] bestrijdt dit oordeel. Is de last uitvoerbaar? 2.       [appellant] betoogt dat de last niet uitvoerbaar is en dat het college daarom van de invordering van de dwangsom had moeten afzien. Op de plaats waar de bomen moeten worden geplant ligt een gasleiding. Zoals blijkt uit een notariële akte uit 1966 rust op het desbetreffende perceel een recht van opstal ten behoeve van Gasunie. Op grond daarvan is voor de herplant toestemming van Gasunie nodig en die toestemming ontbreekt, aldus [appellant]. Verder stelt [appellant] dat de herplant in strijd is met onder meer de richtlijnen CROW 500, NEN 7171 en VELIN 2017/6 (Velin graafvoorwaarden). Volgens [appellant] kan de last niet worden uitgevoerd zonder schade toe te brengen aan de gasleiding. Hij wijst onder meer op het rapport van Copijn Tuin- en landschapsarchitecten en Boomspecialisten van 17 december 2019 (het rapport van Copijn), het advies van AME Consultants van 26 april 2021 en de brief van Scharenborg Loonwerk en Grondverzet van 26 april 2021. 2.1.    Het college stelt dat de last onherroepelijk is en de uitvoerbaarheid daarvan niet meer in deze procedure aan de orde kan worden gesteld. Bovendien is de last, zo stelt het college, wèl uitvoerbaar. Indien de gasleiding een probleem vormt voor de herplant, kan deze worden verlegd naar grond van de gemeente. Verder kan ook een alternatief plan worden uitgevoerd, maar daartoe is nog geen adequaat voorstel gedaan. Een alternatief zou bijvoorbeeld het planten van meer dan 14 kleinere bomen kunnen zijn, aldus het college. 2.2.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling moet bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien (zie onder meer de uitspraak van 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2019:1968). Verder kan een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is (zie de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466). Een ander uitzonderlijk geval kan de onuitvoerbaarheid van een last betreffen. De opgelegde last blijkt dan om technische of juridische redenen evident niet uitvoerbaar te zijn. 2.3.    Vaststaat dat op de plaats waar volgens de last de herplant moet worden uitgevoerd een gasleiding ligt. Die gasleiding ligt ongeveer op 1.14 m onder het maaiveld en op een afstand van ongeveer 1.3 m van de taludrand van een sloot. De bomen zouden in deze taludrand moeten worden geplant. De gasleiding wordt beheerd door Liander N.V. 2.4.    Uit het kadaster blijkt dat op het perceel waarop de herplant moet plaatsvinden (gemeente Eibergen, sectie V, nummer 188) een "Opstalrecht Nutsvoorzieningen" rust ten behoeve van Gasunie Transport Services B.V. Blijkens een e-mail van Gasunie van 16 december 2019 heeft dit recht van opstal echter betrekking op een gasleiding die ten westen van de plaats van de herplant ligt. Dat met betrekking tot de gasleiding waar het hier om gaat, een recht van opstal is gevestigd, blijkt verder niet uit de notariële akte van 1966 (daarin staat het perceel niet genoemd), en heeft [appellant] ook overigens niet aannemelijk gemaakt. Het betoog van [appellant] slaagt in zoverre niet. 2.5.    [appellant] heeft zijn betoog dat de last niet uitvoerbaar is gemotiveerd met het rapport van Copijn, het advies van AME Consultants van 26 april 2021 en de brief van Scharenborg Loonwerk en Grondverzet van 26 april 2021. Uit het rapport van Copijn blijkt dat bij het uitvoeren van de herplant, zoals omschreven in de last, een groot risico bestaat op beschadiging van de gasleiding vanwege graafwerkzaamheden en (op termijn) wortelgroei. Ook Liander gaat daar vanuit, zoals blijkt uit e-mails van 18 april 2019 en 11 juli 2019. Het toepassen van een wortelscherm is volgens Copijn om technische redenen en gelet op ruimtelijke randvoorwaarden niet wenselijk en "onhoudbaar". Copijn adviseert het toepassen van een kleinere aanplantmaat, maximaal 16-18 cm, ter voorkoming van schade aan de gasleiding. In het advies van AME consultants wordt geconcludeerd dat de gasleiding bij de graafwerkzaamheden bloot komt te liggen en zal worden beschadigd dan wel zal breken. De wortels van met name de zomereiken zullen de gasleiding in de toekomst beschadigen. Een wortelscherm kan in verband met diepploegen pas vanaf 50 cm onder maaiveld worden geplaatst en zal daarom beschadiging van de gasleiding door wortelgroei niet kunnen tegengaan. Verder bestaat een onaanvaardbaar risico dat door de smalle breedte van het wortelstelsel en de grotere kruin de bomen bij een harde wind over de Spilmansdijk zullen vallen, aldus AME consultants. Scharenborg Loonwerk en Grondverzet schrijft in zijn brief dat hij in verband met mogelijke schade aan de gasleiding en gelet op de richtlijn CROW 500 de graafwerkzaamheden niet kan en mag uitvoeren. Het college heeft de conclusies over de mogelijke schade aan de gasleiding en het aanbrengen van een wortelscherm niet gemotiveerd weerlegd, bijvoorbeeld door een advies van een deskundige. Het college heeft evenmin bestreden dat de uitvoering van de last in strijd is met de door [appellant] genoemde richtlijnen. Voor zover het college wijst op een alternatief, zoals het aanplanten van een groter aantal kleinere bomen, overweegt de Afdeling dat daarmee niet aan de opgelegde last wordt voldaan. Voor zover het college stelt dat de gasleiding kan worden verlegd, mogelijk naar grond van de gemeente, overweegt de Afdeling dat [appellant] daartoe niet bevoegd is. De last strekt daar ook niet toe en kan daar ook niet toe strekken. De conclusie is dat de last zoals deze is opgelegd, evident niet kan worden uitgevoerd vanwege de aanwezigheid van een gasleiding op de bewuste locatie.

3.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 november 2019 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van die wet in de zaak te voorzien door het besluit van 21 maart 2019 te herroepen. 4.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2020 in zaken nrs. 19/7371 en 19/7372; III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Berkelland van 22 november 2019, kenmerk 246654 en 149502/162305; V.       herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Berkelland van 21 maart 2019, kenmerk 149502/162305; VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Berkelland tot vergoeding van de bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.136,00 (zegge: tweeduizend honderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Berkelland aan [appellant A] en [appellant B] de door hen betaalde griffierechten ten bedrage van € 439,00 (zegge: vierhonderdnegenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2021 190-963.