ECLI:NL:RVS:2021:1321

201904592/1/A3. Datum uitspraak: 23 juni 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.       [appellant sub 1], wonend te [woonplaats], 2.       [appellant sub 2], wonend te Amsterdam, 3.       het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 mei 2019 in zaken nrs. 18/2338 en 18/2340 in de gedingen tussen: [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en het college.

Bij besluit van 13 april 2017 heeft het college aan [appellant sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 27.000,00 wegens overtreding van artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 op de adressen [locatie 1] en [locatie 2] te Amsterdam. Bij besluit van 7 juni 2017 heeft het college ook aan [appellant sub 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 27.000,00 wegens overtreding van artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 op dezelfde adressen. Bij besluit van 19 februari 2018 heeft het college het bezwaar dat [appellant sub 2] heeft gemaakt tegen de aan haar opgelegde boete, niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van diezelfde datum heeft het college het bezwaar dat [appellant sub 1] heeft gemaakt tegen de aan hem opgelegde boete, ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 mei 2019 heeft de rechtbank het beroep dat [appellant sub 2] heeft ingesteld tegen het op haar betrekking hebbende besluit van 19 februari 2018, ongegrond verklaard. Daarnaast heeft de rechtbank het beroep dat [appellant sub 1] heeft ingestelde tegen het op hem betrekking hebbende besluit van 19 februari 2018 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het op hem betrekking hebbende besluit van 7 juni 2017 herroepen, de aan hem opgelegde boete voor het adres [locatie 1] vastgesteld op nihil en die voor het adres [locatie 2] gehandhaafd op € 13.500,00. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en het college hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2021, waar [appellant sub 2], bijgestaan door mr. S.A. de Graaff, advocaat te Amsterdam, is verschenen.

1.       De relevante bepalingen uit de Huisvestingswet 2014 en de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. De besluiten van 13 april 2017, 7 juni 2017 en 19 februari 2018 2.       [appellant sub 1] is eigenaar van de woningen op de adressen [locatie 1] en [locatie 2] in Amsterdam. De woning op het adres [locatie 1] bestaat uit twee woonlagen, te weten een begane grond en een eerste verdieping. Zijn dochter [appellant sub 2] huurt deze woning en staat sinds 2011 in de basisregistratie personen (hierna: de brp) ingeschreven op dat adres. Op 15 februari 2016, 15 juli 2016, 18 juli 2016, 10 november 2016, 23 januari 2017 en 10 februari 2017 hebben toezichthouders van de gemeente huisbezoeken afgelegd in beide woningen. Hun bevindingen hebben zij neergelegd in op ambtsbelofte opgemaakte rapporten van bevindingen. In het rapport van bevindingen van het huisbezoek van 23 januari 2017 staat dat beide verdiepingen van de woning op het adres [locatie 1] een eigen toegang hebben en zelfstandig zijn te gebruiken. Verder staat er dat deze beide verdiepingen met elkaar zijn verbonden door middel van een luik. Over dit luik, dat zich bevindt bovenaan een interne trap op de begane grond, was een tapijt gelegd. Tijdens het huisbezoek van 23 januari 2017 troffen de toezichthouders [appellant sub 2] aan op de eerste verdieping. In het rapport staat dat de toezichthouders op die verdieping, behalve twee rugtassen, geen persoonlijke spullen hebben aangetroffen. Op deze verdieping werden verder vier slaapplaatsen aangetroffen. Op de begane grond hebben de toezichthouders twee toeristen aangetroffen, die verklaarden die verdieping via de website Airbnb te hebben gehuurd. Ook op de begane grond hebben de toezichthouders vier slaapplaatsen aangetroffen. Verder hebben zij ook op die verdieping geen persoonlijke spullen aangetroffen. Uit het rapport blijkt dat tijdens het huisbezoek niemand is aangetroffen in de woning op het adres [locatie 2]. In deze woning lag op een tafel een handgeschreven welkomstbriefje voor gasten. Aan de muur naast de voordeur hing een handgeschreven briefje waarin stond dat de gasten bij het verlaten van de woning de sleutel onder de mat kunnen leggen. Aan een andere muur hingen briefjes met recensies en opmerkingen van gasten. In deze woning stond een kast, waarin alleen een dekbed en kussens lagen. Uit het rapport blijkt dat in deze woning geen kleding is aangetroffen.                 Volgens het college blijkt uit deze bevindingen dat beide woningen aan de bestemming tot bewoning zijn onttrokken. In artikel 3.1.1. van de Huisvestingsverordening 2016 is bepaald dat voor alle woonruimte in Amsterdam geldt dat zo'n onttrekking alleen is toegestaan als daarvoor een onttrekkingsvergunning in de zin van artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 is afgegeven. Volgens artikel 3.1.2., vierde lid, van de Huisvestingsverordening 2016 is deze vergunning weliswaar niet vereist als sprake is van een bed & breakfast, maar er wordt niet voldaan aan de vereisten die gelden om voor deze uitzondering in aanmerking te komen. Van een bed & breakfast is geen sprake, omdat voor beide woningen geldt dat de bestemming tot bewoning niet overheersend is en er geen hoofdbewoner is die de woning als hoofdverblijf heeft. Omdat voor de woningen geen onttrekkingsvergunningen waren afgegeven heeft het college aan [appellant sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 13.500,00 per woning. Volgens het college kan zij als overtreder worden aangemerkt, omdat zij degene is die beide woningen via de website Airbnb verhuurde. Het college heeft ook aan [appellant sub 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 13.500,00 per woning. Volgens het college kan ook hij als overtreder worden aangemerkt, omdat hij wist dat zijn dochter de woningen aan toeristen verhuurde en ten onrechte niet heeft gecontroleerd of zij dit deed in overeenstemming met de Huisvestingswet 2014.                                      In de besluiten van 19 februari 2018 heeft het college het op [appellant sub 1] betrekking hebbende besluit van 7 juni 2017 gehandhaafd en het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij de daarvoor geldende termijn van zes weken heeft overschreden. Aangevallen uitspraak 3.       De rechtbank heeft overwogen dat het college het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar terecht wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk heeft verklaard. In het kader van de beoordeling van het door [appellant sub 1] ingesteld beroep, heeft de rechtbank vastgesteld dat niet in geschil is dat beide woningen regelmatig aan toeristen werden verhuurd. De rechtbank heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in geen van de woningen een hoofdbewoner woont die de woning als hoofdverblijf heeft. Het college heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat voor de verhuur van de woningen aan toeristen, onttrekkingsvergunningen vereist waren. De rechtbank heeft verder overwogen dat het college [appellant sub 1] terecht als overtreder heeft aangemerkt. Hij wist immers dat zijn dochter [appellant sub 2] beide woningen aan toeristen verhuurde en heeft ten onrechte niet gecontroleerd of dit volgens de regels gebeurde. De rechtbank heeft de aan hem opgelegde boete voor de woning op het adres [locatie 1] gematigd tot nihil, omdat hij die woning verhuurde aan zijn dochter, zij op dat adres stond ingeschreven, hij zelf niet betrokken was bij de verhuur aan toeristen en hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn dochter voldeed aan alle vereisten die golden om aan toeristen te mogen verhuren. De rechtbank heeft hierbij meegewogen dat hij geen financieel voordeel heeft gehad van de verhuur aan toeristen, dat hij hoogbejaard was toen de overtreding werd vastgesteld en dat zijn dochter heeft toegezegd de boete te zullen betalen en aan haar ook een boete is opgelegd. Volgens de rechtbank bestaat er geen reden om de aan [appellant sub 1] opgelegde boete voor de woning op het adres [locatie 2] te matigen. Hem kan namelijk worden verweten dat hij geen actie heeft ondernomen tegen de verhuur van deze woning. Als eigenaar van die woning had hij moeten weten dat er niemand op dat adres stond ingeschreven in de brp en dat daarom niet kon worden voldaan aan de vereisten die gelden om aan toeristen te mogen verhuren. Het hoger beroep van [appellant sub 2] 4.       [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het door haar gemaakte bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij heeft het op haar betrekking hebbende besluit van 13 april 2017 niet tijdig ontvangen. Dit komt omdat dit besluit is verzonden naar het adres [locatie 1]. De woning op dat adres, inclusief de brievenbus, was met ingang van 13 februari 2017 in verband met de verhuur aan toeristen dichtgetimmerd. Dat het college het besluit op 13 april 2017 ook per e-mail heeft verzonden, maakt geen verschil. Verzending per e-mail is in haar geval namelijk geen geschikte wijze van bekendmaking. Bovendien heeft het college een verouderd e-mailadres gebruikt, aldus [appellant sub 2]. 4.1.    Het college heeft het besluit van 13 april 2017 op diezelfde datum zowel per gewone post als aangetekend verzonden naar het adres [locatie 1]. Dat was het laatst bekende adres van [appellant sub 2] en ook het adres waar zij op dat moment in de brp stond ingeschreven. Hiermee is dat besluit op voorgeschreven wijze aan haar bekendgemaakt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2196).                            Dit betekent dat zij binnen zes weken na 13 april 2017 bezwaar had moeten maken. Zij heeft dit pas op 20 juli 2017 gedaan. Deze termijnoverschrijding is niet verschoonbaar. [appellant sub 2] had de aan het adres [locatie 1] gerichte post door PostNL kunnen laten doorsturen naar een ander adres, zoals zij stelt te hebben gedaan met de post die betrekking heeft op haar bedrijf.

11.     Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gegrond. De hoger beroepen van [appellant sub 2] en het college zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd, voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 13.500,00. Voor wat betreft het besluit met betrekking tot [appellant sub 2] waarbij de haar opgelegde twee boetes van elk € 13.500 zijn gehandhaafd, wordt de aangevallen uitspraak bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling voor wat betreft het besluit ten aanzien van [appellant sub 1] zelf in de zaak voorzien door de aan [appellant sub 1] opgelegde boete vast te stellen op € 6.750,-. Die heeft betrekking op [locatie 2], de aan [appellant sub 1] opgelegde boete voor [locatie 1] is ten onrechte opgelegd. 12.     Het college wordt op na te melden wijze tot vergoeding van proceskosten veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam ongegrond; II.       verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond; III.      verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] gegrond; IV.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 mei 2019 in zaak nr. 18/2340, voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 13.500,00; V.       bepaalt dat aan [appellant sub 1] een boete van € 6.750,00 wordt opgelegd; VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit; VII.     bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van de hoger beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.602,00 (zegge: zestienhonderdtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellant sub 1] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 259,00 (zegge: tweehonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt; X.       bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.R. Fernandez, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2021 753.   Bijlage   Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; […] Huisvestingsverordening 2016 Artikel 3.1.1 1. Als woonruimte behorend tot een gebouw als bedoeld in artikel 21 van de wet wordt aangewezen: a. alle zelfstandige woonruimte met een met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens; b. alle zelfstandige woonruimte tot en met 200 huurpunten; c. alle zelfstandige woonruimte met meer dan 200 huurpunten; d. alle onzelfstandige woonruimte tot 750 huurpunten. […] Artikel 3.1.2 […] 4. Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. de bestemming tot bewoning overheersend blijft; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; en d. de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start, het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. […]

Verder weegt de Afdeling mee dat het college het besluit ook naar een e-mailadres van [appellant sub 2] heeft verzonden. Dat zij dit e-mailadres niet meer raadpleegt, blijft voor haar rekening.           Het betoog faalt. 5.       Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Dit betekent dat de aan haar opgelegde boetes, in stand blijven. Het hoger beroep van [appellant sub 1] 6.       [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de woning op het adres [locatie 1] werd voldaan aan de in artikel 3.1.2., vierde lid, van de Huisvestingsverordening 2016 neergelegde vereisten voor het exploiteren van een bed & breakfast. Anders dan het college stelt, had zijn dochter haar hoofdverblijf in de woning. Dit blijkt uit het feit dat zij bij de meeste huisbezoeken in de woning aanwezig was. Dit blijkt ook uit het feit dat er tijdens het huisbezoek van 23 januari 2017 persoonlijke spullen in die woning aanwezig waren. Het gaat om meubilair, toiletspullen, boeken, kleding en etenswaren. Een deel hiervan, zoals het meubilair en de etenswaren, is beschreven in het rapport van bevindingen. Andere spullen bevonden zich in verschillende ruimtes in de woning waar de toezichthouders ten onrechte niet hebben gekeken. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de dochter haar hoofdverblijf in de woning had, heeft [appellant sub 1], als bijlage bij het nader stuk van 23 april 2021, ook foto's van de woning overgelegd. Verder heeft hij een overzicht van pintransacties, betaalbewijzen en een e-mail overgelegd van degene die de woning op 23 januari 2017 huurde. [appellant sub 1] betoogt daarnaast dat de bestemming tot bewoning, anders dan het college stelt, wel degelijk overheersend was. 6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2765), moet het college aantonen dat een verhuurder ten tijde van de verweten verhuur geen hoofdverblijf in de verhuurde woning heeft gehouden, indien die verhuurder in de brp op het adres van die woning staat ingeschreven en zijn hoofdverblijf bepalend is voor de vraag of een boete mag worden opgelegd.                                     Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4419), mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. 6.2.    Uit het voornemen tot boeteoplegging en de rapporten van bevindingen die zich in het dossier bevinden, blijkt dat is geconstateerd dat [appellant sub 2] bij de huisbezoeken die hebben plaatsgevonden op 15 februari 2016, 15 juli 2016, 18 juli 2016, 10 november 2016 en 23 januari 2017, in de woning is aangetroffen. Verder is op een van de foto's die [appellant sub 1] heeft overgelegd, een inbouwkast zichtbaar die zich bevindt naast de deur die toegang geeft tot de eerste verdieping. Op een andere foto is een slaapbank met een ingebouwde opbergruimte zichtbaar. Deze inbouwkast en de opbergruimte van de slaapbank, komen niet voor in het beeldverslag dat is gemaakt van het huisbezoek van 23 januari 2017. Op het overgelegde overzicht met pintransacties staan verder pintransacties die in de periode tussen 16 november 2015 en 25 januari 2017 zijn uitgevoerd in supermarkten die dichtbij de woning zijn gelegen. [appellant sub 1] heeft verder een betaalbewijs van 14 juni 2016 overgelegd van de contributie voor een sportschool die ook dichtbij de woning is gelegen. In de overgelegde e-mail van degene die de woning op 23 januari 2017 huurde, verklaart diegene dat de koelkast van de woning voor de helft gevuld was met etenswaren van [appellant sub 2].                                     6.3.    Gelet op wat hiervoor, onder 6.2., is overwogen, heeft [appellant sub 1] de bevindingen van de toezichthouders en de conclusies die het college daaruit en uit het beeldverslag van het huisbezoek van 23 januari 2017 heeft getrokken, gemotiveerd betwist. In aanmerking genomen dat uit de van de huisbezoeken opgemaakte rapporten van bevindingen blijkt dat is geconstateerd dat [appellant sub 2] bij de bezoeken van 15 februari 2016, 15 juli 2016, 18 juli 2016, 10 november 2016 en 23 januari 2017 in de woning is aangetroffen, is met de foto's, het overzicht van de pintransacties, het betaalbewijs en de e-mail, twijfel gezaaid over de juistheid van de stelling van het college, dat [appellant sub 2] geen hoofdverblijf in de woning had.                 Het college heeft geen schriftelijke uiteenzetting ingediend en is ook niet ter zitting bij de Afdeling verschenen om een reactie te geven. Het heeft de gezaaide twijfel dus niet weggenomen. Dit betekent dat het college er niet in is geslaagd aan te tonen dat [appellant sub 2] haar hoofdverblijf niet in de woning op het adres [locatie 1] had.           Het betoog slaagt in zoverre. 6.4.    Ter toelichting op zijn stelling dat de bestemming tot bewoning overheersend was, heeft [appellant sub 1] in het nader stuk van 23 april 2021 plattegronden overgelegd van de begane grond en de eerste verdieping. Verder heeft hij een besluit van 25 maart 2020 overgelegd waarin [appellant sub 2] een vergunning heeft gekregen om de woning als bed & breakfast te exploiteren. Hij beroept zich daarnaast op een e-mail waarin toezichthouder G. Stark bevestigt dat het luik tussen de begane grond en de eerste verdieping is aangemerkt als functionele deur die dicht mag zijn als [appellant sub 2] aanwezig is in de woning op de eerste verdieping en de toeristen beneden verblijven.           Ook op wat [appellant sub 1] in zoverre heeft aangevoerd, heeft het college geen reactie gegeven. Zonder reactie van het college kan de Afdeling niet tot het oordeel komen dat het college zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de bestemming tot bewoning niet overheersend was.             Het betoog slaagt ook in zoverre. 6.5.    Uit wat hiervoor, onder 6.3. en 6.4., is overwogen volgt dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voor de woning op het adres [locatie 1] niet werd voldaan aan de in artikel 3.1.2., vierde lid, van de Huisvestingsverordening 2016 neergelegde vereisten voor het exploiteren van een bed & breakfast. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat het college een boete aan [appellant sub 1] mocht opleggen voor het adres [locatie 1].     7.       [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen reden bestaat om de aan hem opgelegde boete voor het adres [locatie 2] te matigen. 7.1.    De hoogte van de opgelegde boete is in een wettelijk voorschrift vastgesteld, namelijk in de tabel die is opgenomen in Bijlage 3, behorende bij artikel 4.2.2 van de Huisvestingsverordening 2016, zoals deze tabel luidde ten tijde van het eerste huisbezoek (hierna: de tabel). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2851) betekent dit dat de hoogte van de boete moet worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen.