ECLI:NL:RVS:2020:2912

201905118/1/A3. Datum uitspraak: 9 december 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de burgemeester van Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2019 in zaken nrs. 18/3594, 18/5773 en 19/900 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te Amsterdam, en de burgemeester.

Bij besluit van 2 februari 2018 (hierna: het eerste gebiedsverbod) heeft de burgemeester aan [wederpartij] op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet een gebiedsverbod opgelegd van 2 februari 2018 tot en met 27 april 2018. Bij besluit van 28 april 2018 (hierna: het tweede gebiedsverbod) heeft de burgemeester aan [wederpartij] een gebiedsverbod van 28 april 2018 tot en met 20 juli 2018 opgelegd. Bij besluit van 12 juli 2018 (hierna: het derde gebiedsverbod) heeft de burgemeester aan [wederpartij] een gebiedsverbod opgelegd van 21 juli 2018 tot en met 13 oktober 2018. Bij besluiten van 12 april 2018, 16 augustus 2018 en 8 januari 2019 heeft de burgemeester de door [wederpartij] tegen de drie gebiedsverboden gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 mei 2019 heeft de rechtbank het door [wederpartij] tegen de besluiten op bezwaar ingestelde beroepen gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 12 april 2018 vernietigd voor zover de einddatum is bepaald op 27 april 2018 en heeft de burgemeester opgedragen om binnen acht weken na verzending van de uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met in achtneming van de uitspraak. De besluiten op bezwaar van 16 augustus 2018 en 16 januari 2019 heeft de rechtbank vernietigd. Het tweede en het derde gebiedsverbod heeft de rechtbank herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij besluit van 23 juli 2019 heeft de burgemeester opnieuw op het bezwaar tegen het eerste gebiedsverbod besloten en het bezwaar van [wederpartij] ongegrond verklaard. [wederpartij] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft bij beslissing van 7 oktober 2019 het verzoek van de burgemeester toegewezen om te bepalen dat alleen de Afdeling kennis zal nemen van de door de burgemeester overgelegde bestuurlijke rapportages. [wederpartij] heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) om kennis te nemen van de  bestuurlijke rapportages. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R. Nomden en mr. H.H.L. Krans, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. R.S. Pot, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Op 23 november 2017 heeft een schietpartij plaatsgevonden op Kattenburg, één van de Oostelijke Eilanden in Amsterdam. Hierbij is een persoon om het leven gekomen. [wederpartij] en twee andere personen zijn gewond geraakt. Op 26 januari 2018 heeft in het buurthuis Wittenburg, op één van de andere Oostelijke Eilanden te Amsterdam, een schietincident plaatsgevonden. Twee mannen hebben met zware wapens in het buurthuis geschoten. Als gevolg daarvan is een persoon om het leven gekomen. [wederpartij] en een andere persoon zijn zwaargewond geraakt. Naar aanleiding van deze schietincidenten en de ontstane onrust, angst en gevoelens van onveiligheid in de buurt heeft de burgemeester maatregelen getroffen als cameratoezicht, extra politiesurveillance en meer toezicht en handhaving. Tevens heeft de burgemeester [wederpartij] elkaar opvolgende gebiedsverboden van telkens 3 maanden opgelegd voor kortgezegd de Oostelijke Eilanden en de straten daaromheen. Aanleiding hiervoor is het vermoeden dat [wederpartij] het doelwit was van de schietincidenten. Het eerste gebiedsverbod omvatte ook de woning waar [wederpartij] met zijn moeder woont. Het tweede en derde gebiedsverbod omvatten een kleiner gebied, de woning van [wederpartij] is uitgezonderd. Aangevallen uitspraak 2.    De rechtbank overweegt dat in situaties als deze de burgemeester, die verantwoordelijk is voor de handhaving van de openbare orde, slagvaardig moet kunnen optreden. Hoewel volgens de parlementaire geschiedenis artikel 172, derde lid, een "lichte bevelsbevoegdheid" is, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester bevoegd was [wederpartij] een gebiedsverbod op te leggen, gelet op de informatie die de burgemeester op dat moment ter beschikking stond. Er hadden zich immers in relatief korte tijd twee schietincidenten op de Oostelijke Eilanden voorgedaan waarbij [wederpartij] betrokken was in die zin dat hij beide keren (zwaar)gewond raakte. De rechtbank kan de burgemeester volgen in zijn conclusie dat [wederpartij] beide keren het doelwit was, nog los van de vraag of de twee schietpartijen met elkaar verband hielden. Daarbij heeft de burgemeester kunnen overwegen dat een gebiedsverbod kon bijdragen aan het herstel van de rust in de buurt. Als gevolg van de twee schietincidenten was in de buurt grote onrust ontstaan met gevoelens van onveiligheid en de vrees dat meer schietpartijen zouden volgen door aanwezigheid van [wederpartij]. De rechtbank overweegt dat vervolgens moet worden beoordeeld of de door de burgemeester opgelegde gebiedsverboden voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zoals die uit zowel artikel 2 van het Vierde Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) als uit het nationale recht voortvloeien. Ten aanzien van de eis van proportionaliteit kan de dreigende verstoring van de openbare orde een rechtvaardiging vormen voor de beperking van (grond)rechten, waaronder het recht op bewegingsvrijheid. Tussen het algemeen belang bij het tegengaan van een dreigende verstoring van de openbare orde enerzijds en het respecteren van zijn (grond)rechten, waaronder het recht op bewegingsvrijheid, anderzijds, moet een redelijke verhouding bestaan. Als algemeen uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat een gebiedsverbod niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk en dat het gebied waarop het verbod ziet zoveel als mogelijk moet worden beperkt. Omdat de - dreigende — verstoring van de openbare orde hier niet van [wederpartij] maar van derden uitgaat, dient hier het belang bij het respecteren van zijn rechten zwaarder te wegen dan in het geval die dreiging wel van hemzelf zou zijn uitgegaan. Voorts moeten de onderscheiden belangen worden bezien in het licht van de aan de burgemeester op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet toegekende bevoegdheid. Deze bevoegdheid behelst een lichte bevelsbevoegdheid om in urgente situaties waarbij nog niet alle informatie voorhanden is, snel te kunnen handelen, ook met ingrijpende bevelen zoals beperken van (grond)rechten onder het spreekwoord 'Nood breekt wet'. De bevoegdheid is niet in het leven geroepen om (grond)rechten voor langere duur vergaand te beperken. De democratische legitimatie daarvoor ontbreekt. Bovendien is een vergaande beperking voor langere duur van (grond)rechten op basis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet niet kenbaar en voorzienbaar. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester na de tweede schietpartij bevoegd was het eerste gebiedsverbod op te leggen voor in beginsel de duur van drie maanden. Maar de burgemeester heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit bevel - dat inbreuk maakt op (grond)rechten van [wederpartij] - gedurende die drie maanden strikt noodzakelijk bleef, althans kon voortduren. De rechtbank overweegt dat het belangrijk is dat de burgemeester telkens een afweging maakt en zich realiseert dat deze noodbevoegdheid zo kort en beperkt mogelijk wordt ingezet. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester zich gedurende de drie maanden steeds heeft moeten laten informeren vanuit het driehoeksoverleg over de stand van zaken en daarbij heeft moeten toetsen of de noodzaak nog bestond om het bevel de hele looptijd van drie maanden te laten voortduren. Na verloop van tijd zal immers moeten blijken of de eerste gedachte ‘[wederpartij] trekt vuur', al dan niet betrouwbaar was. De burgemeester zal zich daarvan moeten vergewissen in het driehoeksoverleg. Op de zitting heeft de gemachtigde van de burgemeester toegelicht dat er wekelijks overleg was binnen de driehoek. De rechtbank stelt echter vast dat dit niet uit de stukken blijkt. Evenmin blijkt uit de stukken dat de burgemeester zich in de eerste drie maanden heeft vergewist. Ook uit de drie bestuurlijke rapportages van 5 februari 2018, 5 april 2018 en 10 juli 2018 kan de rechtbank dat niet opmaken. De rechtbank verklaart daarom het beroep tegen het eerste besluit op bezwaar gegrond wegens schending van het formele motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. De informatie die de rechtbank ter beschikking staat, biedt onvoldoende inzicht om het gebiedsverbod de volle drie maanden te laten voortduren. De rechtbank vernietigt het eerste besluit op bezwaar voor zover het het voortduren van het verbod betreft. De rechtbank is van oordeel dat het tweede en derde gebiedsverbod in strijd zijn met het subsidiariteitsbeginsel. Het is namelijk niet aannemelijk geworden dat een minder verstrekkend bevel niet afdoende zou zijn om de buurt te beschermen. Daarnaast zijn het tweede en het derde gebiedsverbod niet proportioneel, omdat niet aannemelijk is geworden dat er nog langer vrees is voor het leven van [wederpartij]. Er is bij het tweede gebiedsverbod geen nieuwe of andere informatie hierover bijgekomen zoals bijvoorbeeld informatie uit telefoontaps of een lijst waarop [wederpartij] genoemd staat. Evenmin blijkt dit uit de bestuurlijke rapportage van 5 april 2018. Bij het derde gebiedsverbod is niet aannemelijk geworden dat er concrete informatie is waaruit blijkt dat [wederpartij] zodanig is betrokken bij de drugshandel dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat hij voor zijn leven moet vrezen. Evenmin volgt dat uit de bestuurlijke rapportage van 10 juli 2018. De rechtbank vernietigt daarom de besluiten op bezwaar tegen het tweede en derde gebiedsverbod en herroept deze gebiedsverboden. Hoger beroep Kan op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet een bevel gegeven worden dat grondrechten aantast? 3.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat de lichte bevelsbevoegdheid, neergelegd in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, niet in het leven is geroepen om (grond)rechten voor langere duur vergaand te beperken en dat een dergelijke beperking niet kenbaar en voorzienbaar is. De burgemeester stelt dat openbare orde maatregelen door hun karakter altijd minder voorzienbaar zijn en daarom minder strikte eisen aan de voorzienbaarheid kunnen worden gesteld.

Het eerste gebiedsverbod 3.3.    Met het eerste gebiedsverbod, dat ook betrekking heeft op de woning van [wederpartij], wordt het in artikel 10, eerste lid, van de Grondwet gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beperkt. Artikel 10 van de Grondwet schrijft voor dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer alleen mag worden beperkt als die beperking bij of krachtens de wet is toegestaan. ‘Bij of krachtens de wet’ wil zeggen dat er een (formeel)rechtelijke grondslag moet zijn voor deze beperking. Die (formeel)rechtelijke grondslag dient bovendien voldoende specifiek te zijn. Artikel 172, derde lid, Gemeentewet biedt die grondslag niet omdat het daarvoor te ruim is geformuleerd. Deze bevoegdheid is niet specifiek in het leven geroepen om het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht te beperken in gevallen als hier aan de orde. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet blijkt bovendien uitdrukkelijk dat deze bevoegdheid is bedoeld als een ‘lichte’ bevelsbevoegdheid. Bij de toepassing van deze bevoegdheid moet de burgemeester binnen het kader van de overigens geldende wetgeving blijven. Dat betekent dat hij geen grondwettelijke grondrechten mag beperken en evenmin mag afwijken van wetten in formele zin. Deze bevelsbevoegdheid is met name bedoeld voor het handhaven van orde en rust in geval van samenscholingen, oploopjes of acties op openbare plaatsen (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, 64b, p. 16-17). Als voorbeeld wordt genoemd het optreden tegen rumoerige jeugd op straat in de nachtelijke uren. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, gelet op het grondwettelijk gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht, geen grondslag biedt voor het eerste gebiedsverbod dat ook betrekking heeft op de woning van [wederpartij]. Gelet op de aard van de lichte bevelsbevoegdheid leidt het gegeven dat mogelijk sprake is van conflicterende grondrechten vanwege de uit artikel 2, eerste lid, van het EVRM voortvloeiende positieve verplichting om, bijvoorbeeld ter bescherming van de bewoners in het gebied, in concrete en levensbedreigende situaties preventief op te treden, niet tot een andere uitkomst. De rechtbank heeft dus ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester na de tweede schietpartij bevoegd was het eerste gebiedsverbod op te leggen voor in beginsel de duur van drie maanden en heeft het besluit op bezwaar van 12 april 2018 ten onrechte slechts vernietigd voor zover de einddatum is bepaald op 27 april 2018. De uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking en het hoger beroep van de burgemeester is daarom gegrond. De Afdeling overweegt dat het onder bijzondere omstandigheden wel aanvaardbaar is dat de burgemeester het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beperkt op grond van de noodbevelsbevoegdheid van artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet, om daarmee gevolg te kunnen geven aan de positieve verplichting om in concrete en levensbedreigende situaties preventief op te treden. Daarbij geldt als voorwaarde dat het noodbevel aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldoet. De Afdeling verwijst daartoe naar de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2020:2839. Het tweede en derde gebiedsverbod 4.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het tweede en derde gebiedsverbod, die niet mede de woning betreffen, in strijd zijn met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De burgemeester had geen minder verstrekkende maatregelen kunnen nemen. [wederpartij] is in het aangewezen gebied tweemaal beschoten, hij is geworteld in dit gebied en zijn vrienden wonen daar. De hoofdofficier van justitie heeft [wederpartij] als bedreigde persoon niet in het stelsel bewaken en beveiligen opgenomen. Buiten dit stelsel ziet de burgemeester geen andere minder ingrijpende maatregel, naast de al getroffen maatregelen, die tot eenzelfde resultaat zouden leiden. De rechtbank heeft ook niet onderbouwd welke maatregel dan genomen zou moeten worden. Het tweede en derde gebiedsverbod zijn daarom niet in strijd met de subsidiariteit. De burgemeester heeft in het tweede en derde gebiedsverbod het aangewezen gebied verkleind en daarin niet langer de woning van [wederpartij] opgenomen. Dat is gedaan uit oogpunt van de proportionaliteit van het gebiedsverbod. De feiten uit de aanvullende bestuurlijke rapportages die voorafgaand aan het tweede en het derde gebiedsverbod zijn opgemaakt, geven voldoende onderbouwing voor de vrees dat het leven van [wederpartij] nog steeds in gevaar was en deze dreiging onverminderd groot was. Er was dus nog steeds grond voor een gebiedsverbod. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het tweede en derde gebiedsverbod niet proportioneel waren, aldus de burgemeester. 4.1.    Voor een gebiedsverbod dat niet mede de woning omvat, kan de lichte bevelsbevoegdheid in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet onder omstandigheden wel als grondslag dienen. Het recht op bewegingsvrijheid is immers niet grondwettelijk verankerd, maar wel neergelegd in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. De vraag of één van de in het EVRM gecodificeerde vrijheidsrechten al dan niet terecht is beperkt, vraagt een beoordeling of de beperking bij wet is voorzien en of deze voldoet aan de vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid. Verder moet een beperking een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. In dat verband beoordeelt de rechter of de inbreuk voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Zoals hiervoor onder 3.3 overwogen, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, dat de lichte bevelsbevoegdheid met name is bedoeld voor het handhaven van orde en rust in geval van samenscholingen, oploopjes of acties op openbare plaatsen. Bevelen die zijn gericht op het voorkomen of beteugelen van een inbreuk op de openbare orde in deze zin, impliceren een beperking van de bewegingsvrijheid. Artikel 172, derde lid, kan dus onder omstandigheden een grondslag bieden voor de burgemeester om in urgente en onverwachte situaties snel en slagvaardig te handelen. Zij is echter niet bedoeld voor vergaande ingrepen in (verdragsrechtelijke) grondrechten in het geval van (ernstige vrees voor) ernstige wanordelijkheden gedurende een lange periode. Gelet hierop kon de burgemeester het tweede en derde gebiedsverbod niet op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet opleggen. De rechtbank heeft deze gebiedsverboden dan ook terecht herroepen. Het betoog van de burgemeester faalt.

5.    Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de vernietiging van het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 12 april 2018 heeft beperkt tot de einddatum van 27 april 2018 en de burgemeester van Amsterdam heeft opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met in achtneming van de uitspraak. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 12 april 2018 vernietigen en het besluit van 2 februari 2018 herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Nieuwe besluit op bezwaar 6.    Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank heeft de burgemeester bij besluit van 23 juli 2019 een nieuw besluit genomen op het bezwaar tegen het eerste gebiedsverbod. Omdat dit besluit is genomen ter uitvoering van het vernietigde deel van de uitspraak van de rechtbank, is door de vernietiging van die uitspraak de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen, zodat het alleen al daarom moet worden vernietigd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Amsterdam gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2019 in de zaken AMS 18/3594, AMS 18/5773 en AMS 19/900 voor zover de rechtbank de vernietiging van het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 12 april 2018 zich beperkt tot de einddatum van 27 april 2018 en voor zover de rechtbank de burgemeester van Amsterdam opgedragen heeft een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met in achtneming van de uitspraak; III.    bevestigt die uitspraak voor het overige; IV.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 12 april 2018; V.    herroept het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 2 februari 2018; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 23 juli 2019. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2020 725.