ECLI:NL:RVS:2020:2850

201908555/1/A3. Datum uitspraak: 2 december 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, 2.    [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend te [woonplaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2019 in zaak nr. 19/666 in het geding tussen: [appellanten sub 2] en het college.

Bij besluit van 4 oktober 2018 heeft het college [appellanten sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,00 wegens het zonder vergunning onttrekken van een woning aan de bestemming tot bewoning. Bij besluit van 24 december 2018 heeft het college het door [appellanten sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellanten sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 december 2018 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 4 oktober 2018 herroepen, de boete vastgesteld op € 10.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en tegen de uitspraak incidenteel hoger beroep ingesteld. Het college heeft schriftelijk een zienswijze naar voren gebracht op het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2]. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J.H.G. van den Boorn en mr. N. Hamdach, en [appellant sub 2A], bijgestaan door mr. J. Frielink, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Naar aanleiding van een ‘melding woonfraude' in verband met overlast van toeristen heeft het college een onderzoek ingesteld naar het feitelijk gebruik van de woning aan de [locatie] te Amsterdam. Uit administratief onderzoek bleek dat [appellanten sub 2] eigenaar van de woning zijn. Zij staan met hun kinderen in de basisregistratie personen (hierna: brp) als bewoners van de woning geregistreerd. De woning heeft de bestemming ‘bewoning’. De woning werd op de website www.airbnb.nl aangeboden als 'Villa Amsterdam free parking' voor vijf personen. Naar aanleiding van de melding woonfraude hebben toezichthouders van de Afdeling Wonen van de gemeente op 25 augustus 2018 een bezoek gebracht aan de woning. Tijdens het bezoek hebben zij zes toeristen uit Frankrijk aangetroffen. Een van de toeristen heeft verklaard de woning met vijf vrienden te huren voor een periode van zes dagen tegen een bedrag van € 2.032,99. Verder hebben de toezichthouders geconstateerd dat de woning uit twee woonlagen bestaat met acht slaapplaatsen. Van het bezoek hebben de toezichthouders op ambtsbelofte een rapport van bevindingen opgemaakt.     Op grond van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: Hw) is het verboden om een door de gemeenteraad aangewezen woning zonder vergunning van het college aan de bestemming tot bewoning te onttrekken. Op grond van het door het college gevoerde beleid trad het onder voorwaarden niet op tegen onttrekking zonder de daartoe benodigde vergunning ten behoeve van vakantieverhuur. Omdat geen vergunning is verleend voor het onttrekken van de woning aan de bestemming tot bewoning en [appellanten sub 2] niet voldeden aan de voorwaarden, heeft het college hun bij besluit van 4 oktober 2018 een bestuurlijke boete van € 20.500,00 opgelegd. Zij voldeden niet aan de voorwaarde dat vakantieverhuur van tevoren wordt gemeld en de voorwaarde dat aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend.     De rechtbank heeft de boete gematigd mede omdat [appellanten sub 2] de woning uitsluitend hebben verhuurd toen zij zelf op vakantie waren en er geen sprake was van een situatie waarin de woning voor langere duur niet voor bewoning werd gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevolgen van de overtreding minder verstrekkend voor het beschermen van de woningvoorraad en het leefbaar houden van de stad dan de gevolgen van bijvoorbeeld een illegaal hotel of een illegale bed&breakfast waarbij in het geheel geen sprake meer is van permanente bewoning. Wetgeving 2.    De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak. Incidenteel hoger beroep 3.    [appellanten sub 2] betogen onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, dat niet alleen boeteoplegging wegens uitsluitend schending van de meldplicht maar ook de aan hen opgelegde boete een wettelijke grondslag ontbeert omdat de Afdeling heeft geoordeeld dat artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (hierna: Hv) onverbindend is. De voorwaarde dat aan maximaal vier personen per nacht onderdak mag worden verleend, is immers net als de meldplicht opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv, aldus [appellanten sub 2].

4.    Anders dan [appellanten sub 2] betogen, is de grondslag voor de aan hen opgelegde boete met de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020 niet komen te vervallen.     In de zaak die tot deze uitspraak heeft geleid, was een boete opgelegd vanwege schending van de meldplicht als bedoeld in artikel 3.1.2, vijfde lid, aanhef en onder e, van de Hv. Dit terwijl de Hw de gemeenteraad geen bevoegdheid geeft om een vrijstelling te verlenen van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod om zonder vergunning woonruimte te onttrekken aan de bestemming tot bewoning. Daarom heeft de Afdeling artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv onverbindend geacht. Aangezien de boete was gekoppeld aan dit onverbindend geachte artikel, en het daarom eveneens onverbindend geachte gedeelte van kolom A van tabel 2 in bijlage 3 over het niet voldoen aan de meldplicht, ontbeerde die boete een deugdelijke grondslag.     Zoals ook overwogen in die uitspraak gaat de onverbindendheid niet over artikel 4.2.2 van de Hv. Het college blijft dan ook bevoegd om krachtens die bepaling een boete op te leggen bij overtreding van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod.     Aan [appellanten sub 2] is een boete opgelegd op grond van artikel 4.2.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Hv. De hoogte van de boete is bepaald overeenkomstig het in kolom A van tabel 2 in bijlage 3 bij de Hv opgenomen uitgangspunt bij overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw. Op dit gedeelte van kolom A van tabel 2 in bijlage 3 zag de onverbindendheid in genoemde uitspraak evenmin. Deze boete heeft dan ook een wettelijke grondslag.    5.    Het betoog faalt. Hoger beroep 6.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot matiging van de boete is overgegaan. Daartoe voert het aan dat de gemeenteraad na een zorgvuldige afweging tot evenredige en tegelijkertijd afschrikwekkende boetebedragen in bijlage 3 bij de Hv is gekomen. Overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw is een ernstige overtreding. Verder is de leefbaarheid aangetast omdat buren van [appellanten sub 2] overlast hebben ondervonden van de toeristen. Dat aan drie van de vijf voorwaarden voor geoorloofde vakantieverhuur wel werd voldaan, levert geen bijzondere omstandigheden op zoals bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ten slotte heeft de rechtbank miskend dat de woning al sinds oktober 2014 via de website van Airbnb werd verhuurd, aldus het college.

7.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dient, omdat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, de hoogte van de boete te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2096, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. 8.    Weliswaar wijst het college er terecht op dat de Afdeling eerder heeft overwogen dat het onttrekken van woonruimte, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403), maar daarmee is niet gezegd dat zich geen bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die aanleiding kunnen geven om de boete te matigen. Dat, zoals het college betoogt, het boetestelsel wettelijk gefixeerd is en relevante omstandigheden daarin door de gemeenteraad zouden zijn verdisconteerd, doet daar niet aan af, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288), volgt uit de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit en het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling dienen uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen (zie de arresten van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002781295, 2 juli 2002, Göktan tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2002:0702JUD003340296, en 7 juni 2012, Segame tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0607JUD000483706). Als in een wettelijk gefixeerd boetestelsel echter niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd op basis van feiten en omstandigheden die voor de evenredigheid van het boetebedrag van belang kunnen zijn, kan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Als het bestuursorgaan nalaat om een volgens dit boetestelsel opgelegd boetebedrag te verlagen ingeval dat bedrag wegens specifieke feiten en omstandigheden onevenredig hoog is, dan zal de rechter deze boete, indien deze wordt bestreden, matigen. Zoals volgt uit de hiervoor genoemde arresten, vereist het recht op een eerlijk proces dat de rechter de hoogte van een door een bestuursorgaan opgelegde boete moet kunnen aanpassen als de feiten en omstandigheden van het geval daartoe nopen. Van differentiatie bij beboeting voor woningonttrekking in het hier van toepassing zijnde boetestelsel is geen sprake meer, sinds de mogelijkheid om te matigen bij schending van de meldingsplicht onverbindend is verklaard (zie hiervoor onder 4). Dit brengt dus met zich dat er voor het college en vervolgens, als dat tot oplegging is overgegaan, de rechter eerder de noodzaak kan bestaan om in concrete gevallen van het boetestelsel af te wijken en de boetes onevenredig te achten. 9.    Voor een eenduidige handhaving van de Hw en de Hv is duidelijkheid ten aanzien van de op te leggen boetes van belang. Hierom ziet de Afdeling aanleiding handvatten te bieden om een gedifferentieerd boeteregiem vorm te geven waarin nader recht wordt gedaan aan het evenredigheidsbeginsel. Het ligt op de weg van de gemeenteraad om dat regiem nader vast te stellen in de Hv (zie de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1950).     Zo kan de gemeenteraad de evenredigheid van een boeteregiem voor individuele gevallen bevorderen door daarin te onderscheiden tussen onttrekking met en onttrekking zonder een bedrijfsmatig karakter. In de memorie van toelichting bij de Hw (Kamerstukken ll 2009-2010, 32 271, nr. 3, blz. 55) draagt de wetgever onder meer het al dan niet bedrijfsmatige karakter van de onttrekking ook aan als voorbeeld van een feit of omstandigheid waarvan de hoogte van de boete afhankelijk kan worden gemaakt. De Afdeling acht dit eveneens van belang vanwege het verschil in de mate waarin beide soorten onttrekkingen het belang van bescherming van de woonruimtevoorraad kunnen schaden. Daarbij kan worden gedacht aan de doorlopende exploitatie van een illegaal hotel in een pand enerzijds en anderzijds, zoals in dit geval, incidentele verhuur in de zomer aan toeristen van een woning waar een gezin hoofdverblijf heeft en ingeschreven staat. Differentiatie mede op basis van bedrijfsmatigheid vindt al plaats bij beboeting van woningonttrekking in bijvoorbeeld de gemeenten Den Haag en Utrecht. De gemeenteraad kan voor het vaststellen van bedrijfsmatigheid onder meer houvast vinden in de voorwaarden van hoofdbewoning, inschrijving in de brp en het maximaal aantal dagen per jaar dat een woning verhuurd mag worden. De Afdeling heeft immers in de eerder genoemde uitspraak van 29 januari 2020 overwogen dat de onverbindendheid van artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv onverlet laat dat het college bij het aanwenden van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen op grond van artikel 4.2.2 van de Hv rekening kan houden met feiten en omstandigheden, zoals deze voorheen waren opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, onder a tot en met e, van de Hv en die dus aanleiding konden geven voor het aannemen van een mindere ernst van de overtreding. In dit kader kan de gemeenteraad in navolging van de rechtbank ook onderscheid maken tussen voorwaarden die dienen ter bescherming van de woonruimtevoorraad, voorwaarden die dienen ter bescherming van de leefbaarheid van de stad en de administratieve voorwaarden die de controleerbaarheid dienen. In dit onderscheid zijn namelijk gradaties van ernst van de overtreding gelegen. 10.    De Afdeling is van oordeel, het voorgaande toepassend op het geschil, dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de boete te hoog is, gelet op de ernst van de overtreding. [appellanten sub 2] hebben de woning in 2018 niet meer dan zestig dagen verhuurd, zij staan met hun kinderen op het adres geregistreerd in de brp en zij wonen daadwerkelijk in de woning. In dit geval is geen sprake van bedrijfsmatig handelen en het ongecontroleerd verdwijnen van woonruimte en is er geen negatief effect op het behoud van de woonruimtevoorraad en de doorstroming op de woningmarkt. Enige impact op de leefbaarheid van de stad heeft zich tijdens het verblijf van een groep toeristen voorgedaan, maar is daarmee beperkt gebleven. [appellanten sub 2] zijn ook niet eerder beboet voor het tijdens vakanties aan toeristen verhuren van hun woning. De uitspraak van de Afdeling van 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3990, baat het college niet. Zoals de Afdeling in de eerder genoemde uitspraak van 29 januari 2020 heeft overwogen, kan het college bij het aanwenden van zijn boetebevoegdheid rekening houden met feiten en omstandigheden, zoals deze voorheen waren opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, onder a tot en met e, van de Hv. In het licht daarvan en van wat hiervoor onder 8 en 9 is overwogen, kan het college niet langer ieder beroep op matiging afdoen door aan de overtreder tegen te werpen dat het onttrekken van woonruimte al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is. 11.    De Afdeling is van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde boete van € 10.000,00 in dit geval evenredig is.

13.    Het hoger beroep van het college en het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 14.    Het college dient op hierna te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    bevestigt de aangevallen uitspraak; II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2020 582-898. BIJLAGE   Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; […] Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 Artikel 3.1.2 […] 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. […] Artikel 4.2.2 1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet. 2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op: […] b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; […] In bijlage 3 in kolom A van tabel 2 is vermeld dat het boetebedrag voor het geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad zonder vergunning € 20.500,00 en voor het niet melden van vakantieverhuur of bed&breakfast € 6.000,00 is.

201908555/1/A3. Datum uitspraak: 2 december 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, 2.    [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend te [woonplaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2019 in zaak nr. 19/666 in het geding tussen: [appellanten sub 2] en het college.

Bij besluit van 4 oktober 2018 heeft het college [appellanten sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,00 wegens het zonder vergunning onttrekken van een woning aan de bestemming tot bewoning. Bij besluit van 24 december 2018 heeft het college het door [appellanten sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellanten sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 december 2018 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 4 oktober 2018 herroepen, de boete vastgesteld op € 10.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en tegen de uitspraak incidenteel hoger beroep ingesteld. Het college heeft schriftelijk een zienswijze naar voren gebracht op het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2]. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J.H.G. van den Boorn en mr. N. Hamdach, en [appellant sub 2A], bijgestaan door mr. J. Frielink, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Naar aanleiding van een ‘melding woonfraude' in verband met overlast van toeristen heeft het college een onderzoek ingesteld naar het feitelijk gebruik van de woning aan de [locatie] te Amsterdam. Uit administratief onderzoek bleek dat [appellanten sub 2] eigenaar van de woning zijn. Zij staan met hun kinderen in de basisregistratie personen (hierna: brp) als bewoners van de woning geregistreerd. De woning heeft de bestemming ‘bewoning’. De woning werd op de website www.airbnb.nl aangeboden als 'Villa Amsterdam free parking' voor vijf personen. Naar aanleiding van de melding woonfraude hebben toezichthouders van de Afdeling Wonen van de gemeente op 25 augustus 2018 een bezoek gebracht aan de woning. Tijdens het bezoek hebben zij zes toeristen uit Frankrijk aangetroffen. Een van de toeristen heeft verklaard de woning met vijf vrienden te huren voor een periode van zes dagen tegen een bedrag van € 2.032,99. Verder hebben de toezichthouders geconstateerd dat de woning uit twee woonlagen bestaat met acht slaapplaatsen. Van het bezoek hebben de toezichthouders op ambtsbelofte een rapport van bevindingen opgemaakt.     Op grond van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: Hw) is het verboden om een door de gemeenteraad aangewezen woning zonder vergunning van het college aan de bestemming tot bewoning te onttrekken. Op grond van het door het college gevoerde beleid trad het onder voorwaarden niet op tegen onttrekking zonder de daartoe benodigde vergunning ten behoeve van vakantieverhuur. Omdat geen vergunning is verleend voor het onttrekken van de woning aan de bestemming tot bewoning en [appellanten sub 2] niet voldeden aan de voorwaarden, heeft het college hun bij besluit van 4 oktober 2018 een bestuurlijke boete van € 20.500,00 opgelegd. Zij voldeden niet aan de voorwaarde dat vakantieverhuur van tevoren wordt gemeld en de voorwaarde dat aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend.     De rechtbank heeft de boete gematigd mede omdat [appellanten sub 2] de woning uitsluitend hebben verhuurd toen zij zelf op vakantie waren en er geen sprake was van een situatie waarin de woning voor langere duur niet voor bewoning werd gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevolgen van de overtreding minder verstrekkend voor het beschermen van de woningvoorraad en het leefbaar houden van de stad dan de gevolgen van bijvoorbeeld een illegaal hotel of een illegale bed&breakfast waarbij in het geheel geen sprake meer is van permanente bewoning. Wetgeving 2.    De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak. Incidenteel hoger beroep 3.    [appellanten sub 2] betogen onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, dat niet alleen boeteoplegging wegens uitsluitend schending van de meldplicht maar ook de aan hen opgelegde boete een wettelijke grondslag ontbeert omdat de Afdeling heeft geoordeeld dat artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (hierna: Hv) onverbindend is. De voorwaarde dat aan maximaal vier personen per nacht onderdak mag worden verleend, is immers net als de meldplicht opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv, aldus [appellanten sub 2].

4.    Anders dan [appellanten sub 2] betogen, is de grondslag voor de aan hen opgelegde boete met de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020 niet komen te vervallen.     In de zaak die tot deze uitspraak heeft geleid, was een boete opgelegd vanwege schending van de meldplicht als bedoeld in artikel 3.1.2, vijfde lid, aanhef en onder e, van de Hv. Dit terwijl de Hw de gemeenteraad geen bevoegdheid geeft om een vrijstelling te verlenen van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod om zonder vergunning woonruimte te onttrekken aan de bestemming tot bewoning. Daarom heeft de Afdeling artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv onverbindend geacht. Aangezien de boete was gekoppeld aan dit onverbindend geachte artikel, en het daarom eveneens onverbindend geachte gedeelte van kolom A van tabel 2 in bijlage 3 over het niet voldoen aan de meldplicht, ontbeerde die boete een deugdelijke grondslag.     Zoals ook overwogen in die uitspraak gaat de onverbindendheid niet over artikel 4.2.2 van de Hv. Het college blijft dan ook bevoegd om krachtens die bepaling een boete op te leggen bij overtreding van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod.     Aan [appellanten sub 2] is een boete opgelegd op grond van artikel 4.2.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Hv. De hoogte van de boete is bepaald overeenkomstig het in kolom A van tabel 2 in bijlage 3 bij de Hv opgenomen uitgangspunt bij overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw. Op dit gedeelte van kolom A van tabel 2 in bijlage 3 zag de onverbindendheid in genoemde uitspraak evenmin. Deze boete heeft dan ook een wettelijke grondslag.    5.    Het betoog faalt. Hoger beroep 6.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot matiging van de boete is overgegaan. Daartoe voert het aan dat de gemeenteraad na een zorgvuldige afweging tot evenredige en tegelijkertijd afschrikwekkende boetebedragen in bijlage 3 bij de Hv is gekomen. Overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw is een ernstige overtreding. Verder is de leefbaarheid aangetast omdat buren van [appellanten sub 2] overlast hebben ondervonden van de toeristen. Dat aan drie van de vijf voorwaarden voor geoorloofde vakantieverhuur wel werd voldaan, levert geen bijzondere omstandigheden op zoals bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ten slotte heeft de rechtbank miskend dat de woning al sinds oktober 2014 via de website van Airbnb werd verhuurd, aldus het college.

7.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dient, omdat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, de hoogte van de boete te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2096, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. 8.    Weliswaar wijst het college er terecht op dat de Afdeling eerder heeft overwogen dat het onttrekken van woonruimte, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403), maar daarmee is niet gezegd dat zich geen bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die aanleiding kunnen geven om de boete te matigen. Dat, zoals het college betoogt, het boetestelsel wettelijk gefixeerd is en relevante omstandigheden daarin door de gemeenteraad zouden zijn verdisconteerd, doet daar niet aan af, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288), volgt uit de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit en het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling dienen uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen (zie de arresten van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002781295, 2 juli 2002, Göktan tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2002:0702JUD003340296, en 7 juni 2012, Segame tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0607JUD000483706). Als in een wettelijk gefixeerd boetestelsel echter niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd op basis van feiten en omstandigheden die voor de evenredigheid van het boetebedrag van belang kunnen zijn, kan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Als het bestuursorgaan nalaat om een volgens dit boetestelsel opgelegd boetebedrag te verlagen ingeval dat bedrag wegens specifieke feiten en omstandigheden onevenredig hoog is, dan zal de rechter deze boete, indien deze wordt bestreden, matigen. Zoals volgt uit de hiervoor genoemde arresten, vereist het recht op een eerlijk proces dat de rechter de hoogte van een door een bestuursorgaan opgelegde boete moet kunnen aanpassen als de feiten en omstandigheden van het geval daartoe nopen. Van differentiatie bij beboeting voor woningonttrekking in het hier van toepassing zijnde boetestelsel is geen sprake meer, sinds de mogelijkheid om te matigen bij schending van de meldingsplicht onverbindend is verklaard (zie hiervoor onder 4). Dit brengt dus met zich dat er voor het college en vervolgens, als dat tot oplegging is overgegaan, de rechter eerder de noodzaak kan bestaan om in concrete gevallen van het boetestelsel af te wijken en de boetes onevenredig te achten. 9.    Voor een eenduidige handhaving van de Hw en de Hv is duidelijkheid ten aanzien van de op te leggen boetes van belang. Hierom ziet de Afdeling aanleiding handvatten te bieden om een gedifferentieerd boeteregiem vorm te geven waarin nader recht wordt gedaan aan het evenredigheidsbeginsel. Het ligt op de weg van de gemeenteraad om dat regiem nader vast te stellen in de Hv (zie de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1950).     Zo kan de gemeenteraad de evenredigheid van een boeteregiem voor individuele gevallen bevorderen door daarin te onderscheiden tussen onttrekking met en onttrekking zonder een bedrijfsmatig karakter. In de memorie van toelichting bij de Hw (Kamerstukken ll 2009-2010, 32 271, nr. 3, blz. 55) draagt de wetgever onder meer het al dan niet bedrijfsmatige karakter van de onttrekking ook aan als voorbeeld van een feit of omstandigheid waarvan de hoogte van de boete afhankelijk kan worden gemaakt. De Afdeling acht dit eveneens van belang vanwege het verschil in de mate waarin beide soorten onttrekkingen het belang van bescherming van de woonruimtevoorraad kunnen schaden. Daarbij kan worden gedacht aan de doorlopende exploitatie van een illegaal hotel in een pand enerzijds en anderzijds, zoals in dit geval, incidentele verhuur in de zomer aan toeristen van een woning waar een gezin hoofdverblijf heeft en ingeschreven staat. Differentiatie mede op basis van bedrijfsmatigheid vindt al plaats bij beboeting van woningonttrekking in bijvoorbeeld de gemeenten Den Haag en Utrecht. De gemeenteraad kan voor het vaststellen van bedrijfsmatigheid onder meer houvast vinden in de voorwaarden van hoofdbewoning, inschrijving in de brp en het maximaal aantal dagen per jaar dat een woning verhuurd mag worden. De Afdeling heeft immers in de eerder genoemde uitspraak van 29 januari 2020 overwogen dat de onverbindendheid van artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv onverlet laat dat het college bij het aanwenden van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen op grond van artikel 4.2.2 van de Hv rekening kan houden met feiten en omstandigheden, zoals deze voorheen waren opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, onder a tot en met e, van de Hv en die dus aanleiding konden geven voor het aannemen van een mindere ernst van de overtreding. In dit kader kan de gemeenteraad in navolging van de rechtbank ook onderscheid maken tussen voorwaarden die dienen ter bescherming van de woonruimtevoorraad, voorwaarden die dienen ter bescherming van de leefbaarheid van de stad en de administratieve voorwaarden die de controleerbaarheid dienen. In dit onderscheid zijn namelijk gradaties van ernst van de overtreding gelegen. 10.    De Afdeling is van oordeel, het voorgaande toepassend op het geschil, dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de boete te hoog is, gelet op de ernst van de overtreding. [appellanten sub 2] hebben de woning in 2018 niet meer dan zestig dagen verhuurd, zij staan met hun kinderen op het adres geregistreerd in de brp en zij wonen daadwerkelijk in de woning. In dit geval is geen sprake van bedrijfsmatig handelen en het ongecontroleerd verdwijnen van woonruimte en is er geen negatief effect op het behoud van de woonruimtevoorraad en de doorstroming op de woningmarkt. Enige impact op de leefbaarheid van de stad heeft zich tijdens het verblijf van een groep toeristen voorgedaan, maar is daarmee beperkt gebleven. [appellanten sub 2] zijn ook niet eerder beboet voor het tijdens vakanties aan toeristen verhuren van hun woning. De uitspraak van de Afdeling van 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3990, baat het college niet. Zoals de Afdeling in de eerder genoemde uitspraak van 29 januari 2020 heeft overwogen, kan het college bij het aanwenden van zijn boetebevoegdheid rekening houden met feiten en omstandigheden, zoals deze voorheen waren opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, onder a tot en met e, van de Hv. In het licht daarvan en van wat hiervoor onder 8 en 9 is overwogen, kan het college niet langer ieder beroep op matiging afdoen door aan de overtreder tegen te werpen dat het onttrekken van woonruimte al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is. 11.    De Afdeling is van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde boete van € 10.000,00 in dit geval evenredig is.

13.    Het hoger beroep van het college en het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 14.    Het college dient op hierna te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    bevestigt de aangevallen uitspraak; II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2020 582-898. BIJLAGE   Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; […] Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 Artikel 3.1.2 […] 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. […] Artikel 4.2.2 1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet. 2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op: […] b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; […] In bijlage 3 in kolom A van tabel 2 is vermeld dat het boetebedrag voor het geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad zonder vergunning € 20.500,00 en voor het niet melden van vakantieverhuur of bed&breakfast € 6.000,00 is.