ECLI:NL:RVS:2020:2849

201907741/1/A3. Datum uitspraak: 2 december 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2019 in zaak nr. 19/2929 in het geding tussen: [partij], wonend te [woonplaats], en het college.

Bij besluit van 14 januari 2019 heeft het college [partij] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,00 wegens onttrekking van een woning aan de bestemming tot bewoning. Bij besluit van 18 april 2019 heeft het college het door [partij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 september 2019 heeft de rechtbank het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 april 2019 vernietigd, het besluit van 14 januari 2019 herroepen, de boete gematigd tot € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J.E. Carter, en [partij], vertegenwoordigd door mr. J.H.D. Luteijn, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. De zaak is op deze zitting gevoegd behandeld met zaak nr. 201907738/1/A3. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Inleiding 1.    Het college heeft naar aanleiding van een ‘melding woonfraude’ in november 2018 een onderzoek ingesteld naar het feitelijk gebruik van de woning aan de [locatie] te Amsterdam. Uit administratief onderzoek bleek dat [persoon A] en [persoon B] eigenaar van de woning waren. [persoon A] en [persoon B] zijn echtgenoten en [persoon B] is een kennis van [partij]. Niemand stond als bewoner op het adres geregistreerd in de basisregistratie personen (hierna: brp). De woning heeft de bestemming ‘bewoning’. Toezichthouders van de Afdeling Wonen van de gemeente hebben op 16 november 2018 een bezoek gebracht aan de woning. Tijdens het huisbezoek hebben de toezichthouders vier toeristen aangetroffen die hebben verklaard twee kamers te huren en de badkamer, keuken en woonkamer te delen met [partij]. Ook zij was aanwezig in de woning en heeft verklaard sinds twee weken zonder huurovereenkomst te verblijven in de woning. Verder heeft zij verklaard in de woning een bed&breakfast te exploiteren en nog niet in de brp te staan geregistreerd omdat zij wachtte op een nieuwe verblijfsvergunning. Van het bezoek hebben de toezichthouders op ambtseed of -belofte een rapport van bevindingen opgemaakt. Op grond van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: Hw) is het verboden om een door de gemeenteraad aangewezen woning zonder vergunning van het college aan de bestemming tot bewoning te onttrekken. Omdat geen vergunning is verleend voor het onttrekken van de woning aan de bestemming tot bewoning en niet is voldaan aan de voorwaarden voor een bed&breakfast waaronder het college beleidsmatig afziet van boeteoplegging, heeft het college bij besluit van 14 januari 2019 een bestuurlijke boete van € 20.500,00 opgelegd aan [partij]. De rechtbank heeft de boete gematigd omdat werd voldaan aan de voorwaarden voor een bed&breakfast die volgens de rechtbank de leefbaarheid van de stad en het beschermen van de woningvoorraad betreffen, namelijk dat de woning als hoofdverblijf van een bewoner dient, dat de bestemming tot bewoning overheersend blijft en dat per nacht aan niet meer dan vier toeristen wordt verhuurd. De niet nagekomen voorwaarden dat de hoofdbewoner in de brp staat ingeschreven en dat verhuur aan toeristen van tevoren aan het college wordt gemeld, zijn bedoeld om het college in staat te stellen de situatie vooraf te laten controleren. De gevolgen van het niet nakomen daarvan zijn minder verstrekkend dan het niet nakomen van de andere voorwaarden. Bij het niet van tevoren melden van toeristische verhuur legt het college een boete van € 6.000,00 op. Wanneer daarnaast niet is voldaan aan de voorwaarde dat de hoofdbewoner in de brp staat ingeschreven, acht de rechtbank een boete van € 8.000,00 passend. Vanwege de geringe financiële draagkracht van [partij] bestaat aanleiding de boete verder te matigen tot € 4.000,00, aldus de rechtbank. Wetgeving 2.    De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak. Hoger beroep 3.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete van € 20.500,00 dient te worden gematigd. Daartoe voert het aan dat het feit dat het college niet is nagegaan of de algemene afweging, die is gemaakt door de gemeenteraad bij het vaststellen van de boetebedragen per overtreding, in een specifiek geval anders zou kunnen uitvallen geen bijzondere omstandigheid oplevert zoals bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Wanneer bij het vaststellen van de boetehoogte per zaak een weging moet plaatsvinden van de voorwaarden voor een bed&breakfast waaronder het college beleidsmatig afziet van handhaving, wordt handhaving onmogelijk gemaakt en de bedoeling van de gemeenteraad met de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (hierna: Hv) miskend. De rechtsgelijkheid en rechtszekerheid zijn daarmee in het geding. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de gevolgen van de overtreding minder verstrekkend zijn voor de bescherming van de woonruimtevoorraad en de leefbaarheid van de stad. De onttrekking van de woning op zichzelf is een ernstige overtreding. Wanneer een exploitant van een bed&breakfast zich niet goed informeert over de geldende wet- en regelgeving komt dat voor zijn rekening en risico. De rechtbank heeft ten slotte ten onrechte aanleiding tot matiging gezien in de geringe financiële draagkracht van [partij]. Zij verwijst daartoe ten onrechte naar de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1277, omdat dat geval niet vergelijkbaar is met het onderhavig geval. [partij] heeft daarnaast niet aannemelijk gemaakt een geringe financiële draagkracht te hebben. De verklaring van haar moeder dat zij voorziet in de kosten van haar levensonderhoud en studie is daartoe onvoldoende en [partij] kan ook een baan zoeken, aldus het college.

4.    Niet in geschil is dat [partij] de woning in strijd met artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw in samenhang met artikel 3.1.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Hv heeft onttrokken aan de bestemming tot bewoning. Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, is de gemeenteraad niet bevoegd om vrijstelling te verlenen van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod. De grondslag voor de aan [partij] opgelegde boete is daarmee echter niet komen te vervallen. De wettelijke grondslag is gelegen in het in die uitspraak van de Afdeling uitdrukkelijk niet onverbindend geachte artikel 4.2.2 van de Hv in samenhang met artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw. Dat de gemeenteraad onbevoegd is om de vrijstelling te verlenen, neemt niet weg dat het college bij de aanwending van de bevoegdheid tot boeteoplegging op grond van dit artikelonderdeel rekening kan houden met relevante feiten en omstandigheden, waaronder in dit geval die als bedoeld in artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv. 5.    Omdat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient de hoogte van de boete te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2096, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. 6.    Weliswaar wijst het college er terecht op dat de Afdeling eerder heeft overwogen dat het onttrekken van woonruimte, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403). Daarmee is echter niet gezegd dat zich geen bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die maken dat de ernst van een overtreding geringer is. Dat, zoals het college betoogt, het boetestelsel wettelijk gefixeerd is en relevante omstandigheden daarin door de gemeenteraad zouden zijn verdisconteerd, doet daar niet aan af, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288), volgt uit de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit en het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling dienen uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen (zie de arresten van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002781295, 2 juli 2002, Göktan tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2002:0702JUD003340296, en 7 juni 2012, Segame tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0607JUD000483706). Als in een wettelijk gefixeerd boetestelsel echter niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd op basis van feiten en omstandigheden die voor de evenredigheid van het boetebedrag van belang kunnen zijn, kan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Als het bestuursorgaan nalaat om een volgens dit boetestelsel opgelegd boetebedrag te verlagen ingeval dat bedrag wegens specifieke feiten en omstandigheden onevenredig hoog is, dan zal de rechter deze boete, indien deze wordt bestreden, matigen. Zoals volgt uit de hiervoor bedoelde arresten, vereist het recht op een eerlijk proces dat de rechter de hoogte van een door een bestuursorgaan opgelegde boete moet kunnen aanpassen als de feiten en omstandigheden van het geval daartoe nopen. Van differentiatie bij beboeting voor woningonttrekking in het hier van toepassing zijnde boetestelsel is geen sprake meer, sinds de mogelijkheid om te matigen bij schending van de meldingsplicht onverbindend is verklaard bij de onder 4 genoemde uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020. Dit brengt dus met zich dat er voor het college en vervolgens, als dat tot oplegging is overgegaan, de rechter eerder de noodzaak kan bestaan om in concrete gevallen van het boetestelsel af te wijken en de boetes onevenredig te achten. 7.    Voor een eenduidige handhaving van de Hw en de Hv is duidelijkheid ten aanzien van de op te leggen boetes van belang. Hierom ziet de Afdeling aanleiding handvatten te bieden om een gedifferentieerd boeteregiem vorm te geven waarin nader recht wordt gedaan aan het evenredigheidsbeginsel. Het ligt op de weg van de gemeenteraad om dat regiem nader vast te stellen in de Hv (zie de uitspraak van 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1950). Zo kan de gemeenteraad de evenredigheid van een boeteregiem voor individuele gevallen bevorderen door daarin te onderscheiden tussen onttrekking met en onttrekking zonder een bedrijfsmatig karakter. In de memorie van toelichting bij de Hw (Kamerstukken ll 2009-2010, 32 271, nr. 3, blz. 55) draagt de wetgever onder meer het al dan niet bedrijfsmatige karakter van de onttrekking ook aan als voorbeeld van een feit of omstandigheid waarvan de hoogte van de boete afhankelijk kan worden gemaakt. De Afdeling acht dit eveneens van belang vanwege het verschil in de mate waarin beide soorten onttrekkingen het belang van bescherming van de woonruimtevoorraad kunnen schaden. Daarbij kan worden gedacht aan de doorlopende exploitatie van een illegaal hotel in een pand enerzijds en anderzijds incidentele verhuur in de zomer aan toeristen van een woning waar een gezin hoofdverblijf heeft en ingeschreven staat. Differentiatie mede op basis van bedrijfsmatigheid vindt al plaats bij beboeting van woningonttrekking in bijvoorbeeld de gemeenten Den Haag en Utrecht. De gemeenteraad kan voor het vaststellen van bedrijfsmatigheid onder meer houvast vinden in de voorwaarden van hoofdbewoning, inschrijving in de brp en het maximaal aantal dagen per jaar dat een woning verhuurd mag worden. De Afdeling heeft immers in de eerder genoemde uitspraak van 29 januari 2020 overwogen dat de onverbindendheid van artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv onverlet laat dat het college bij het aanwenden van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen op grond van artikel 4.2.2 van de Hv rekening kan houden met feiten en omstandigheden, zoals deze voorheen waren opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, onder a tot en met e, van de Hv en die dus aanleiding konden geven voor het aannemen van een mindere ernst van de overtreding. In dit kader kan de gemeenteraad in navolging van de rechtbank ook onderscheid maken tussen voorwaarden die dienen ter bescherming van de woonruimtevoorraad, voorwaarden die dienen ter bescherming van de leefbaarheid van de stad en de administratieve voorwaarden die de controleerbaarheid dienen. In dit onderscheid zijn namelijk gradaties van ernst van de overtreding gelegen. 8.    De Afdeling is van oordeel, het voorgaande toepassend op het geschil, dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de boete te hoog is gelet op de ernst van de overtreding. Het college heeft uitdrukkelijk niet betwist dat [partij] haar hoofdverblijf had in de woning. Daarnaast bleef de bestemming tot bewoning overheersend en werd niet aan meer dan vier personen per nacht onderdak verleend.

12.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 13.    Het college dient op hierna te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij is in aanmerking genomen dat het hoger beroep in de onderhavige zaak en het hoger beroep in zaak nr. 201907738/1/A3, welke zaken op dezelfde zitting van de Afdeling aan de orde zijn gekomen, als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht moeten worden aangemerkt. Het in verband daarmee door het college te vergoeden bedrag voor de gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand moet gelijkelijk over beide zaken worden verdeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    bevestigt de aangevallen uitspraak; II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [partij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 525,00 (zegge: vijfhonderdvijfentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2020 582-898. BIJLAGE   Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; […] Artikel 35 1 De gemeenteraad kan in de huisvestingsverordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22, of van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete. […] 3 De gemeenteraad stelt in de huisvestingsverordening het bedrag vast van de bestuurlijke boete die voor de verschillende overtredingen kan worden opgelegd. Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 Artikel 3.1.2 Reikwijdte vergunningplicht 1. De in artikel 3.1.1 aangewezen woonruimten mogen niet zonder vergunning als bedoeld in artikel 21, aanhef en onder d van de wet: a. anders dan ten behoeve van bewoning of het gedeeltelijk gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning worden onttrokken; of […] 4. Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. de bestemming tot bewoning overheersend blijft; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; en d. de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start, het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. […] Artikel 4.2.2 Bestuurlijke boete […] 2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op: […] b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; […] In bijlage 3 in kolom A van tabel 2 is vermeld dat het boetebedrag voor het geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad zonder vergunning € 20.500,00 en voor het niet melden van vakantieverhuur of bed&breakfast € 6.000,00 is.