ECLI:NL:RVS:2020:2698

202000209/1/R4. Datum uitspraak: 11 november 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    het college van burgemeester en wethouders van Utrecht, 2.    Woningexploitatiemaatschappij Nederland B.V., gevestigd te Nieuwegein (hierna: WEM), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 december 2019 in zaak nr. 19/961 in het geding tussen: WEM en het college.

Bij besluit van 11 april 2017 heeft het college aan WEM drie lasten onder dwangsom opgelegd ten aanzien van het pand op het perceel Zamenhofdreef 77 te Utrecht. Bij besluit van 23 januari 2019 heeft het college, naar aanleiding van het bezwaar van WEM, het besluit van 11 april 2017 in stand gelaten. Bij uitspraak van 2 december 2019 heeft de rechtbank het door WEM daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 januari 2019 vernietigd voor zover het betreft lastgeving 2, het besluit van 11 april 2017 herroepen voor zover het betreft lastgeving 2 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit, voor zover dat ziet op lastgeving 2. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het college en WEM hoger beroep ingesteld. WEM en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 augustus 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J. Dijkgraaf en J. in ‘t Veld, en WEM, vertegenwoordigd door mr. T.D. Rijs, advocaat te Zwolle, en [gemachtigde A], vergezeld door [gemachtigde B], zijn verschenen.

1.    De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.    WEM is eigenaar van het pand, dat voorheen als kantoor werd gebruikt. Bij besluit van 20 juni 2013 (hierna: de omgevingsvergunning) heeft het college aan WEM een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van het pand ten behoeve van kamerverhuur. Naar aanleiding van een controle van een toezichthouder op 6 april 2017 heeft het college geconstateerd dat - in afwijking van de omgevingsvergunning - twee kamers op de eerste verdieping zijn verbouwd tot een zogenoemde stookruimte voor een verbrandingstoestel voor houtpellets (hierna: de stookinstallatie) en een opslagruimte voor houtpellets.     Bij het besluit van 11 april 2017, gehandhaafd bij het besluit op bezwaar, heeft het college aan WEM drie lasten onder dwangsom opgelegd die als volgt luiden: "Lastgeving 1: 1. het verbod om de bouwwerkzaamheden zonder vereiste omgevingsvergunning uit te (doen) voeren dan wel voort te zetten. Het betreft de bouwwerkzaamheden die betrekking hebben op de wijziging van de brandcompartimentering ten behoeve van de stookinstallatie gelegen op de 1e verdieping van het pand; Lastgeving 2: 2. een preventief last c.q. verbod tot: a. bevoorrading van de opslagruimte met brandstof t.b.v. de stookinstallatie en b. ingebruikneming van de stookinstallatie; Lastgeving 3: 3. het herstel van het pand voor wat betreft de stookruimte/opslagruimte in de vorige toestand. Onder herstel van het pand in de vorige toestand wordt verstaan de situatie zoals die vergund is dd. 20 juni 2013 en waartoe u reeds eerder bent aangeschreven. Dit betekent concreet het ongedaan maken van de omgevingsvergunningsplichtige brandcompartimentering van de ruimte t.b.v. de stookinstallatie." Aan lastgeving 1 en 3 is ten grondslag gelegd dat de stookinstallatie een nominale belasting van meer dan 160 kW heeft. Dat betekent dat de stookruimte ingevolge artikel 2.89, zevende lid, van het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit) een afzonderlijk brandcompartiment is. De werkzaamheden in afwijking van de omgevingsvergunning hebben daarom geleid tot een verandering van de brandcompartimentering van het pand, waarvoor een omgevingsvergunning voor bouwen is vereist. Aangezien WEM hierover niet beschikt, is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, aldus het college. Aan lastgeving 2 is ten grondslag gelegd dat gebruik van de stookinstallatie in strijd is met de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit. Omdat alles erop duidt dat de stookinstallatie gereed wordt gemaakt voor ingebruikname, is er volgens het college aanleiding om een preventieve last onder dwangsom op te leggen. De uitspraak van de rechtbank 3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat onder "nominale belasting" als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit moet worden begrepen de maximale waarde waarvoor een verbrandingstoestel is gebouwd. Volgens de rechtbank volgt uit de door WEM overgelegde brief van installatiebedrijf Calor B.V. Energietechniek van 21 april 2017 dat de stookinstallatie een capaciteitsbereik tot 199 kW heeft, zodat dat de nominale belasting is. Dat de belasting volgens de brief door een technische aanpassing is begrensd op 150 kW, doet daaraan niet af. Dit betekent dat door het plaatsen van de stookinstallatie een afzonderlijk brandcompartiment is gerealiseerd, waarvoor een omgevingsvergunning nodig is. Lastgeving 1 en 3 zijn daarom terecht opgelegd, aldus de rechtbank.     De rechtbank heeft verder overwogen dat het college heeft toegelicht dat lastgeving 2 is opgelegd omdat sprake zou zijn van een dreigende overtreding van artikel 7.8 van het Bouwbesluit, waaruit volgt dat de houtpellets niet in dezelfde ruimte als de stookinstallatie mogen worden opgeslagen. Volgens het college zijn de stookruimte en de opslagruimte één ruimte omdat zij met elkaar zijn verbonden door de transportband en er geen terugslagklep is geplaatst. De rechtbank heeft overwogen dat uit het proces-verbaal van de controle van 6 april 2017 weliswaar volgt dat de stookinstallatie op enig moment in gebruik zal worden genomen, maar dat daaruit niet volgt dat er een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is dat er een overtreding zou plaatsvinden. Daarbij speelt een rol dat WEM ter zitting heeft verklaard dat de stookinstallatie en de bijbehorende werkzaamheden nog niet waren afgerond en dat zij voornemens was om een terugslagklep te plaatsen. Lastgeving 2 is daarom ten onrechte opgelegd, aldus de rechtbank.     De rechtbank heeft het college veroordeeld in de door WEM gemaakte kosten van het beroep, maar niet in de door haar gemaakte kosten in bezwaar, omdat de rechtbank het besluit van 11 april 2017 alleen herroept voor zover daarbij lastgeving 2 is opgelegd. Het hoger beroep van het college 4.    Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat lastgeving 2 terecht is opgelegd omdat er genoeg reden was om aan te nemen dat de stookinstallatie binnen afzienbare tijd in gebruik zou worden genomen, in strijd met artikel 7.8 van het Bouwbesluit. WEM had immers ook al overtredingen begaan door in afwijking van de omgevingsvergunning te bouwen. Dat er nog afrondende werkzaamheden moesten worden verricht voordat de stookinstallatie kon worden gebruikt, is daarom niet relevant, aldus het college. 4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:935), volgt uit artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) dat een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden genomen als zich een gevaar voordoet van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat die situatie zich hier niet voordoet en overweegt daartoe als volgt.     Uit de foto’s bij het proces-verbaal van de controle volgt dat weliswaar de stookinstallatie al in de stookruimte was geplaatst, maar dat er nog veel werkzaamheden moesten plaatsvinden, deels van ingrijpende aard. Zo is op de foto’s te zien dat er een muur nog in aanbouw is. In het proces-verbaal staat dat deze muur is bedoeld als scheiding tussen de stookruimte en de opslagruimte. Verder is op de foto’s te zien dat de vloer in de opslagruimte nog niet was afgebouwd, dat de stookinstallatie nog niet was aangesloten en dat de transportband tussen de opslagruimte en de stookruimte nog niet was geplaatst. Daarnaast volgt uit het proces-verbaal en de foto’s dat er geen brandstoffen waren opgeslagen in de stook- en opslagruimtes. WEM heeft ter zitting bij de rechtbank bevestigd dat de stookinstallatie en de stookruimte nog niet gereed waren voor gebruik. Zij heeft verder toegelicht dat de brandbeveiliging van de transportband nog moest worden onderzocht en dat zij voornemens was om een terugslagklep te plaatsen.     Gelet op het grote aantal werkzaamheden dat nog moest plaatsvinden voordat de stookinstallatie in gebruik kon worden genomen, en aangezien uit geen van de stukken kan worden afgeleid dat zou worden afgezien van een scheiding tussen de stookruimte en de opslagruimte, heeft het college naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat overtreding van artikel 7.8 van het Bouwbesluit klaarblijkelijk dreigde. Dat bij de controle was geconstateerd dat de stookruimte en de opslagruimte zonder omgevingsvergunning voor bouwen waren gerealiseerd, kan daaraan niet afdoen reeds omdat dat een andere vermeende overtreding betreft.     Concluderend was het college niet bevoegd om een preventieve last onder dwangsom op te leggen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht ongegrond; II.    verklaart het hoger beroep van Woningexploitatiemaatschappij Nederland B.V. gegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 december 2019 in zaak nr. 19/961, voor zover daarbij het gedeelte van het besluit van 23 januari 2019, waarbij lastgeving 1 en 3 in stand zijn gelaten, niet is vernietigd; IV.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht van 23 januari 2019, kenmerk 4626784, voor zover het betrekking heeft op de instandlating van lastgeving 1 en 3; VI.    draagt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht op om binnen 12 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen; VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding van bij Woningexploitatiemaatschappij Nederland B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding van bij Woningexploitatiemaatschappij Nederland B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.575,00 (zegge: vijftienhonderdvijfenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Utrecht aan Woningexploitatiemaatschappij Nederland B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt; X.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht een griffierecht van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Veldwijk, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2020 912.   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:7 Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Artikel 7:7 Van het horen wordt een verslag gemaakt. Artikel 7:15 […] 2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 3. Het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar. […] Artikel 8:75 1. De bestuursrechter is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, en 7:28, tweede, vierde en vijfde lid, zijn van toepassing […] Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk […] Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht Artikel 3 Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: […] 8. een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: […] b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering […] Bouwbesluit 2012 Artikel 1.1 Begripsbepalingen 1. Voor de toepassing van de bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften wordt verstaan onder: […] nominale belasting: maximale belasting van een verbrandingstoestel, bepaald op basis van de calorische bovenwaarde van de brandstof waarvoor dat toestel is ingericht; […] technische ruimte: ruimte voor het plaatsen van de apparatuur, noodzakelijk voor het functioneren van het bouwwerk, waaronder in ieder geval begrepen een meterruimte, een liftmachineruimte en een stookruimte; […] Artikel 2.89 Omvang […] 7. Een technische ruimte met een gebruiksoppervlakte van meer dan 100 m2 of een technische ruimte waarin een of meer verbrandingstoestellen met een totale nominale belasting van meer dan 160 kW worden opgesteld, is een afzonderlijk brandcompartiment. […] Artikel 7.8 Opslag in stookruimte In een technische ruimte met een of meer verbrandingstoestellen met een totale nominale belasting van meer dan 130 kW zijn geen brandbare goederen opgeslagen of opgesteld.

De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat lastgeving 2 ten onrechte is opgelegd.     Het betoog faalt. Het hoger beroep van WEM. 5.    WEM betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de nominale belasting van de stookinstallatie 150 kW is, zodat de stookruimte geen afzonderlijk brandcompartiment is en lastgeving 1 en 3 ten onrechte zijn opgelegd. Zij voert daartoe aan dat de nominale belasting van een stookinstallatie wordt bepaald door de instelling daarvan voor een bepaald gebruik in een bepaald gebouw. In dit geval is dat 150 kW omdat de stookinstallatie daarop is begrensd. WEM heeft in hoger beroep een foto overgelegd van een typeplaatje van de fabrikant van de stookinstallatie, waaruit volgens haar volgt dat de nominale belasting 150 kW bedraagt. Volgens WEM is het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van de maximale capaciteit waarvoor een verbrandingstoestel is gebouwd niet terug te voeren op de begripsbepaling van "nominale belasting" en past deze uitleg ook niet in de praktijk. 5.1.    Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit wordt onder "nominale belasting" verstaan: de maximale belasting van een verbrandingstoestel, bepaald op basis van de calorische bovenwaarde van de brandstof waarvoor dat toestel is ingericht. 5.2.    De Afdeling stelt voorop dat uit het Bouwbesluit en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan niet kan worden afgeleid in hoeverre technische aanpassingen van een stookinstallatie mogen worden betrokken bij het bepalen van de nominale belasting daarvan. De Afdeling ziet aanleiding om voor de beantwoording van de vraag naar de nominale belasting van de stookinstallatie van WEM, in aanvulling op de onder 5.1 genoemde definitie, aan te sluiten bij de omschrijving die wordt gehanteerd in diverse NEN-normen, waaronder NEN 3028 over eisen voor verbrandingsinstallaties. Daarin is "belasting, nominale" gedefinieerd als "belasting waarvoor een toestel volgens opgave van de fabrikant is bestemd".     Het college heeft geen gegevens overgelegd over de belasting waarvoor de stookinstallatie volgens de fabrikant is bestemd. Het standpunt van het college dat de stookinstallatie een nominale belasting van meer dan 160 kW heeft, is uitsluitend gebaseerd op de constatering van de toezichthouder bij de controle op 6 april 2017 dat de stookinstallatie groter is dan een andere stookinstallatie die voorheen in het pand stond. In het proces-verbaal van de controle staat verder dat de toezichthouder de stookinstallatie herkende van een ander pand in Utrecht, waarin twee stookinstallaties zouden hebben gestaan die tezamen een nominale belasting van meer dan 450 kW zouden hebben. Naar het oordeel van de Afdeling zijn deze enkele waarnemingen van de toezichthouder, die niet worden ondersteund met gegevens over de stookinstallatie zelf - laat staan gegevens van de fabrikant daarvan - onvoldoende om aannemelijk te achten dat de stookinstallatie is bestemd voor een belasting van meer dan 160 kW. Verder heeft het college, naar aanleiding van de door WEM overgelegde foto van het typeplaatje, volstaan met de mededeling dat daaruit slechts volgt dat de stookinstallatie een maximaal vermogen van 150 kW heeft. Met deze enkele stelling heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat de nominale belasting meer dan 160 kW bedraagt.     Gelet op het voorgaande heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat de stookinstallatie een nominale belasting van meer dan 160 kW heeft en dat daardoor een afzonderlijk brandcompartiment is gerealiseerd in strijd met de omgevingsvergunning. De rechtbank heeft dit niet onderkend.     Het betoog slaagt. Proceskosten bezwaar 6.    WEM betoogt tot slot dat de rechtbank het college ten onrechte niet heeft veroordeeld in de proceskosten in bezwaar. Dit had wel gemoeten omdat de rechtbank het besluit van 11 april 2017 gedeeltelijk heeft herroepen, aldus WEM. 6.1.    Uit artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb volgt dat de kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het in bezwaar bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Dit verzoek moet zijn gedaan voordat op het bezwaar is beslist.     WEM heeft desgevraagd meegedeeld dat zij weliswaar niet in haar bezwaarschrift heeft verzocht om vergoeding van de kosten als hiervoor bedoeld, maar dat zij dat tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft gedaan. Hoewel in het besluit op bezwaar staat dat geen hoorzitting heeft plaatsgevonden, heeft WEM een uitnodiging overgelegd voor een hoorzitting over haar bezwaar op 16 juni 2017, en een e-mailbericht van een medewerker van de gemeente van 13 juli 2017, waarin wordt verwezen naar de hoorzitting. Gelet daarop acht de Afdeling aannemelijk dat de hoorzitting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.     In de stukken zit geen verslag van de hoorzitting. Het college heeft meegedeeld dat bij raadpleging van het documentenbeheersysteem en het archief geen verslag van een hoorzitting is aangetroffen. Daardoor kan niet worden nagegaan of WEM tijdens de hoorzitting om vergoeding van de kosten in bezwaar heeft verzocht. Aangezien op grond van artikel 7:7 van de Awb een verslag van het horen had moeten worden gemaakt, en dit in dit geval kennelijk niet is gebeurd, of dit verslag is kwijtgeraakt, gaat de Afdeling er in dit geval van uit dat WEM tijdens de hoorzitting heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten.     Uit wat onder 4.1 is overwogen volgt dat de rechtbank terecht het besluit van 11 april 2017 heeft herroepen wat betreft lastgeving 2. Dat besluit is dus in zoverre onrechtmatig, wat aan het college te wijten is. De rechtbank had het college daarom met toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, in samenhang gelezen met artikel 8:75, eerste lid, van die wet, moeten veroordelen tot vergoeding van de kosten die WEM in verband met de behandeling van haar bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Dat de rechtbank het besluit van 11 april 2017 niet heeft herroepen wat betreft lastgeving 1 en 3, doet daaraan niet af.     Het betoog slaagt. Slotoverwegingen 7.    Het hoger beroep van het college is ongegrond. Het hoger beroep van WEM is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit op bezwaar niet heeft vernietigd wat betreft de instandlating van lastgeving 1 en 3. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Het gedeelte van het besluit op bezwaar dat betrekking heeft op de instandlating van lastgeving 1 en 3 komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het college dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van WEM tegen het besluit van 11 april 2017, voor zover daarbij lastgeving 1 en 3 zijn opgelegd. Daarbij dient het college ofwel te motiveren waarom de stookinstallatie een nominale belasting van meer dan 160 kW heeft, ofwel lastgeving 1 en 3 te herroepen. De Afdeling zal een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit op het bezwaar. 8.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door het college te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 9.    Het college dient ten aanzien van WEM op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in verband met de behandeling van haar bezwaar en haar hoger beroep te worden veroordeeld.