ECLI:NL:RVS:2020:261

201901695/1/A3. Datum uitspraak: 29 januari 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 17 januari 2019 in zaak nr. 18/7012 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam. Bij besluit van 19 juli 2018 heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete van € 6.000,00 opgelegd. Bij besluit van 23 oktober 2018 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 januari 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.M. Bakx-van den Anker, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. R. Lo Fo Sang, zijn verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht heropend. De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting behandeld op 5 december 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door Bakx-van den Anker, en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Hamdach en mr. J. van den Boorn, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2019 in zaak nr. 18/7012; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 23 oktober 2018, kenmerk WO.18.007413.001; V. herroept het besluit van 19 juli 2018, kenmerk 1077SV 116-2; VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.560,00 (zegge: tweeduizend vijfhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 429,00 (zegge: vierhonderdnegenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier. w.g. Van Ettekoven w.g. Robben voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2020 610. BIJLAGE De Hw (oud) Artikel 30 1. Het is verboden een woonruimte die behoort tot een door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening daartoe met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad aangewezen categorie, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. aan de bestemming tot bewoning te onttrekken, of voor een zodanig gedeelte aan die bestemming te onttrekken, dat die woonruimte daardoor niet langer geschikt is voor bewoning door een huishouden van dezelfde omvang als waarvoor deze zonder zodanige onttrekking geschikt is; […] De Hw Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken; […] Artikel 35 1. De gemeenteraad kan in de huisvestingsverordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22, of van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete. […] 3. De gemeenteraad stelt in de huisvestingsverordening het bedrag vast van de bestuurlijke boete die voor de verschillende overtredingen kan worden opgelegd. De Hv Artikel 3.1.1 1. Als woonruimte behorend tot een gebouw als bedoeld in artikel 21 van de wet wordt aangewezen: a. alle zelfstandige woonruimte met een met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens; b. alle zelfstandige woonruimte tot en met 200 huurpunten; c. alle zelfstandige woonruimte met meer dan 200 huurpunten; […] Artikel 3.1.2 1. De in artikel 3.1.1 aangewezen woonruimten mogen niet zonder vergunning als bedoeld in artikel 21, aanhef en onder d van de wet: a. anders dan ten behoeve van bewoning of het gedeeltelijk gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning worden onttrokken; of b. […] mits en zolang de bestemming tot bewoning overheersend blijft. […] 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. […] Artikel 4.2.2 1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet. 2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op: […] b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; […] Bijlage 3 1. De relevante bepalingen uit de Huisvestingswet (oud) (hierna: de Hw (oud)), de Huisvestingswet 2014 (hierna: de Hw) en de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (hierna: de Hv) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Inleiding 2. [appellante] woont in de woning aan de [locatie] in Amsterdam (hierna: de woning) en staat in de gemeentelijke basisregistratie personen (hierna: de brp) op dat adres ingeschreven. Blijkens een door toezichthouders van de gemeente op 1 juli 2018 opgesteld rapport van bevindingen heeft op die dag een huisbezoek in de woning plaatsgevonden. In dat rapport staat dat [appellante] de woning vanaf 28 juni 2018 via Airbnb voor de duur van vijf nachten aan vier Amerikaanse toeristen had verhuurd. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat een vergunning als bedoeld in artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw noodzakelijk was voor die vakantieverhuur van de woning, omdat [appellante] niet heeft voldaan aan het ingevolge artikel 3.1.2, vijfde lid, aanhef en onder e, van de Hv geldende vereiste om het gebruik van de woonruimte voor vakantieverhuur, voorafgaand aan dat gebruik door middel van het voorgeschreven formulier elektronisch bij het college te melden (hierna: de meldplicht). Met toepassing van artikel 4.2.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Hv heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd voor overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw. De hoogte van de boete heeft het college met toepassing van het vermelde in kolom A van tabel 2 in bijlage 3 bij de Hv vastgesteld op € 6.000,00 wegens de omstandigheid dat [appellante] de Hw heeft overtreden door zich niet aan de meldplicht te houden. Het hoger beroep 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:428, heeft overwogen dat zij artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw heeft overtreden. [appellante] voert aan dat de zaken waarop die uitspraak van 7 februari 2018 betrekking heeft niet op een lijn kunnen worden gesteld met haar zaak, omdat het in die andere zaken ging om woningen die feitelijk noch blijkens de brp duurzaam werden bewoond. Volgens [appellante] kan de geconstateerde vakantieverhuur van de woning niet als onttrekking aan de bestemming tot bewoning worden aangemerkt, omdat zij de woning duurzaam bewoont, in de brp op het adres van de woning staat ingeschreven en de vakantieverhuur uitsluitend heeft plaatsgevonden gedurende een aantal dagen dat zij zelf niet in de woning heeft verbleven. Omdat zij na de korte periode van vakantieverhuur weer feitelijk in de woning is gaan wonen, is geen sprake geweest van onttrekking, aldus [appellante]. 3.1. Voor de inwerkingtreding van de Hw was het verbod om zonder vergunning woonruimte die tot een door de gemeenteraad aangewezen categorie behoort aan de bestemming tot bewoning te onttrekken, neergelegd in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van de Hw (oud). Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (TK 1987 1988, 20520, nr. 3, blz. 90) valt onder het begrip 'aan de bestemming onttrekken' zowel slopen als elk gebruik voor een ander doel dan voor bewoning. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw blijkt niet dat de wetgever een andere betekenis aan dit begrip heeft beoogd te geven. Wel volgt uit die geschiedenis (TK 2009 2010, 32271, blz. 52) dat gemeenten met toepassing van artikel 22 (thans: artikel 21) van de Hw kunnen sturen op het onttrekken van woningen als tweede woning of vakantiehuis door toeristen, waarbij het verhuren van een gemeubileerde woning voor een periode van een halfjaar of langer niet als onttrekking geldt. 3.2. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 7 februari 2018 overwogen dat onttrekking in de zin van de Hw slechts kan plaatsvinden, indien het desbetreffende gebouw op enig moment is bestemd voor permanente bewoning. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij noch het feitelijk gebruik noch de registratie van bewoning in de brp doorslaggevend zijn. Uit de verhuur van een woning aan, en het gebruik van een woning door, toeristen, ook indien dit eenmalig was, volgt dat deze niet beschikbaar was voor duurzame bewoning en dat deze derhalve aan de woonruimtevoorraad was onttrokken, aldus de Afdeling in die uitspraak. 3.3. Gezien hetgeen hiervoor onder 3.1 is vermeld over de geschiedenis van de totstandkoming van de Hw (oud) en de Hv, ziet de Afdeling in wat [appellante] heeft aangevoerd geen grond om terug te komen op de hiervoor onder 3.2 weergegeven overweging uit haar uitspraak van 7 februari 2018. Als een woning immers voor een korte periode wordt verhuurd aan, en gebruikt door, toeristen, kan die woning voor de duur van de verhuurovereenkomst niet voor bewoning worden gebruikt. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de woning door de geconstateerde vakantieverhuur aan de bestemming tot bewoning (tijdelijk) is onttrokken in de zin van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Hw. Omdat [appellante] niet over een vergunning beschikte om de woning op die wijze aan de bestemming tot bewoning te onttrekken, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw heeft overtreden. Het betoog faalt. 4. [appellante] betoogt voorts dat geen wettelijke grondslag bestaat voor artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv, en daarmee voor de meldplicht. Om die reden kan geen boete worden opgelegd wegens de omstandigheid dat zij zich niet aan de meldplicht heeft gehouden, aldus [appellante]. 4.1. Artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv is een algemeen verbindend voorschrift. Ter beantwoording van de rechtsvraag die [appellante] in haar betoog heeft opgeworpen, zal de Afdeling dit algemeen verbindende voorschrift exceptief toetsen. Ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw is het verboden woonruimte die behoort tot een door de gemeenteraad aangewezen categorie gebouwen aan de bestemming tot bewoning te onttrekken zonder een daartoe door het college afgegeven vergunning. Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de Hw is de gemeenteraad bevoegd in de Hv te bepalen dat een boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van dat verbod. Van deze bevoegdheid heeft de gemeenteraad gebruik gemaakt in artikel 4.2.2, eerste lid, van de Hv. Hoewel deze bevoegdheid ook met zich brengt dat de gemeenteraad mag bepalen dat bij vakantieverhuur van de eigen woning van boeteoplegging wordt afgezien als aan de in artikel 3.1.2, vijfde lid, onder a tot en met e, van de Hv vermelde voorwaarden is voldaan, kan artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv naar het oordeel van de Afdeling niet als een zodanige uitwerking van die bevoegdheid worden aangemerkt. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv vrijstelling verleent van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod, terwijl de Hw de gemeenteraad geen bevoegdheid geeft vrijstelling van dat verbod te verlenen. Daarom is artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv in strijd met artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw en acht de Afdeling die bepaling in de Hv onverbindend. Dit oordeel over onverbindendheid gaat niet over artikel 4.2.2 van de Hv. 5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellante] overigens in hoger beroep over de hoogte van de boete heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 23 oktober 2018 van het college alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 19 juli 2018 herroepen, gelet op wat hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat [appellante] weliswaar artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw heeft overtreden, maar dat daarvoor geen boete aan haar wordt opgelegd. 6. Het college dient op de hierna te vermelden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.