ECLI:NL:RVS:2020:2321

201908825/1/R1. Datum uitspraak: 30 september 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2019 in zaak nr. 19/1191 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 10 april 2018 heeft het college het verzoek van [appellante] afgewezen om handhavend op te treden tegen het plaatsen van een nieuwe CV-ketel met rookgasuitvoer op het balkon van het appartement op het adres [locatie 1] in Amsterdam. Bij besluit van 16 januari 2019 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juli 2020, waar [appellante], bijgestaan door mr. ir. B.J.M. Vernooij, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.M. Delstra, F. Loef en T. Oost, zijn verschenen. Verder is op de zitting als partij gehoord [belanghebbende], vertegenwoordigd door [gemachtigde].

Inleiding Aanleiding voor het handhavingsverzoek 1.    [appellante] woont op het adres [locatie 2] in Amsterdam. Zij heeft astma waardoor de ramen en deur van het balkon van haar appartement geregeld open moeten staan om frisse lucht binnen te laten. [belanghebbende] heeft in januari 2018 op het balkon van haar appartement op het adres [locatie 1] een nieuwe CV-ketel en een afvoerpijp langs de gevel geplaatst. Volgens [appellante] komt er rookgas van deze CV-ketel haar appartement binnen, omdat het uiteinde van de afvoerpijp te dicht bij haar appartement ligt. Zij heeft het college daarom verzocht om handhavend op te treden. Feitelijke situatie 2.    Het appartement van [appellante] zit in het [pand 1] en dat pand is in een voor- en achterhuis is verdeeld. Tussen het voor- en achterhuis ligt een binnenterrein dat tot het erf van [appellante] behoort. [appellante] woont op de derde verdieping van het voorhuis en heeft een balkon boven het binnenterrein. [belanghebbende] heeft op de tweede verdieping van het [pand 2] een balkon boven datzelfde binnenterrein. De achtergevel van dat pand grenst aan het binnenterrein en staat haaks op het voorhuis van [pand 1]. De afvoerpijp van de CV-ketel mondt uit bovenaan de achtergevel van het [pand 2]. Het balkon van [appellante] ligt op ongeveer gelijke hoogte als het uiteinde van de afvoerpijp. Het uiteinde van de afvoerpijp ligt op een afstand van ongeveer 1,15 m van de rand van het balkon van [appellante] en op een afstand van ongeveer 2,6 m van de gevel van haar woning. Momenteel staat er geen CV-ketel op het balkon van [belanghebbende]. Zij heeft toegelicht dat zij twee CV-ketels heeft en dat zij de CV-ketel op het balkon alleen nodig heeft bij koud winterweer. Zodra zij deze CV-ketel nodig heeft, plaatst zij hem terug. Afwijzing handhavingsverzoek 3.    Het college heeft het handhavingsverzoek van [appellante] afgewezen, omdat de CV-ketel volgens hem in overeenstemming met artikel 3.51 van het Bouwbesluit 2012 is geplaatst. Het college zag ook geen aanleiding om op grond van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 handhavend op te treden. 4.    De Afdeling zal hierna kortweg spreken over artikel 3.51 en artikel 7.22. Oordeel rechtbank 5.    De rechtbank was van oordeel dat het college het handhavingsverzoek van [appellante] terecht heeft afgewezen. Volgens de rechtbank is artikel 3.51 van toepassing in dit geval en zijn de CV-ketel en afvoerpijp in overeenstemming met deze bepaling geplaatst. Verder was de rechtbank van oordeel dat er geen grond was voor het college om te handhaven op grond van artikel 7.22. Goede procesorde 6.    [appellante] heeft bij brief van 2 juli 2020 een memo van 5 december 2019 van het Expertisecentrum Regelgeving Bouw (hierna: ERB) ingediend waarin berekeningen staan van de verdunningsfactor van de CV-ketel. Het college stelt zich op het standpunt dat deze memo in strijd met de goede procesorde is ingediend, omdat de memo zo laat is ingediend dat het daarop niet voldoende kon reageren. 6.1.    Ook na afloop van de beroepstermijn en, als die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb), kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nieuwe argumenten, gegevens of stukken, ter motivering van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval als die argumenten, gegevens of stukken verwijtbaar zo laat worden ingediend dat de andere partijen worden belemmerd om daarop voldoende te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor op andere wijze wordt belemmerd. 6.2.    De Afdeling is van oordeel dat [appellante] deze memo van het ERB niet in strijd met de goede procesorde heeft ingediend. Het college heeft voldoende kunnen reageren op deze memo. Een bouwkundige specialist in dienst van de gemeente, T. Oost, heeft de berekeningen bekeken en heeft op de zitting haar reactie daarop naar voren gebracht.

7.    De Afdeling is van oordeel dat het hoger beroep [appellante] ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. De Afdeling zal hieronder uitleggen waarom zij tot dit oordeel is gekomen.

Is artikel 3.51 van toepassing? 8.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 3.51 van toepassing is in dit geval. Volgens haar is dit artikel in dit geval niet van toepassing, omdat de afvoerpijp geen geveluitmonding of een bovendakse uitmonding is en uitmondt in een patio. Het uiteinde van de afvoerpijp wordt namelijk aan drie van de vier zijden omgeven door hoger gelegen bebouwing. Ter ondersteuning van haar betoog heeft [appellante] gewezen op een memo van 20 augustus 2018 van het ERB. Daarin staat dat de afvoerpijp uitmondt in een patio en dat dit zal leiden tot ernstige gezondheidshinder op alle verdiepingen van de patio. De prestatie-eisen van het Bouwbesluit 2012 zijn volgens de memo onvoldoende op deze situatie toegesneden. In een patio heerst over het algemeen onderdruk, terwijl de voorschriften ervan uitgaan dat het rookgas zal verdunnen als gevolg van windwervelingen. De conclusie van deze memo wordt onderschreven door een memo van 24 september 2018 van de normsubcommissie "Rookgasafvoer" van het Nederlands Normalisatie Instituut (hierna: NEN). 8.1.    Het college stelt zich op het standpunt dat artikel 3.51 van toepassing is in dit geval. 8.2.    Artikel 3.51 luidt als volgt: "1. Bij toevoer van verbrandingslucht via een verblijfsgebied, heeft de volgens NEN 1087 bepaalde verdunningsfactor van de uitstoot van een afvoervoorziening voor luchtverversing en van een afvoervoorziening voor rookgas, ter plaatse van een in de uitwendige scheidingsconstructie gelegen instroomopening voor verbrandingslucht, ten hoogste de in tabel 3.33 aangegeven waarde. Bij de bepaling van de verdunningsfactor blijven afvoervoorzieningen en belemmeringen die op een ander perceel liggen, buiten beschouwing. 2. Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas, liggen op een afstand van ten minste 2 m van de perceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. Dit geldt niet voor een in een dak gelegen instroomopening of uitmonding. Indien het perceel waarop de gebruiksfunctie ligt, grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, wordt die afstand aangehouden tot het hart van de weg, dat water of dat groen. 3. Een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt, gemeten langszij aan een uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie, niet zijnde het dak, op een afstand van ten minste 1 m van de perceelsgrens. 4. Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas, gelegen boven een constructieonderdeel of het aansluitende terrein, liggen, ter voorkoming van gehele of gedeeltelijke afsluiting van de opening door ophoping van vuil of sneeuw, ten minste 0,3 m boven de bovenzijde van dat constructieonderdeel of dat terrein." 8.3.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 3.51 van toepassing is in dit geval. Of dit artikel voldoende is toegesneden op afvoerpijpen die in een patio uitmonden is niet van belang bij de vraag of deze bepaling van toepassing is. In de tekst van het artikel is niet bepaald dat het niet van toepassing is op afvoerpijpen die in een patio uitmonden. Uit de tekst van dit artikel volgt ook niet dat het alleen van toepassing is op geveluitmondingen of bovendakse uitmondingen. In het derde lid wordt immers in algemene zin gesproken over een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas. De Afdeling wijst er overigens op dat zij onder 12.4 wel nader zal ingaan op de vraag of de afvoerpijp in een patio uitmondt.     Het betoog slaagt niet. Strekt artikel 3.51 tot bescherming van de belangen van [appellante]? 9.    [appellante] stelt zich op het standpunt dat in ieder geval het derde lid van artikel 3.51 strekt tot bescherming van haar belangen. Zij wijst daarbij op de nota van toelichting bij deze bepaling (blz. 24, Stb. 2014, 51). Daarin staat dat het derde lid regelt dat de uitstroom van rookgas niet te dicht bij een ander perceel plaatsvindt, zodat dit rookgas slechts in beperkte mate naar binnen kan worden gezogen via de aanvoervoorzieningen voor luchtverversing of verbrandingslucht van de gebruiksfunctie op dit andere perceel. Volgens [appellante] strekken ook de andere leden van artikel 3.51 tot bescherming van haar belangen, omdat deze leden niet los van het derde lid kunnen worden gezien maar daarmee samenhangen. In de nota van toelichting bij het derde lid staat namelijk dat het derde lid in samenhang met het eerste lid van artikel 3.51 en het tweede lid van artikel 3.33 de positie van een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas regelt ten opzichte van de perceelgrens. 9.1.    Volgens het college strekt alleen het derde lid van artikel 3.51 tot bescherming van de belangen van [appellante]. 9.2.    In artikel 8:69a van de Awb is bepaald dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. 9.3.    Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het derde lid van artikel 3.51 (blz. 24, Stb. 2014, 51) blijkt dat deze bepaling strekt tot bescherming van de belangen van omwonenden zoals [appellante]. Dat is tussen partijen ook niet in geschil en ook de Afdeling gaat hiervan uit. De overige leden van artikel 3.51 strekken niet tot bescherming van de belangen van [appellante], zodat eventuele strijd met deze bepalingen op grond van artikel 8:69a van de Awb niet op basis van haar beroep kan leiden tot vernietiging van het besluit op bezwaar. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen (nota van toelichting, blz. 268-269, Stb. 2011, 461) blijkt dat deze leden strekken tot bescherming van de bewoners van een pand waarin een kachel of CV-ketel zich bevindt en waarop de afvoerpijp is geplaatst en niet ook tot bescherming van de belangen van omwonenden. De Afdeling wijst ter vergelijking op haar uitspraak van 5 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2918. Dat het derde lid inhoudelijk in samenhang met de overige leden van artikel 3.51 de positie van de uitmonding van afvoervoorziening voor rookgas regelt, betekent niet dat alle leden van artikel 3.51 strekken tot bescherming van dezelfde belangen. 10.    De Afdeling zal daarom alleen beoordelen of rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de afvoerpijp is geplaatst in overeenstemming met artikel 3.51, derde lid, omdat alleen deze bepaling strekt tot bescherming van de belangen van [appellante]. Is de afvoerpijp geplaatst in overeenstemming met artikel 3.51, derde lid? 11.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de afvoerpijp is geplaatst in overeenstemming met artikel 3.51, derde lid. Zij wijst erop dat dat het uiteinde van de afvoerpijp in haar erf ligt, omdat de achtergevel van het [pand 2] de kadastrale erfgrens is. Volgens [appellante] is die grens daarmee ook de perceelsgrens. 11.1.    Het college stelt zich op het standpunt dat de afvoerpijp is geplaatst in overeenstemming met artikel 3.51, derde lid. Volgens het college is de rand van het balkon van [appellante] de perceelsgrens en de afstand van het uiteinde van de afvoerpijp tot de balkonrand is meer dan 1 m. 11.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de afvoerpijp is geplaatst in overeenstemming met artikel 3.51, derde lid. In het Bouwbesluit 2012 is niet bepaald wat de perceelsgrens is. De Afdeling is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag waar de perceelsgrens ligt de actuele situatie bepalend is, waarbij in beginsel wordt uitgegaan van de kadastrale perceelsgrens. De Afdeling wijst ter vergelijking op haar uitspraak van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:249. Het balkon van [belanghebbende] en een balkon op de eerste verdieping van het [pand 2] hangen boven het binnenterrein, en dus boven het erf van [appellante].

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.L. van Driel Kluit, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 30 september 2020 703.

De Afdeling is daarom van oordeel dat in dit geval niet de kadastrale perceelsgrens, maar de rand van het balkon van [appellante] de perceelsgrens is als bedoeld in artikel 3.51. De Afdeling vindt steun voor dit oordeel in de bedoeling van deze bepaling dat voldoende afstand wordt gehouden tot (eventuele) aanvoervoorzieningen voor luchtverversing of verbrandingslucht voor gebruiksfuncties op andere percelen. De afstand van het uiteinde van de afvoerpijp tot de perceelsgrens, de balkonrand, is meer dan 1 m.     Het betoog slaagt niet. Had het college handhavend moeten optreden op grond van artikel 7.22? 12.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college niet handhavend hoefde op te treden op grond van artikel 7.22. Volgens haar ontstaat door de CV-ketel en de afvoerpijp ernstige gezondheidshinder. Ter ondersteuning van haar betoog wijst zij op de memo’s van het ERB en het NEN van 20 en 24 augustus 2018. Ook wijst zij op de memo van het ERB van 5 december 2019. In die memo is berekend dat de verdunningsfactor bij het appartement van [appellante] 0,01140 is. De verdunningsfactor voor een CV-ketel bij een eigen afvoervoorziening voor rookgas mag op grond van artikel 3.33 van het Bouwbesluit 2012 niet meer dan 0,01 zijn. Volgens [appellante] zal de werkelijke verdunningsfactor nog hoger zijn, omdat de berekeningen zijn uitgevoerd met de formule in de relevante NEN-normen, terwijl die normen niet zijn toegespitst op een patio-situatie. Het is volgens haar niet aannemelijk dat luchtwervelingen voor voldoende verdunning kunnen zorgen. De heersende windrichting is zuidwest en aan die kant staat hogere bebouwing. Een luchtwerveling leidt dan tot een neerwaartse luchtstroom waardoor de rookgassen zullen blijven hangen.     [appellante] heeft de Afdeling verzocht om zo nodig de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB) in te schakelen, omdat het om technisch complexe materie gaat. 12.1.    Het college stelt zich op het standpunt dat in dit geval geen grond bestaat om handhavend op te treden op grond van artikel 7.22. 12.2.    Artikel 7.22 luidt: "Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor: a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid; [...]" 12.3.    Zoals de Afdeling onder 6.1 van haar uitspraak van 12 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4032) heeft overwogen, is artikel 7.22, gelet op de nota van toelichting bij dit artikel (blz. 342-343, Stb. 2011, 416), een restbepaling die door het bevoegd gezag kan worden toegepast indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden.     De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat er voor het college geen grond was om te handhaven op grond van artikel 7.22. [appellante] heeft om twee redenen niet aannemelijk gemaakt dat de CV-ketel en de afvoerpijp leiden tot een dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder. De eerste reden is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de afvoerpijp niet in een patio uitmondt, anders dan waarvan de memo’s van het ERB en het NEN van 20 en 24 augustus 2018 zijn uitgegaan. De afvoerpijp mondt uit bij de bovenste bouwlaag van het [pand 2] en wordt niet aan alle zijden omringd door hogere bebouwing. Aan de zijde van het achterhuis van [pand 1] komt het uiteinde van de afvoerpijp uit ter hoogte van de dakrand van dat achterhuis. De tweede reden is de capaciteit en aard van de CV-ketel. In de memo van het ERB van 5 december 2019 is bij de berekening ervan uitgegaan dat de CV-ketel een capaciteit van 24 kW heeft. Maar de werkelijke capaciteit van de CV-ketel is 20 kW, zoals het college op de zitting heeft toegelicht. De verdunningsfactor bij het appartement van [appellante] is afgerond 0,01 als bij de berekeningen wordt uitgegaan van de werkelijke capaciteit van de CV-ketel. Ook is de CV-ketel een HR++ketel die weinig vervuilende stoffen uitstoot.     De Afdeling ziet geen aanleiding om de StAB in te schakelen want zij heeft de stukken kunnen beoordelen zonder de expertise van de StAB nodig te hebben.     Het betoog slaagt niet. Proceskosten 13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.