ECLI:NL:RVS:2020:2201

202000939/1/A3. Datum uitspraak: 9 september 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank) van 28 januari 2020 in zaak nrs. 19/3238 en 19/3237 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

Bij besluit van 23 mei 2019 (lees: 27 mei 2019) heeft de minister besloten om het inspectierapport van 27 mei 2019 openbaar te maken. Bij besluit van 21 november 2019 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De minister heeft een nader stuk ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juli 2020, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.H.D. Elings en mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaten te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.C.E. de Kiefte en mr. R.J. Oskam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellant] was werkzaam bij de [stichting] van 1 augustus 1983 tot 1 januari 2015. Sinds 1997 was hij lid van het college van bestuur. Eind juni 2014 is hem gevraagd zijn werkzaamheden neer te leggen. Hierna kwam een onderhandelingsproces tot stand wat heeft geresulteerd in de vaststellingsovereenkomst van 23 oktober 2014. Hierbij zijn partijen overeengekomen dat [stichting] aan [appellant] een vergoeding van € 21.800,00 bruto als compensatie voor het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn én een ontslagvergoeding van € 75.000,00 bruto betaalt. Verder is afgesproken dat [appellant] afstand doet van zijn aanspraken op de WW- en BWR-uitkeringen en in ruil daarvoor een afkoopvergoeding van € 260.000,00 bruto ontvangt. [stichting] betaalde daarnaast een bedrag van € 40.724,00 aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van [appellant]. 1.1.    De Inspectie van het Onderwijs houdt onder meer toezicht op de naleving van de Wet normering topinkomens (hierna: Wnt). Het inspectierapport van 27 mei 2019 is het resultaat van een onderzoek naar de bezoldiging en de vergoeding die [appellant] heeft gekregen bij beëindiging van zijn dienstverband in 2014 als lid van het college van bestuur van [stichting]. De inspectie heeft geconstateerd dat sprake is van een onverschuldigde betaling aan [appellant] van € 137.524,00. Dit is de optelsom van de onder 1. genoemde bedragen, met uitzondering van de afkoopvergoeding van € 260.000,00 bruto. [appellant] is het niet eens met deze vaststelling in het rapport. 1.2.    Partijen die onrechtmatige (bezoldigings)afspraken hebben gemaakt, worden geacht de overtreding ongedaan te maken door gemaakte afspraken te herzien en de onverschuldigde betalingen terug te draaien. Indien partijen niet binnen een nader geduide termijn tot herstel van de geconstateerde overtreding komen, kan een handhavingsprocedure op grond van de Wnt worden gestart. 1.3.    Op 19 november 2019 heeft [appellant] een voornemen ontvangen van de minister tot het opleggen van een last onder dwangsom en de openbaarmaking van het besluit. Volgens de minister is [appellant] met [stichting] een hoger bedrag aan ontslagvergoeding overeenkomen dan is toegestaan op grond van de Wnt en de daarop berustende bepalingen zoals die golden in het jaar 2014. [appellant] heeft daarmee artikel 2.10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 7.3, zesde lid, van de Wnt overtreden.  Een bedrag van € 137.524,00 is volgens de minister, gelet op artikel 1.6, tweede lid, van de Wnt, onverschuldigd aan [appellant] betaald. Er heeft geen herstel plaatsgevonden. De minister stelt zich op het standpunt dat hij op grond van artikel 5.4, eerste lid, van de Wnt bevoegd is aan [appellant] een last onder dwangsom op te leggen ten einde de overtreding ongedaan te maken. 1.4.    Bij besluit van 6 juli 2020 heeft de minister aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd. Bij dat besluit heeft de minister ook besloten tot openbaarmaking van het dwangsombesluit. Wet openbaarheid van bestuur 2.    Artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna; Wob) luidt: "Een bestuursorgaan verstrekt bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie." Artikel 8, eerste lid, luidt: "Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede democratische bestuursvoering." Artikel 10, tweede lid, luidt: "Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…); g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden." Besluitvorming minister 3.    Omdat één van de doelen van de Wnt is dat rekenschap wordt afgelegd over de besteding van publieke middelen, heeft de minister bij besluit van 23 mei 2019 besloten het inspectierapport van 27 mei 2019 (geanonimiseerd) openbaar te maken op grond van artikel 8 van de Wob. De openbaarmaking zal plaatsvinden door publicatie op de website van de inspectie. De minister heeft [appellant] de gelegenheid gegeven een zienswijze in te dienen die als bijlage bij het rapport wordt gevoegd en met het rapport openbaar wordt gemaakt. De minister heeft de openbaarmaking bij het besluit op bezwaar van 21 november 2019 gehandhaafd. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat niet te verwachten is dat de publicatie van het rapport zodanige negatieve (media-)aandacht zal genereren dat [appellant] daardoor onevenredig zal worden benadeeld, omdat het rapport in neutrale bewoordingen is opgesteld en alleen feitelijke bevindingen van het onderzoek bevat waaraan een voorlopige kwalificatie is verbonden. Het moet volgens de minister voor de gemiddelde lezer duidelijk zijn dat een nog te nemen handhavingsbesluit waaraan de bevindingen neergelegd in het rapport ten grondslag liggen, in rechte niet onaantastbaar is en [appellant] daartegen dus rechtsmiddelen kan aanwenden. De minister stelt niet te hoeven wachten met publiceren van het rapport totdat een op basis van dit rapport genomen handhavingsbesluit in rechte vast staat. Hoger beroep 4.    Er is geen bijzondere wettelijke regeling die de minister de bevoegdheid biedt om het rapport van 27 mei 2019 openbaar te maken.  Partijen zijn het erover eens dat artikel 8 van de Wob als grondslag kan dienen voor de actieve openbaarmaking van het rapport. [appellant] betwist echter dat de minister in dit geval al van die bevoegdheid gebruik mocht maken. 4.1.    Voor zover [appellant] in hoger beroep zijn in beroep aangevoerde gronden heeft herhaald en ingelast, overweegt de Afdeling dat het hoger beroep in zoverre een niet nader gemotiveerde herhaling daarvan betreft. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak is de rechtbank op die gronden ingegaan. [appellant] heeft in het hoger beroepschrift, noch ter zitting, behoudens wat hierna wordt besproken, redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop kan het aldus aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. 4.2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat een besluit tot openbaarmaking van een rapport dat zou kunnen leiden tot een handhavingsbesluit niet eerder kan worden genomen, dan nadat een handhavingsbesluit in rechte onaantastbaar is geworden. Hij voert daartoe aan dat van onevenredige benadeling als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob sprake kan zijn als het handhavingsbesluit in rechte geen stand houdt. Dit oordeel hangt dus af van het oordeel over de rechtmatigheid van het handhavingsbesluit dat is gebaseerd op het rapport. In dat kader wordt beoordeeld of de last onder dwangsom op het rapport mocht worden gebaseerd en of het rapport aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3233 overwogen dat de vraag of de inhoud van een rapport onjuist is aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd. Anders dan in de uitspraak van 21 oktober 2015 gaat het in dit geval om een zaak waarin het rapport kan leiden tot bestuursrechtelijke handhaving die wél aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd. Het is niet de civiele rechter, maar de bestuursrechter die in dit geval over de inhoud van het rapport gaat, aldus [appellant]. Voor dit standpunt vindt [appellant] steun in de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468. Volgens  [appellant] is het in strijd met artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob om thans tot publicatie van het rapport over te gaan zonder dat is beoordeeld of het nog te nemen handhavingsbesluit in rechte kan standhouden.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het beroep tegen het besluit van 21 november 2019 is gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 23 mei 2019 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 6.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 28 januari 2020 in zaken nrs. 19/3238 en 19/3237; III.    verklaart het beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 21 november 2019, kenmerk DUO/BNB-2019/17157M; V.    herroept het besluit van 23 mei 2019, kenmerk 5361638; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII.    veroordeelt de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro); VIII.    veroordeelt de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.100,00 (zegge: eenentwintighonderd euro); IX.    gelast dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 (zegge: vierhonderdnegenendertig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier. w.g. Borman    w.g. Ley-Nell voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2020 597.

Verder voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de publicatie van het rapport leedtoevoeging beoogt en dus een bestraffende sanctie is. Volgens [appellant] wordt hij publiekelijk te kijk gezet als "graaier", terwijl dat nog niet in rechte vaststaat, er zelfs ten tijde van het besluit op bezwaar nog een besluit over handhaving moest worden genomen. Het rapport kan in ieder geval, mede gelet op de onschuldpresumptie, niet gepubliceerd worden totdat het nog te nemen sanctiebesluit in rechte onaantastbaar is geworden, aldus [appellant]. 4.2.1.    In het rapport wordt verslag gedaan van bevindingen van de inspectie naar aanleiding van het gehouden onderzoek op de naleving van de Wnt. Zoals de minister ter zitting van de Afdeling nader heeft toegelicht, heeft openbaarmaking van het rapport als doel verantwoording af te leggen over de besteding van publieke middelen, het informeren van de doelgroep en het bevorderen van naleving van de Wnt en houdt openbaarmaking geen oplegging van een sanctie in. De minister heeft met het in bezwaar gehandhaafde besluit tot openbaarmaking van het rapport geen oordeel gegeven over de vraag of [appellant] schuldig is aan een strafbaar feit en heeft derhalve geen inbreuk gemaakt op artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 4.2.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6938 is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van [appellant] geen onevenredig nadeel te ondervinden als gevolg van de publicatie. Daarbij komt aan het  algemeen belang een groot gewicht toe. 4.2.3.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat de uitkomst van de handhavingsprocedure nog onzeker is en [appellant] het niet eens is met het rapport niet aan publicatie daarvan in de weg staat. Geen grond bestaat voor het oordeel dat eerst kan worden overgegaan tot publicatie van een rapport als een daarop gebaseerd handhavingsbesluit is genomen dat in rechte onaantastbaar is geworden. De uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 biedt hiervoor geen grondslag. Daaruit volgt dat publicatie van een boetebesluit kan worden tegengehouden door de rechter die bevoegd is te oordelen over het boetebesluit zelf. Deze situatie doet zich hier niet voor. De Afdeling is van oordeel dat de vraag of het rapport aan de daaraan te stellen eisen voldoet en het inmiddels genomen handhavingsbesluit kan dragen in dit geval aan de orde kan komen in een procedure bij de bestuursrechter tegen het handhavingsbesluit. Daarbij is van belang dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 21 november 2019 reeds een handhavingsprocedure was gestart met het kenbaar maken aan [appellant] van het voornemen om aan hem een last onder dwangsom op te leggen. In gevallen waarin het om een rapport als zodanig gaat dat niet aan een nader besluit, zoals een handhavingsbesluit, ten grondslag wordt of zal worden gelegd, geldt dat de burgerlijker rechter in een civiele procedure de juistheid van het rapport kan beoordelen (uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3233). In deze bestuursrechtelijke procedure gaat het derhalve alleen om de openbaarmaking van het rapport en de vraag of er gronden zijn die aan de publicatie daarvan in de weg staan. Daarbij dient de wijze waarop het rapport is opgesteld weliswaar te worden betrokken, maar komt de inhoudelijke juistheid van het rapport niet aan de orde. [appellant] heeft met de door hem aangevoerde omstandigheden in zoverre niet aannemelijk gemaakt dat openbaarmaking leidt tot onevenredige benadeling als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. Het betoog faalt. 4.3.    Voorts betoogt [appellant] dat hij ook onevenredig wordt benadeeld omdat de wijze waarop de minister het rapport wenst te publiceren onvoldoende bescherming biedt om identificatie te voorkomen. Het niet vermelden van voorletters en achternaam is hiervoor onvoldoende. Het rapport is immers specifiek op zijn persoon toegesneden. In het rapport wordt melding gemaakt van zijn werkverleden, functie en werkgever [stichting]. Dat publicatie van het rapport aanvaardbaar is omdat het in neutrale bewoordingen is opgesteld en het rapport alleen feitelijke bevindingen bevat waaraan een voorlopige conclusie is verbonden, gaat volgens [appellant] in dit geval dan ook niet op. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6938, waarbij het ging om subsidie die werd teruggevorderd van een stichting, gaat het nu om handhaving jegens één persoon die in strijd met de Wnt zou hebben gehandeld. Tot slot vreest [appellant] voor negatieve media-aandacht. 4.3.1.    Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellant] in zoverre aannemelijk heeft gemaakt dat hij onevenredig wordt benadeeld door publicatie van het rapport op de door de minister gewenste wijze. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat hoewel de minister het rapport in neutrale bewoordingen heeft opgesteld en het rapport alleen feitelijke bevindingen bevat waaraan een voorlopige conclusie is verbonden, door de minister niet is weersproken dat met het alleen weglakken van de naam van [appellant] het rapport herleidbaar is tot [appellant] door wel zijn werkverleden, functie en werkgever [stichting] te benoemen. Juist in de sector waarin [appellant] ook thans nog werkzaam is, zal duidelijk zijn dat het rapport mede op hem betrekking heeft. Hoewel openbaarmaking van een dergelijk rapport in deze vorm in het algemeen niet in strijd hoeft te komen met het bepaalde in artikel 10, tweede lid, onder g van de Wob, is de Afdeling van oordeel dat openbaarmaking van het rapport in die vorm in dit concrete geval leidt tot onevenredige benadeling als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, waarvoor het algemene belang bij openbaarmaking moet wijken. De Afdeling acht daarbij van doorslaggevend belang dat [appellant] op 19 november 2019 een voornemen heeft ontvangen van de minister tot het opleggen van een last onder dwangsom en de openbaarmaking van het besluit tot oplegging van die last. In dit geval was ten tijde van het besluit op bezwaar van 21 november 2019 derhalve reeds een handhavingsprocedure opgestart. Van [appellant] kon daarom op dat moment niet worden verwacht dat hij de juistheid van het rapport aan de burgerlijke rechter zou voorleggen om op die wijze het rapport inhoudelijk te kunnen aanvechten. De juistheid van het rapport kon immers, overeenkomstig wat hiervoor in 4.2.3 is overwogen, aan de orde komen in een bestuursrechtelijke procedure tegen het -inmiddels genomen- handhavingsbesluit. De omstandigheid dat de zienswijze van [appellant] van 18 juni 2019 deels in het rapport is verwerkt en deze zienswijze of een nieuwe zienswijze met het rapport integraal openbaar wordt gemaakt als [appellant] dat wenst, maakt de uitkomst van de belangenafweging ten tijde van de heroverweging in bezwaar in dit geval niet anders. De Afdeling is van oordeel dat onder deze omstandigheden alleen openbaarmaking van een zakelijke samenvatting van het rapport, waaruit blijkt welke betalingsconstructie gehanteerd is en waarom deze niet in overeenstemming is met de Wnt, gerechtvaardigd kan zijn. Aan verdere openbaarmaking van naar de persoon herleidbare gegevens als het werkverleden, de functie en de naam [stichting] staat thans artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob in de weg. Het betoog slaagt.