ECLI:NL:RVS:2020:1867

201907438/1/R1. Datum uitspraak: 5 augustus 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2019 in zaak nr. 19/1630 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 17 juli 2018 heeft het college aan [appellante] een omgevingsvergunning verleend voor het vervangen van twee bestaande afvoerkanalen door één afvoerkanaal en het plaatsen van installaties op het dak van de bestaande aanbouw, ten behoeve van het [wokrestaurant] op de [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel). Bij besluit van 5 februari 2019 heeft het college, voor zover hier van belang, het door [belanghebbende A], [belanghebbende B], [belanghebbende C] en [belanghebbende D] (hierna: [belanghebbende A] en anderen) daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 17 juli 2018 herroepen en de verleende omgevingsvergunning alsnog geweigerd. Bij uitspraak van 6 september 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college en [belanghebbende A] en anderen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] en [belanghebbende A] en anderen hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juli 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M.H.J. van Riessen, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal, zijn verschenen. Voorts zijn [belanghebbende A] en anderen, vertegenwoordigd door [belanghebbende A], ter zitting gehoord.

Inleiding 1.    [appellante] huurt het pand aan de [locatie] te Amsterdam, alwaar zij het [wokrestaurant] exploiteert. Ten behoeve van het restaurant heeft zij een omgevingsvergunning aangevraagd voor het vervangen van twee bestaande afvoerkanalen door één afvoerkanaal aan de achterzijde van het pand en het plaatsen van motoren inclusief ombouw op het dak van de bestaande aanbouw. [belanghebbende A], [belanghebbende B], [belanghebbende C] en [belanghebbende D] zijn omwonenden en stellen hinder te ondervinden van de installaties op de aanbouw.     Na in eerste instantie omgevingsvergunning voor bouwen en afwijkend gebruik te hebben verleend, heeft het college de omgevingsvergunning naar aanleiding van bezwaren van [belanghebbende A], [belanghebbende B], [belanghebbende C] en [belanghebbende D] alsnog geweigerd. Het college heeft hieraan de overweging ten grondslag gelegd dat de installaties op het dak en de nieuwe afvoer gebruikt zullen worden ten behoeve van horeca. Horeca is volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn De Pijp 2017" niet toegestaan. Het gebruik als wokrestaurant valt daarnaast volgens het college niet onder het overgangsrecht. Omdat horeca op deze locatie volgens het college in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, wil het college ook niet meewerken aan het verlenen van een omgevingsvergunning in strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het college de gevraagde omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen weigeren. [appellante] is het daar niet mee eens en heeft hoger beroep tegen de rechtbankuitspraak ingesteld. Hoger beroepsgronden Overgangsrecht en afwijkingsregeling 2.    De bouw van een afvoerkanaal en het plaatsen van installaties op het dak van de bestaande aanbouw ten behoeve van het wokrestaurant is in strijd met de bestemming "Gemengd - 3", omdat horeca ter plaatse niet is toegestaan. Daarnaast is het bouwplan in strijd met artikel 5.2.2, onder a, van de planregels omdat de afvoerpijp de maximale bouwhoogte van 15 m overschrijdt en met artikel 5.2.4, onder b, van de planregels, aangezien de installaties de maximale bouwhoogte van 2 m overschrijden. 3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het huidige gebruik van het pand ten behoeve van horeca onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan mocht worden voortgezet en het college daarom de gevraagde omgevingsvergunning niet kon weigeren wegens strijd met de daar geldende bestemming. Daartoe voert zij aan dat het gebruik van het pand voor horecadoeleinden, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet is geïntensiveerd of gewijzigd. In dat verband wijst zij op verschillende door haar overgelegde verklaringen en foto’s.     [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. [appellante] stelt in dit verband dat het college gebruik had kunnen maken van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan op grond van het beleidsstuk "Omgevingsvergunning A2 , beleidsregels voor de toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2˚ van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)" (hierna: het beleidsstuk), opnieuw vastgesteld op 23 maart 2016. 3.1.    Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat vergunningverlening mogelijk is op grond van het gebruiksovergangsrecht, overweegt de Afdeling onder verwijzing naar haar vaste rechtspraak, dat voor de beantwoording van de vraag of voor een bouwplan al dan niet vergunning kan worden verleend wat betreft het mogelijk van toepassing zijn van het overgangsrecht, uitsluitend de bepalingen die betrekking hebben op het bouwovergangsrecht van belang zijn. Het gebruiksovergangsrecht is in dit opzicht niet relevant. Zie onder meer de uitspraak van 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:118. Hierbij wordt in aanmerking genomen, zoals de Afdeling onder meer in haar uitspraak van 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2520 heeft overwogen, dat het overgangsrecht niet mee brengt dat ten behoeve van door overgangsrecht beschermd gebruik ook gebouwd mag worden. De Afdeling zal hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over het gebruiksovergangsrecht dan ook niet bespreken omdat, ook al slaagt het betoog, het niet kan leiden tot het daarmee door haar beoogde doel. Voor zover [appellante] een beroep doet op het gebruiksovergangsrecht uitsluitend omdat zij wil weten of het gebruik van het pand ten behoeve van horeca is toegestaan, wordt overwogen dat deze rechtsvraag thans niet voorligt. Alleen de rechtbankuitspraak inzake de geweigerde omgevingsvergunning voor het bouwen van het afvoerkanaal en het bouwen van installaties ligt bij de Afdeling voor.     Het betoog faalt in zoverre. 3.2.    Voor zover [appellante] heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan, overweegt de Afdeling als volgt. 3.3.    De beslissing om al dan niet een omgevingsvergunning te verlenen voor een bouwplan dat in strijd is met het bestemmingsplan, is een bevoegdheid van het college. De rechter toetst of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 3.4.    Het college heeft, onder verwijzing naar de plantoelichting, toegelicht waarom hij horeca ter plaatse ruimtelijk niet aanvaardbaar acht. In het bestemmingsplan is de bestemming "Horeca 1" op het perceel wegbestemd. Het college stelt dat de onbeperkte mogelijkheid voor het vestigen van horeca, zoals dat in het vorige bestemmingsplan was toegestaan, ertoe leidde dat dit deel van de Ferdinand Bolstraat een vestigingslocatie wordt voor ongewenste laagwaardige functies die elders in de stad met repressieve maatregelen worden verdrongen. Het college stelt dat horeca is wegbestemd om verschraling van het aanbod in dit deel van de stad tegen te gaan. Het college heeft met deze motivering in redelijkheid kunnen weigeren om af te wijken van het bestemmingsplan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bestemmingsplan zeer recent is vastgesteld.      Voor zover [appellante] stelt dat het college op grond van de beleidsregels uit het beleidsstuk had moeten afwijken van het bestemmingsplan, wordt als volgt overwogen.     Anders dan het college stelt, kan het standpunt van [appellante] dat het college had moeten afwijken van het bestemmingsplan op basis van het beleidsstuk wel in deze procedure aan bod komen, aangezien dit een nader argument betreft in haar in beroep aangevoerde grond over de afwijking van het bestemmingsplan. Het betreft daarmee geen nieuwe beroepsgrond. Het beleidsstuk is in dit geval niet van toepassing, aangezien hierin geen beleidsregels staan opgenomen over wanneer en onder welke voorwaarden gebouwen mogen worden gebruikt voor een horecafunctie. Het beleidsstuk ziet bovendien op het afwijken van de bouwhoogte en niet op het afwijken van de bestemming. Daar is de weigering om omgevingsvergunning te verlenen niet op gebaseerd.     Het betoog faalt ook in zoverre. Vertrouwensbeginsel 4.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Zij stelt in dit verband dat zij erop heeft vertrouwd dat zij de horeca-activiteiten mocht voortzetten op basis van het besluit van het college van 6 juni 2017, de door de burgemeester verleende exploitatievergunning voor horeca van 30 juni 2017, de e-mail van een senior medewerker bouwvergunningen van de gemeente van 5 juli 2018 en de omgevingsvergunning voor het veranderen van de voorgevel ter hoogte van de begane grond en het plaatsen van gevelreclame van 21 juni 2018. Verder stelt zij vertrouwen te ontlenen aan de omstandigheid dat het college bij besluit van 17 juli 2018 in eerste instantie de omgevingsvergunning voor het plaatsen van het afvoerkanaal en de installaties ten behoeve van horeca heeft vergund.

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2020 414-928.

Dit geheel aan toezeggingen dient volgens [appellante] in onderlinge samenhang te worden beschouwd. [appellante] wijst in dit verband op een uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, waarin de Afdeling de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:896, heeft toegepast. 4.1.    Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. 4.2.    De Afdeling stelt voorop dat alle door [appellante] opgesomde uitlatingen, behalve het besluit van 17 juli 2018, betrekking hebben op het gebruik van het pand ten behoeve van horeca en niet op de vraag of het college bereid is om omgevingsvergunning te verlenen voor het afvoerkanaal en de installaties op de aanbouw. Bij besluit van 6 juni 2017 heeft het college op de aanvraag om omgevingsvergunning voor het veranderen van het gebruik van een gedeelte van de begane grond en de kelder van het gebouw van de bakkerij naar een horeca-1 inrichting, besloten dat geen vergunning is vereist. Volgens het college was het gevraagde gebruik op het perceel in overeenstemming met de destijds volgens het bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn 1999" geldende bestemming "Ondergronds railtracé waarboven woningen, winkels en horeca". Van belang is dat het college in dit besluit heeft gesteld dat "met ingang van 19 mei 2017 het nieuwe bestemmingsplan ter inzage [ligt] voor beroep bij de Raad van State. Een toetsing van deze aanvraag aan dit in voorbereiding zijnde bestemmingsplan zou tot een weigering hebben geleid." Hieruit kan naar het oordeel van de Afdeling geen concrete toezegging worden afgeleid dat de omgevingsvergunning voor het plaatsen van een afvoerkanaal en installaties ten behoeve van horeca in de eerste bouwlaag van het pand zou worden verleend.     Wat betreft de voor het pand verleende exploitatievergunning van 30 juni 2017 acht de Afdeling van belang dat het college heeft toegelicht dat de aanvraag om de exploitatievergunning door de burgemeester destijds ten onrechte is getoetst aan het oude bestemmingsplan, terwijl het nieuwe bestemmingsplan op dezelfde dag in werking was getreden. De Afdeling overweegt dat een beroep op het vertrouwensbeginsel niet zo ver strekt dat het college een door een ander bestuursorgaan gemaakte fout moet herhalen. Daarnaast is dit besluit kort na het besluit van 6 juni 2017 genomen, zodat het [appellante] duidelijk had kunnen zijn dat aan het onjuiste bestemmingsplan is getoetst. Bovendien merkt de Afdeling op dat uit het enkele feit dat een exploitatievergunning door de burgemeester is verleend, niet kon worden afgeleid dat er ook een omgevingsvergunning zou worden verleend voor het vervangen van de afvoerkanalen of het plaatsen van installaties op het dak.     Ook aan de verleende vergunning voor het veranderen van de voorgevel ter hoogte van de begane grond en het plaatsen van gevelreclame van 21 juni 2018 kan [appellante] niet het vertrouwen ontlenen dat een omgevingsvergunning zou worden verleend voor het plaatsen van een afvoerkanaal en installaties ten behoeve van horeca. Die vergunning is verleend met behoud van bestemming daarvan tot detailhandel en geen horeca-doeleinden.     Tot slot kunnen ook uit de e-mail van een senior medewerker bouwvergunningen van de gemeente van 5 juli 2018 en het besluit van 17 juli 2018 tot verlening van de omgevingsvergunning voor het plaatsen van het afvoerkanaal en de installaties geen concrete toezeggingen worden afgeleid dat de omgevingsvergunning verleend zou worden. In de e-mail, die een puntsgewijze opsomming bevat van een telefoongesprek met de gemachtigde van [appellante], staat het volgende vermeld: "‘In het kader van het overgangsrecht hebben wij het standpunt ingenomen dat dit geen belemmering vormt voor de verlening". Hiermee heeft het college geen uitlating en/of toezegging gedaan dat omgevingsvergunning voor het plaatsen van een afvoerkanaal en installaties ten behoeve van horeca zal worden verleend. De omstandigheid dat het college in eerste instantie bereid was om medewerking aan het plan van [appellante] te verlenen, wat er toe heeft geleid dat de vergunning in het primaire besluit is verleend, kan verder niet worden aangemerkt als een toezegging in bovenbedoelde zin. Het vertrouwensbeginsel brengt, zoals [appellante] kennelijk meent, niet met zich dat het college de heroverweging van zijn besluit waarbij aan [appellante] omgevingsvergunning is verleend, zou moeten beperken tot een afweging aan de hand van nieuwe feiten en omstandigheden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2635), is het college naar aanleiding van een tegen een besluit gemaakt bezwaar op grond van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) gehouden tot een volledige heroverweging van dat besluit. Die gehoudenheid tot een volledige heroverweging kan met zich brengen dat het college terug moet komen van een standpunt dat het bij het besluit tot vergunningverlening heeft ingenomen. In dit geval heeft het college naar aanleiding van bezwaren van [belanghebbende A] en anderen alsnog het standpunt ingenomen dat het gebruik van het pand ten behoeve van horeca in strijd met het bestemmingsplan is en dat het geen omgevingsvergunning wil verlenen voor afwijking daarvan.     Ook deze uitlatingen in samenhang beschouwd, maken niet dat een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan. Daarbij betrekt de Afdeling ook dat het beroep op het vertrouwensbeginsel door [appellante] slechts ziet op strijd met de bestemming "Gemengd - 3" en niet op strijd met de bouwhoogten in het bestemmingsplan. 4.3.    Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van [appellante] op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.     Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen weigeren.     Het betoog faalt.