ECLI:NL:RVS:2020:1274

202002663/1/R1, 202002663/2/R1, 202002675/1/R1 en 202002675/2/R1. Datum uitspraak: 27 mei 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op de verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op de beroepen, in het geding tussen: 1. Sent One BV, gevestigd te Asperen, gemeente West Betuwe, 2. The Dutch Business Sport and Recreation Development II BV en Made in Scotland BV, beide gevestigd te Spijk, gemeente West Betuwe (hierna gezamenlijk: The Dutch), appellanten, en het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe, verweerder. Bij besluit van 29 augustus 2019, kenmerk 0214122287, heeft het college aan Sent One een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 37, eerste lid, en artikel 38, eerste en tweede lid, van het Besluit bodemkwaliteit (hierna: Bbk) en artikel 13 van de Wet bodembescherming (hierna: Wbb) op de percelen aan de Haarweg ong. in Vuren. Bij achtereenvolgende besluiten van 2 september 2019, 14 oktober 2019, 4 december 2019 en 6 februari 2020, alle met kenmerk 0214122287, heeft het college dit besluit gewijzigd. Bij twee afzonderlijke besluiten van 2 september 2019, beide met kenmerk 0214122287, heeft het college aan The Dutch Business Sport and Recreation Development II BV onderscheidenlijk Made in Scotland BV gelijkluidende lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 37, eerste lid, en artikel 38, eerste en tweede lid, van het Bbk en artikel 13 van de Wbb op de percelen aan de Haarweg ong. in Vuren. Bij achtereenvolgende besluiten van 14 oktober 2019, 4 december 2019 en 6 februari 2020, alle met kenmerk 0214122287, heeft het college deze besluiten gewijzigd. Bij besluit van 8 april 2020 heeft het college de door Sent One in bezwaar bestreden besluiten in stand gelaten. Bij gelijkluidend besluit van 1 april 2020 heeft het college de door The Dutch in bezwaar bestreden besluiten in stand gelaten. Tegen deze besluiten hebben Sent One en The Dutch afzonderlijk beroep ingesteld. Het beroep van Sent One is ingenomen onder zaaknummer 202002663/1/R1. Het beroep van The Dutch is ingenomen onder zaaknummer 202002675/1/R1. Sent One en The Dutch hebben de voorzieningenrechter afzonderlijk verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het college heeft twee afzonderlijke verweerschriften ingediend. Sent One, The Dutch en het college hebben nadere stukken ingediend. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken gevoegd ter zitting behandeld op 12 mei 2020, waar zijn verschenen: - Sent One, vertegenwoordigd door mr. W.B. Kroon, advocaat te Breda, en [gemachtigde], vergezeld door [persoon], werkzaam bij Milon BV; - The Dutch, vertegenwoordigd door mr. B. van Nieuwaal, advocaat te Rotterdam, en [gemachtigde]; - het college, vertegenwoordigd door mr. N. Gradisen, advocaat te Nijmegen, en C. Bots en I. van der Burgh, beiden werkzaam bij de Omgevingsdienst Rivierenland. Partijen hebben ter zitting toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart de beroepen gegrond; II. vernietigt de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe van 8 onderscheidenlijk 1 april 2020; III. wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af; IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe tot vergoeding van in verband met de behandeling van de beroepen en de verzoeken opgekomen proceskosten tot een bedrag van: a. € 2.269,50 (zegge: tweeduizend tweehonderdnegenenzestig euro en vijftig cent) aan Sent One BV, waarvan € 1.050,00 toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; b. € 1.050,00 (zeggen duizend vijftig euro) aan The Dutch Business Sport and Recreation Development II BV en Made in Scotland BV, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan één van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe het voor de behandeling van de beroepen en de verzoeken betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van: a. € 708,00 (zegge: zevenhonderdacht euro) voor Sent One BV, b. € 708,00 (zegge: zevenhonderdacht euro) voor The Dutch Business Sport and Recreation Development II BV en Made in Scotland BV, met dien verstande dat bij betaling aan één van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Boer, griffier. De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2020 745. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:31d Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Wet bodembescherming Artikel 13 Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen. Regeling bodemkwaliteit Artikel 1.1 […] 2. Voor de toepassing van het besluit wordt onder grond of baggerspecie mede verstaan grond of baggerspecie waarin: a. ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal voorkomt dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond of baggerspecie aanwezig was en waarvan niet is te voorkomen dat de grond of baggerspecie daarmee is vermengd, voor zover het steenachtig materiaal of hout betreft; en b. alleen sporadisch ander bodemvreemd materiaal dan steenachtig materiaal of hout als bedoeld onder a voorkomt, dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond of baggerspecie aanwezig was, voor zover redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat het uit de grond of baggerspecie wordt verwijderd voordat het wordt toegepast. 1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 2. De in deze uitspraak genoemde wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die onderdeel is van deze uitspraak. Inleiding 3. Sent One legt een golfbaan met geluidswal aan op percelen tussen de Haarweg in Spijk en de Betuweroute/A15. Sent One voert deze aanlegwerkzaamheden uit in opdracht van The Dutch. Tijdens controles op 12 april 2019, 17 mei 2019 en 3 juni 2019 en 20 juni 2019 heeft een toezichthouder van de Omgevingsdienst, steeds vergezeld door een ander of anderen, (visueel) geconstateerd dat de partij grond langs de Betuwelijn en de partij aan de overzijde van het terrein (zeer) veel plastic bevat. Waargenomen zijn onder meer kleine stukjes van zwarte plastic slangen en een reclamebord. Het college heeft zich op grond hiervan op het standpunt gesteld dat de toegepaste partij te veel bodemvreemd materiaal bevat als bedoeld in artikel 1.1, tweede lid, van de Regeling bodemkwaliteit (hierna: Rbk). Hierdoor is de zorgplicht van artikel 13 van de Wbb overtreden. Het college heeft daarom aan zowel Sent One als aan The Dutch een last onder dwangsom opgelegd. In het bestreden besluit is deze partij grond aangeduid als partij 025. Omdat deze partij langs de Betuwelijn/onderhoudsstrook langs de spoorsloot en de partij aan de overzijde van het terrein bedoeld zijn voor het tegengaan van de afvoer van hemelwater afkomstig van de eveneens op de percelen toegepaste LD-staalslakken naar het oppervlaktewater, houdt de last tevens in dat tegelijkertijd met het afvoeren van deze gronden, ook vervangende grond, kwaliteit industrie, dient te worden aangevoerd en aangebracht. De lasten onder dwangsom 4. De opgelegde lasten die ter beoordeling voorliggen luiden als volgt: "Wij gelasten u om de overtreding van de artikelen 37 lid 1 en 38 lid 1 en 2 Besluit bodemkwaliteit (hierna: Bbk) en artikel 13 Wbb ongedaan te maken door: 1. binnen twee maanden na datum van dit besluit een melding Besluit bodemkwaliteit voor de nieuw aan te voeren grond Aw-kwaliteit ("schone" grond) in te dienen; 2. binnen twee weken nadat door ons geoordeeld is dat de melding akkoord is, dienen de gronden met teveel aan bodemvreemd materiaal te worden verwijderd, tegelijkertijd met het aanvoeren van grond Aw-kwaliteit ("schone" grond) conform de akkoord bevonden melding." 5. In het besluit van 2 september 2019 is een aanvullende reactie op de door Sent One ingediende zienswijze gegeven en is alsnog een bijlage bijgevoegd. In de besluiten van 14 oktober 2019 is de begunstigingstermijn verlengd tot twee maanden na 14 oktober. Verder wordt hierin verzocht om binnen 4 weken na verzenddatum van dit besluit een plan van aanpak in te dienen, met als doel het verwijderen van de partijen grond. In de besluiten van 3 december 2019 is de begunstigingstermijn verlengd tot drie weken na de beslissing op bezwaar. In de besluiten van 6 februari 2020 is de last ingetrokken voor zover die zag op aangetroffen asbestverdacht materiaal in een andere toegepaste partij. Verder is de last gewijzigd in die zin dat de eis voor grond met de kwaliteit "schone grond" is vervangen door de eis voor grond die voldoet aan ten minste de in de Rbk opgenomen maximale waarden voor klasse Industrie én de maximale emissiewaarden, conform artikel 63 Bbk (grootschalige bodemtoepassing). 6. Bij de bestreden besluiten op bezwaar is besloten: "1. de bestreden besluiten, voor zover gewijzigd en (deels) ingetrokken met het besluit van 6 februari 2020, in stand te laten en 2. het verzoek om proceskostenvergoeding toe te wijzen." Beroepsgronden 7. The Dutch betoogt dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt omdat zij de verweten handelingen niet heeft verricht en zij ook geen wetenschap had over de wijze waarop Sent One de met haar gesloten overeenkomst uitvoerde. Daarbij wijst The Dutch erop dat Made in Scotland BV ook geen opdrachtgever of eigenaar van de betrokken percelen is. In redelijkheid had het college niet kunnen besluiten om naast aan Sent One, ook aan The Dutch een last onder dwangsom op te leggen. 7.1. De voorzieningenrechter ziet geen reden om hierover anders te oordelen dan de voorzieningenrechter reeds heeft gedaan in de uitspraak van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3232, onder 4.4, over een andere aan The Dutch in verband met de aanleg van het golfterrein met geluidswal opgelegde last onder dwangsom. Het college kon derhalve ook aan The Dutch een last onder dwangsom opleggen. Het betoog faalt. 8. Sent One en The Dutch betogen dat van hen niet kan worden gevorderd om nieuwe grond van buiten het perceel aan te voeren. Volgens Sent One is er al voldoende grond op de projectlocatie aanwezig. Het aanvoeren van nieuwe grond is dus niet nodig om de overtreding te beëindigen. The Dutch wijst op de mogelijkheid van herschikken of handpicking. Daarnaast zijn er volgens Sent One andere mogelijkheden om de door het college bedoelde gevolgen van het verwijderen van de grond te ondervangen. Verder voorziet de bodemregelgeving volgens Sent One en The Dutch niet in een mogelijkheid voor het college om al dan niet akkoord te gaan met een melding. 8.1. Het college stelt dat de grond langs de spoorsloot bij de Betuwelijn en de partij aan de overzijde van het terrein bedoeld zijn voor het tegengaan van de afvoer van hemelwater afkomstig van de eveneens op de percelen toegepaste LD-staalslakken naar het oppervlaktewater. Daarom houdt de last tevens in dat tegelijkertijd met het afvoeren van deze gronden, vervangende grond dient te worden aangevoerd en aangebracht. Last 1 houdt in dat voor de nieuw aan te voeren grond een melding Bbk dient te worden gedaan. Door last 2, die inhoudt dat de toegepaste partij verwijderd dient te worden onder het gelijktijdig aanvoeren van de nieuwe grond, afhankelijk te maken van de goedkeuring van deze melding, beoogt het college te voorkomen dat ten aanzien van de nieuw toe te passen grond op een later moment andermaal handhavend moet worden opgetreden. 8.2. De voorzieningenrechter overweegt dat een dwangsombesluit ingevolge artikel 5:31d van de Awb ertoe dient te strekken dat de overtreding geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt. De rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom kan in dit geval daarmee uitsluitend zijn gelegen in de door het college aan zijn besluit ten grondslag gelegde overtreding van artikel 13 Wbb die bestaat uit het toepassen van een partij die meer dan sporadisch plastics bevat. Dit betekent dat de last onder dwangsom dan ook uitsluitend gericht kan zijn op de beëindiging van deze aan het besluit ten grondslag gelegde overtreding. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken. Aangezien de last uitdrukkelijk geen andere mogelijkheid laat dan de overtreding te beëindigen middels het aanvoeren van nieuwe grond onder het gelijktijdig afvoeren van de toegepaste partij, is sprake van strijd met artikel 5:31d van de Awb. Het niet melden en toepassen van nieuwe grond zal immers leiden tot verbeurte van de opgelegde dwangsommen, ook in het geval de toegepaste partij zou worden verwijderd en de gevolgen daarvan op andere wijze zouden worden ondervangen of de aan de last ten grondslag gelegde overtreding ter plaatse op een andere wijze zou worden beëindigd. Het betoog slaagt. 9. Nu om deze reden de bestreden besluiten reeds dienen te worden vernietigd, behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer, daaronder begrepen de beroepsgronden waarmee Sent One en The Dutch de door het college aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegde overtreding bestrijden. 10. De beroepen zijn gegrond. De bestreden besluiten op bezwaar dienen te worden vernietigd. Dit betekent dat het college nieuwe besluiten op de bezwaren van Sent One en The Dutch moet nemen, met inachtneming van deze uitspraak. 11. Gelet hierop dienen de verzoeken om voorlopige voorziening te worden afgewezen. 12. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Sent One heeft verzocht om vergoeding van de gemaakte kosten van deskundigen voor het opstellen van twee rapporten door Milon. De voorzieningenrechter stelt de te vergoeden kosten vast op een bedrag van € 1.219,50. Hierbij is bij gebreke van het overleggen van een specificatie van het bestede aantal uren uitgegaan van 10 uren en een forfaitair bedrag van € 121,95 per uur.