ECLI:NL:RVS:2019:624

201802115/1/A1. Datum uitspraak: 27 februari 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellante B], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 30 januari 2018 in zaak nr. 17/4258 in het geding tussen: [appellanten] en het college van burgemeester en wethouders van Ede.

Bij besluit van 27 februari 2017 heeft het college besloten tot invordering van de door [appellante B] verbeurde dwangsom van € 20.000,00. Bij besluit van 6 juli 2017 heeft het college het door [appellante B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 januari 2018 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 december 2018, waar [appellanten], bijgestaan door mr. E.F.J.A.M. de Wit, rechtsbijstandverlener, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Bongers en S. de Vries, zijn verschenen.

1.    [appellanten] zijn eigenaar van de recreatiewoning op het perceel [locatie] (hierna: de recreatiewoning en van een koopwoning in Rotterdam. Permanente bewoning van de recreatiewoning is op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Omgeving De Goudsberg, Hessenweg 85 in Lunteren" niet toegestaan. Omdat [appellante B] volgens het college de recreatiewoning permanent bewoont, heeft het college besloten om een last onder dwangsom op te leggen. Bij besluit van 5 oktober 2015 heeft het college [appellante B] onder oplegging van een dwangsom van € 20.000,00 gelast om binnen 6 maanden na dagtekening van het besluit de permanente bewoning van de recreatiewoning te beëindigen en beëindigd te houden. Tegen dat besluit heeft [appellante B] bezwaar gemaakt. Het college heeft het bezwaar bij besluit van 2 februari 2016 ongegrond verklaard. Daartegen is geen beroep ingesteld zodat dat besluit in rechte onaantastbaar is. De rechtbank is in haar uitspraak uitgegaan van de juistheid van de opgelegde last. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] niet aan de last voldaan omdat zij nog steeds permanent in de recreatiewoning wonen. Nu zich volgens de rechtbank geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het college van invordering had moeten afzien, heeft de rechtbank overwogen dat het college over mocht gaan tot invordering van het gehele bedrag. 2.    Gelet op het voorgaande staat het besluit waarbij de last is opgelegd vast. Dit betekent dat [appellante B] een dwangsom van € 20.000,00 heeft verbeurd indien zij ná 5 april 2016 nog steeds permanent in de recreatiewoning woonde. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 3.    [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit waarbij de last is opgelegd. In dit geval dient volgens hen wel te worden gekeken naar de rechtmatigheid van dat besluit. Zij verwijzen in dit verband naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, punt 8.9 en 8.10. Volgens [appellanten] was het college ten tijde van het opleggen van de last niet bevoegd om handhavend op te treden omdat er geen sprake was van een overtreding. De woning werd niet permanent bewoond. Het college heeft bij het opleggen van de last ten onrechte geen rekening gehouden met de reden dat [appellante B] zich had ingeschreven en het feit dat zij op zoek is naar een huurwoning in Ede. [appellanten] stellen verder dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel is gelet op het feit dat zij met pensioen zijn. 3.1.    Hetgeen [appellanten] aanvoeren, raakt de rechtmatigheid van het besluit waarbij de last is opgelegd. Dat besluit is in rechte onaantastbaar en hier niet aan de orde. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden een rol kan spelen bij de vraag of het college tot invordering over mocht gaan. De conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, genomen in zaak 201605406/2/A1, heeft niet tot een uitspraak heeft geleid omdat het hoger beroep in die zaak is ingetrokken. In de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466, heeft de Afdeling echter mede gelet de inhoud van deze conclusie overwogen dat een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren kan brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. 3.2.    [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van een uitzonderlijk geval in vorenvermelde zin. Gelet daarop heeft de rechtbank terecht overwogen dat in dit geval van de juistheid van de opgelegde last moet worden uitgegaan. Voorts heeft de rechtbank daarin terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college om die reden van invordering had moeten afzien. Het betoog faalt. 4.    [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet aan de last is voldaan. Daartoe voeren zij onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van onder meer 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179, aan dat de aan het besluit tot invordering ten grondslag gelegde rapporten niet voldoen aan de eisen die daaraan zijn gesteld in de hiervoor genoemde uitspraak. Zij stellen verder dat zij hebben aangetoond dat zij hun hoofdverblijf op het adres [locatie 2] te Rotterdam hebben. Het enkele feit dat zij hypotheekaftrek van de recreatiewoning hadden in 2015 is onvoldoende om te concluderen dat zij ook daadwerkelijk permanent in de recreatiewoning woonden. In dit verband verwijzen zij naar de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1248. 4.1.    Het college heeft zich in zijn besluit tot invordering op het standpunt gesteld dat het centrum van de sociale en maatschappelijke activiteiten van [appellanten] is gelegen in Lunteren en niet in Rotterdam waar zij volgens de basisregistratie personen staan ingeschreven. Het college heeft aan zijn besluit het inspectieformulier permante bewoning ten grondslag gelegd. Daarin hebben de inspecteurs hun bevindingen neergelegd. Zij hebben het perceel meerdere malen bezocht sinds 1 september 2015. Het eerste bezoek na het verstrijken van de begunstigingstermijn is op 4 november 2016. Een inspecteur is aan de deur geweest omdat veelvuldig is geconstateerd dat [appellanten] aanwezig waren. [appellant A] heeft toen verklaard dat hij "de meeste tijd van het jaar met zijn echtgenote in de recreatiewoning woont en zo af en toe een keer naar hun woning in Rotterdam gaan waar zij beiden nu weer in de Brp staan ingeschreven." Op 20 december 2016 heeft wederom een inspectie plaatsgevonden. Toen is aan de orde geweest dat er een abonnement is op het dagblad op het perceel, dat [appellanten] ingeschreven staan bij de huisarts in de plaats van de recreatiewoning en dat zij de ruimte in de recreatiewoning mede nodig hebben voor hun zes honden. [appellante B] heeft toen verklaard: "over een eigen en zelfstandige woonruimte in Rotterdam te beschikken, maar daar (hoogst) zelden te verblijven". Verder heeft zij verklaard dat zij het vreemd vindt dat zij hondenbelasting in Rotterdam moet betalen terwijl de honden voornamelijk in Ede zijn. Het college heeft voorts aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat [appellante B] over het jaar 2015 de recreatiewoning hebben opgevoerd als aftrekpost op de aangifte Inkomstenbelasting, hetgeen alleen maar mogelijk is bij een woning waar het hoofdverblijf plaatsvindt. 4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179, dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. de Koning, griffier. w.g. Drop lid van de enkelvoudige kamer De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2019 712.

De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden. 4.3.    Niet is gebleken dat het aan de invordering ten grondslag gelegde rapport niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Anders dan door [appellanten] is gesteld, is het rapport voorzien van een handtekening. De toezichthouders die de controles hebben uitgevoerd hebben het inspectieformulier op pagina 12 ondertekend. Daarbij hebben zij naast hun naam, datum en handtekening het volgende vermeld: "pagina 1 t/m11". Op die pagina’s zijn alle controles weergegeven. Hieruit volgt dat de handtekeningen betrekking hebben op alle controles weergegeven op het inspectieformulier. De rechtbank heeft terecht overwogen dat gelet op het inspectieformulier en hetgeen is aangevoerd, [appellante B] niet aan de last heeft voldaan. Voor het einde van de begunstigingstermijn heeft [appellante B] zich in de Brp ingeschreven op het adres van hun woning in Rotterdam. Indien de betrokkene blijkens de Brp op een ander adres dan de recreatiewoning is ingeschreven, is het aan het tot invordering bevoegde bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat de betrokkene niettemin hoofdverblijf in de recreatiewoning heeft. De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 23 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2994. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft het college gelet op het inspectieformulier zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante B] de recreatiewoning permanent bewoonde na het verstrijken van de begunstigingstermijn. Daarbij heeft het college belang kunnen hechten aan het feit dat [appellanten] bij de controles vaak zijn aangetroffen bij of in de recreatiewoning en dat zij zelf hebben verklaard het merendeel van de tijd in de recreatiewoning te verblijven. Reeds gelet hierop heeft het college aannemelijk gemaakt dat [appellanten] de recreatiewoning permanent bewonen. [appellanten] hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Dat zij met pensioen zijn en derhalve veel tijd hebben om te recreëren, maakt niet dat de wijze waarop zij de recreatiewoning gebruiken op grond van de last is toegestaan. [appellanten] voeren terecht aan dat het feit dat zij in 2015 hypotheekaftrek genoten in het kader van de invordering niet van belang is omdat die aftrek betrekking heeft op de periode vóór 5 april 2016, terwijl het hier gaat om het gebruik na die datum. Ook wijzen zij er terecht op dat een ter zitting van de rechtbank door verweerder overgelegde advertentie dateert van na de datum van het nemen van het besluit van 27 februari 2017 en dus niet als bewijs voor de voor die datum begane overtreding kan worden gebezigd. Dit leidt echter niet tot vernietiging omdat het college op grond van de overige omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat [appellanten] de recreatiewoning permanent bewoonden. Het betoog faalt. 5.    [appellanten] betogen tevergeefs dat de rechtbank gelet op het feit dat zij met pensioen zijn niet heeft onderkend dat er aanleiding bestaat om de verbeurde dwangsom te matigen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:333, hoeft het bestuursorgaan bij een besluit omtrent invordering van de verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan immers in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen en, indien hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat slechts aanleiding, indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij dient daartoe zodanige informatie te verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben. Ter zitting heeft het college toegelicht dat de hoogte van de dwangsom onder omstandigheden kan worden gematigd maar dat die omstandigheden zich hier niet voordoen. Het gaat om gevallen waarbij het lastig is om aan de last te voldoen omdat er geen woonruimte kan worden gevonden of waarbij na de begunstigingstermijn alsnog aan de last is voldaan door verkoop van de recreatiewoning. In de enkele omstandigheid dat [appellanten] met pensioen zijn hoefde het college geen aanleiding te zien om te matigen. Daarmee hebben zij immers nog niet aannemelijk gemaakt dat zij onvoldoende draagkracht hebben als hiervoor bedoeld. 6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.