ECLI:NL:RVS:2019:550

201801771/1/A3. Datum uitspraak: 20 februari 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante] gevestigd te Den Haag, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 januari 2018 in zaak nr. 17/4198 in het geding tussen: [appellante] en de burgemeester van Den Haag.

Bij besluit van 26 januari 2017 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting en een aanvraag van [appellante] om een Drank- en Horecawetvergunning afgewezen. Bij besluit van 15 mei 2017 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover het gaat om de aanvraag om een Drank- en Horecawetvergunning, het besluit van 26 januari 2017 in zoverre herroepen, aan [appellante] een Drank- en Horecawetvergunning verleend, en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 januari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 december 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.J. Perquin, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Wilbrink, zijn verschenen.

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.    [appellante] huurt van de gemeente Den Haag met ingang van 14 april 2011 het perceel [locatie 1], gelegen aan het Zuiderstrand (hierna: [locatie 1]). Aanvankelijk huurde [appellante] ook [locatie 2] van dat perceel. Met ingang van 21 november 2011 heeft [appellante] [locatie 2] overgedragen aan een andere exploitant.     In de nu geldende huurovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [appellante] en de gemeente Den Haag over [locatie 1] (hierna: de huurovereenkomst) staat dat het gehuurde perceel bestaat uit 22 strekkende meters, onderverdeeld in 10 strekkende meters voor een speelvoorziening, en 12 strekkende meters voor een uitgiftepunt. In de huurovereenkomst staat dat vanuit het uitgiftepunt etenswaren en alcoholvrije drank door self-service mogen worden verstrekt voor gebruik ter plaatse, en dat zwak alcoholhoudende drank wel mag worden verstrekt vanuit het uitgiftepunt, maar niet voor gebruik ter plaatse. Verder volgt uit artikel 4 van de huurovereenkomst dat [appellante] op [locatie 1] geen horeca-inrichting mag exploiteren. 2.1.    Eerder heeft de burgemeester bij besluit van 14 december 2012, dat hij bij besluit van 14 juni 2013 heeft gehandhaafd, een aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting op [locatie 1] afgewezen. Op 10 juli 2015 heeft [appellante] opnieuw een aanvraag om een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting ingediend bij de burgemeester. De burgemeester heeft deze aanvraag op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Den Haag (hierna: de APV) afgewezen. Het exploiteren van een horeca-inrichting op [locatie 1] is volgens de burgemeester in strijd met het bestemmingsplan, omdat op grond van artikel 6.2.11, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan Strand maximaal twintig strandpaviljoens op het Zuiderstrand zijn toegestaan en er reeds twintig zijn. De burgemeester heeft de aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning ook op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder e, van de APV afgewezen, omdat het [appellante] op grond van de huurovereenkomst niet is toegestaan om op [locatie 1] een horeca-inrichting te exploiteren.     [appellante] kan zich hierin niet vinden. Juistheid van het proces-verbaal van de zitting 3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar beroepsgrond dat de besluitvorming van de burgemeester onzorgvuldig en inconsequent is, gelet op de onjuist vermelde bestemming van [locatie 1] in het bestemmingsplan Strand in het besluit van 26 januari 2017. [appellante] betoogt daarnaast dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij de beroepsgrond heeft laten vallen dat de burgemeester onzorgvuldig heeft gehandeld door in de bezwaarfase stukken naar een verkeerd adres te verzenden. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat volgens het bestemmingsplan Strand [locatie 1] de bestemming Recreatie strand heeft.     In dit verband voert zij aan dat het proces-verbaal van de zitting hierover onjuistheden bevat. 3.1.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1324) moet in beginsel worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen door de griffier is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Alleen als er duidelijke aanwijzingen zijn dat het proces-verbaal geen juiste weergave is van het ter zitting verhandelde, kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Omdat [appellante] alleen stelt dat het proces-verbaal onjuistheden bevat, bestaan dergelijke duidelijke aanwijzingen niet en moet daarom van de juistheid van het proces-verbaal worden uitgegaan. 3.2.    In het proces-verbaal van de zitting staat dat [appellante] te kennen heeft gegeven dat zij over de onjuist vermelde bestemming van [locatie 1] in het besluit van 26 januari 2017 heen wil stappen en dat dit ook geldt voor het versturen van stukken door de burgemeester naar het verkeerde adres. Daarmee heeft [appellante] deze beroepsgronden laten vallen. De rechtbank is daarom terecht hierop niet meer ingegaan. Nu [appellante] verder blijkens voormeld proces-verbaal zelf te kennen heeft gegeven dat niet langer in geschil is dat [locatie 1] in het bestemmingsplan Strand als Recreatie strand is bestemd, heeft de rechtbank terecht overwogen dat dit inderdaad niet meer in geschil is.     Het betoog faalt. In strijd met het bestemmingsplan Strand? - Hogerberoepsgronden 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester haar aanvraag om een exploitatievergunning terecht heeft afgewezen wegens strijd met het bestemmingsplan Strand.     Daarover voert zij aan dat zij al rechtmatig een strandpaviljoen als bedoeld in artikel 2.30 van het bestemmingsplan Strand exploiteert. 4.1.    Ter zitting bij de Afdeling is niet duidelijk geworden of [appellante] beoogt een exploitatievergunning te verkrijgen voor de situatie zoals deze nu feitelijk is of een exploitatievergunning waarbij [appellante] ook zwak alcoholhoudende drank door self-service verstrekt voor gebruik ter plaatse. De situatie zoals deze nu feitelijk is, houdt in dat [appellante] vanuit het uitgiftepunt etenswaren en alcoholvrije drank door self-service verstrekt voor gebruik ter plaatse, en zwak alcoholhoudende drank, maar niet voor gebruik ter plaatse. [appellante] stelt in elk geval dat zij ook bij deze laatstgenoemde wijze van exploiteren een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 2:27, aanhef en onder a, onder 2, onder I, van de APV is. Daarom heeft zij, anders dan waarvan de burgemeester uitgaat, op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV hiervoor een exploitatievergunning nodig. [appellante] stelt last te hebben van de onzekere situatie wat betreft de exploitatievergunning, omdat bij controles vaak discussie hierover ontstaat. Daarbij stelt [appellante] dat zij er ook vaak op wordt aangesproken dat mensen een biertje op het terras drinken, terwijl deze mensen dat hebben meegenomen van een andere strandtent. Het is heel lastig om daarop te handhaven, omdat de terrassen van de diverse strandtenten in elkaar overlopen en zij de enige strandtent is waar geen biertje op het terras mag worden gedronken, aldus [appellante]. - Beoordeling 5.    Op grond van de huurovereenkomst tussen de gemeente Den Haag en [appellante] is het haar toegestaan vanuit het uitgiftepunt etenswaren en alcoholvrije drank door self-service te verstrekken voor gebruik ter plaatse, en zwak alcoholhoudende drank, maar niet voor gebruik ter plaatse. Zowel in dit geval, als in het geval waarin [appellante] zwak alcoholhoudende drank door self-service verstrekt voor gebruik ter plaatse, exploiteert [appellante] een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 2:27, aanhef en onder a, onder 2, onder I, van de APV, gelet op de daarin opgenomen definitie. Daargelaten of de huurovereenkomst toestaat dat [appellante] zwak alcoholhoudende drank door self-service verstrekt voor gebruik ter plaatse, wordt in artikel 2:27, aanhef en onder a, onder 2, onder I, van de APV immers geen onderscheid gemaakt tussen het verbruiken van etenswaren en alcoholvrije drank ter plaatse enerzijds en het verbruiken van zwak alcoholhoudende drank ter plaatse anderzijds. Dat betekent dat [appellante] terecht betoogt dat zij hoe dan ook op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV een exploitatievergunning nodig heeft. Het beroep van de burgemeester in dit verband op de bij de huurovereenkomst gevoegde brief van de wethouder van Sociale Zaken, Werkgelegenheid en Economie van 21 juni 2013 kan niet slagen. Hoewel volgens de daarin opgenomen regels geen exploitatievergunning nodig is voor ondergeschikte horeca, zijn deze regels, voor zover van toepassing op [appellante], niet neergelegd in wetgeving of beleid.

8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.L. Crombach, griffier. w.g. Sevenster    w.g. Crombach voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 20 februari 2019 689. Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag Artikel 2:27 Begripsbepalingen In deze afdeling wordt verstaan onder: a. Horeca-inrichting: […] 2. voor publiek openstaande lokaliteiten, open plaatsen, tuinen of gedeelten daarvan, zomede de daarbij behorende terrassen en de daarmee gemeenschap hebbende vertrekken die niet uitsluitend als woning of winkel worden gebruikt, alsmede de niet voor publiek toegankelijke lokaliteiten welke voor het publiek op de weg bereikbaar zijn, uitgezonderd standplaatsen als bedoeld in artikel 1 van de Straathandelsverordening voor zover daar regelmatig of op gezette tijden: I. gelegenheid wordt gegeven anders dan om niet enigerlei eet- of drinkwaar te verkrijgen, af te halen of te verbruiken; […] Artikel 2:28 Exploitatie horeca-inrichting 1. Het is verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder exploitatievergunning van de burgemeester. 2. Geen exploitatievergunning is vereist voor een horeca-inrichting die zich bevindt in: a. een zorginstelling; b. een museum; c. een bedrijfskantine of -restaurant, of d. rouwcentra, begraafplaatsen en crematoria. 3. Een exploitatievergunning wordt verleend voor onbepaalde tijd, tenzij in de exploitatievergunning anders staat vermeld. 4. Een afschrift van de exploitatievergunning is in de horeca-inrichting aanwezig. 5. De burgemeester weigert of trekt de exploitatievergunning in indien: a. de vestiging of de exploitatie van de horeca-inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan; b. de ondernemer of de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is; c. de ondernemer of de leidinggevende onder curatele staat; d. de ondernemer of de leidinggevende niet de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt; e. de ingediende bescheiden niet of niet langer overeenstemmen met de feiten, welke relevant zijn voor de door de burgemeester te nemen beslissing; f. voor de horeca-inrichting een vergunning krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet is vereist en die vergunning is geweigerd, ingetrokken, of de aanvraag om die vergunning buiten behandeling is gelaten. 6. De burgemeester kan de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien: a. naar zijn oordeel de openbare orde gevaar loopt of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting door de aanwezigheid van de horeca-inrichting nadelig wordt beïnvloed; b. de ondernemer of de leidinggevende het bij of krachtens de bepalingen in deze paragraaf geregelde overtreedt; c. de ondernemer of de leidinggevende betrokken is, of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten bij activiteiten in of vanuit de horeca-inrichting, dan wel toestaat of gedoogt dat in zijn horeca-inrichting activiteiten plaatsvinden, waarmee de openbare orde nadelig wordt beïnvloed; d. de ondernemer of de leidinggevende zich schuldig maakt aan discriminatie; e. er sprake is van een gewijzigde exploitatie, met uitzondering van een wijziging in het beheer als bedoeld in artikel 2:30C, tweede lid, of een wijziging in de ondernemer, waarvoor geen nieuwe exploitatievergunning is aangevraagd; f. zich in of vanuit de horeca-inrichting anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van de horeca-inrichting gevaar kan veroorzaken voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting; g. er aanwijzingen zijn dat in de horeca-inrichting personen werkzaam zijn of zullen zijn in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet 2000 bepaalde. 7. Op de vergunning bedoeld in het eerste lid is paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing. Bestemmingsplan Strand Artikel 1.20 Horeca-inrichting: een inrichting, in zijn algemeen gericht op de bedrijfsmatige verstrekking van dranken en/of etenswaren en/of het exploiteren van zaalaccommodatie, een en ander gepaard gaande met dienstverlening. Binnen deze definitie worden de volgende categorieën in horeca-inrichtingen onderscheiden: categorie I: horeca-inrichtingen, waaraan blijkens de bij deze voorschriften behorende Staat van Horeca-inrichtingen minder dan 30 punten zijn toebedeeld. In het algemeen betreft het horeca-inrichtingen, waarvan de exploitatie aansluit bij winkelvoorzieningen en voornamelijk, althans voor een substantieel gedeelte, gericht zijn op het winkelend publiek en waarvan de bedrijfsvoering gericht is op de verkoop van niet ter plaatse bereide kleine etenswaren, al dan niet in combinatie met overwegend alcoholvrije dranken. De openingstijden liggen maximaal tussen 07.00 uur en 19.00 uur en één avond per week tot maximaal 22.00 uur. Inrichtingen die onder deze categorie vallen betreffen in het algemeen ijssalons, broodjeszaken, croissanteries, lunchrooms, patisserieën en konditoreien; categorie II: horeca-inrichtingen, waaraan blijkens de bij deze voorschriften behorende Staat van Horeca-inrichtingen 30 punten of meer, doch minder dan 40 zijn toebedeeld. In het algemeen betreft het horeca-inrichtingen, waarvan de bedrijfsvoering gericht is op de verstrekking van al dan niet ter plaatse bereide maaltijden en kleine etenswaren, al dan niet in combinatie met de verstrekking van alcoholvrije en/of alcoholhoudende dranken. De bezoekersfrequentie omvat met name ook de avonduren. Inrichtingen die onder deze categorie vallen betreffen in het algemeen restaurants, etitrestaurants, restauraties, crêperies, pannenkoekenhuizen, poffertjeszaken, cafetaria’s snackbars, shoarmazaken, coffeeshops, koffiehuizen, theehuizen en poolcentra; categorie III: horeca-inrichtingen, waaraan volgens de bij deze voorschriften behorende Staat van Horeca-inrichtingen 40 punten of meer, doch minder dan 50 zijn toebedeeld. In het algemeen betreft het horeca-inrichtingen, waarvan de bedrijfsvoering gericht is op de verstrekking van (alcoholhoudende) dranken, al dan niet in combinatie met kleine etenswaren. Daarnaast vallen binnen deze categorie ook bepaalde lichtere vormen van horeca die door een van de standaard afwijkende wijze van exploitatie een grotere invloed op de omgeving hebben. Inrichtingen die onder deze categorie vallen betreffen cafés, eetcafés, afhaalwinkels/maaltijdbezorging, ontmoetingscentra, alsmede broodjeszaken, cafetaria’s/snackbars en ijssalons, met openingstijden tot in de nachtelijke uren; categorie IV: horeca-inrichtingen, waaraan blijkens de bij deze voorschriften behorende Staat van Horeca-inrichtingen 50 punten of meer zijn toebedeeld. In het algemeen betreft het horeca-inrichtingen waarvan de bedrijfsvoering is gericht op de verstrekking van (alcoholhoudende) dranken, al dan niet in combinatie met het geven van gelegenheid tot het dansen op mechanische en/of levende muziek. Ook inrichtingen, waar bedrijfsmatig gelegenheid wordt gegeven tot het houden van vergaderingen, recepties, bruiloften en partijen, in combinatie met het verstrekken alcoholhoudende dranken en/of al dan niet ter plaatse bereide etenswaren behoren tot deze categorie. Deze bedrijven hebben in het algemeen een hoge bezoekersfrequentie in de avond- en nachtelijke uren.

Het voorgaande leidt echter niet tot de conclusie dat de burgemeester de aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning moest inwilligen, gelet op het hiernavolgende. 5.1.    Artikel 2.20 van het bestemmingsplan Strand luidt: "Horeca-inrichting: een inrichting, in zijn algemeen gericht op de bedrijfsmatige verstrekking van dranken en/of etenswaren en/of het exploiteren van zaalaccommodatie, een en ander gepaard gaande met dienstverlening." […]     Artikel 2.30 luidt: "Strandpaviljoen: een niet voor bewoning bestemd gebouw of overdekte stellage geplaatst op het strand, ten behoeve van de verstrekking van etenswaren en dranken voor gebruik ter plaatse en zaalexploitatie in de vorm van een horeca-inrichting."     Artikel 6.2.11 luidt: "Strandpaviljoens: voor het bouwen van strandpaviljoens geldt dat: […] c. voor het Zuiderstrand, zijn maximaal 20 strandpaviljoens toegestaan." 5.2.    [appellante] heeft in haar aanvraag aangekruist dat zij een wijziging van de exploitatie wil en dat zij alcohol wil schenken. Dit gaat verder dan het verstrekken van etenswaren en alcoholvrije drank door self-service voor het gebruik ter plaatse, en het verstrekken van zwak alcoholhoudende drank door self-service, eventueel voor gebruik ter plaatse. Het schenken van alcohol gaat in de regel gepaard met dienstverlening. De aanvraag van [appellante] strekt er daarmee toe een strandpaviljoen in de vorm van een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 2.20 in samenhang gelezen met artikel 2.30 van het Bestemmingsplan Strand te exploiteren op het Zuiderstrand. De burgemeester heeft daarom terecht de aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning afgewezen wegens strijd met het bestemmingsplan Strand, gelet op het hiernavolgende. 5.3.    Op grond van artikel 6.2.11, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan Strand zijn maximaal 20 strandpaviljoens toegestaan op het Zuiderstrand. De burgemeester heeft nagevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het college) of een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting op [locatie 1] in het bestemmingsplan Strand past. Het college heeft daarop te kennen gegeven dat er al 20 strandpaviljoens zijn toegestaan op het Zuiderstrand, dat daarom geen ruimte meer is voor nog een strandpaviljoen en dus een horeca-inrichting op [locatie 1] niet past in het bestemmingsplan Strand. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de burgemeester terecht de aanvraag van [appellante] heeft afgewezen, omdat exploitatie van een horeca-inrichting op [locatie 1] in strijd is met het bestemmingsplan Strand. 5.4.    Uit wat onder 5.3. is overwogen, volgt dat de burgemeester terecht de aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning wegens strijd met het bestemmingsplan Strand heeft afgewezen. Nu de burgemeester terecht de aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning heeft afgewezen, komt de Afdeling, net als de rechtbank, niet toe aan de vraag of de burgemeester vorenbedoelde aanvraag ook terecht op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder e, van de APV heeft afgewezen.     Het betoog faalt. 5.5.    Gelet op wat onder 5. is overwogen, exploiteert [appellante] evenwel een horeca-inrichting waarvoor zij een exploitatievergunning nodig heeft. Het staat [appellante] dan ook vrij om bij de burgemeester een exploitatievergunning aan te vragen, gericht op het vanuit het uitgiftepunt verstrekken van etenswaren en alcoholvrije drank door self-service voor gebruik ter plaatse, en zwak alcoholhoudende drank, maar niet voor gebruik ter plaatse. Desgewenst kan [appellante] deze aanvraag uitbreiden in die zin dat de aanvraag ook ziet op het vanuit het uitgiftepunt verstrekken van zwak alcoholhoudende drank door self-service voor gebruik ter plaatse zonder enige bijkomende vorm van dienstverlening. Vertrouwensbeginsel 6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.     Daarover voert zij aan dat de burgemeester niet heeft betwist dat er concrete en ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat aan haar een exploitatievergunning zou worden verleend. Verder acht zij het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd, gelet op de aan haar verleende omgevingsvergunning voor het bouwen van een strandpaviljoen en de huurovereenkomst. 6.1.    De rechtbank heeft terecht het beroep van [appellante] op het vertrouwensbeginsel verworpen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de burgemeester toegelicht dat de ambtenaar, in afwachting van nieuw beleid, heeft toegezegd te zullen meewerken aan het verlenen van een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting als het bestemmingsplan zou worden gewijzigd. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat toezeggingen zijn gedaan dat ook een exploitatievergunning zou worden verleend als het in strijd is met het bestemmingsplan.     Het betoog faalt. De Dienstenrichtlijn 7.    Het betoog van [appellante] over strijdigheid met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36) voert zij eerst in hoger beroep aan. Nu niet is gebleken waarom [appellante] dit niet bij de rechtbank heeft kunnen aanvoeren, en [appellante] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, moet dit betoog in hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten.     Al hierom faalt het betoog.