ECLI:NL:RVS:2019:4427

201808097/1/A1. Datum uitspraak: 24 december 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Koel Nieuwendijk B.V., handelend onder de naam Sweet Bakery, gevestigd te Amsterdam (hierna: Koel), appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 augustus 2018 in zaak nr. 17/6002 in het geding tussen: Koel en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 13 april 2017 heeft het college, toen nog het algemeen bestuur van de bestuurscommissie voor stadsdeel Centrum, aan Koel onder aanzegging van een dwangsom onder meer gelast het gebruik van het pand op het perceel Nieuwendijk 76 te Amsterdam (hierna: het perceel) als horeca-1 te staken en gestaakt te houden. Bij besluit van 5 september 2017 heeft het college het door Koel daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd met wijziging van de last. Bij uitspraak van 28 augustus 2018 heeft de rechtbank het door Koel daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 5 september 2017 gedeeltelijk vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Koel hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 oktober 2019, waar Koel, vertegenwoordigd door mr. F. Wijnveld, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.D. Hosper, zijn verschenen.

Inleiding en achtergrond 1.    Koel verkoopt onder de naam "Sweet Bakery" producten op de begane grond van het pand op het perceel.     Ten tijde van het besluit op bezwaar gold ter plaatse het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", waarin aan het perceel de enkelbestemming "Centrum 1" is toegekend zonder nadere aanduiding. Ingevolge artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de regels van het bestemmingsplan is op gronden met die bestemming onder meer detailhandel toegestaan, met inbegrip van een mengformule. In artikel 1.45 staat dat onder mengformule wordt verstaan het in een detailhandelsvestiging tegen betaling verstrekken van etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse. Daarbij dient aan bepaalde eisen, onder meer wat betreft de oppervlakte, te worden voldaan. Vast staat dat gebruik als horeca, ongeacht van welke categorie, ter plaatse niet is toegestaan.     Het college heeft zich bij besluit van 13 april 2017 op het standpunt gesteld dat Koel het pand in strijd met artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels gebruikt en haar gelast het gebruik van het pand als horeca-1 te staken en gestaakt te houden. Bij het besluit van 5 september 2017 heeft het college de formulering van de last gepreciseerd. De desbetreffende last luidt nu dat de apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes moeten worden verwijderd en verwijderd worden gehouden.     De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Koel in strijd met artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels heeft gehandeld, omdat haar hoofdactiviteit het verkopen van als fastfood aan te merken etenswaren voor directe consumptie ter plaatse is, waarop de inrichting van het pand is afgestemd. Gelet op de aard en de omvang van deze activiteit is de rechtbank van oordeel dat het pand een uitstraling heeft die maakt dat het gaat om een bedrijf in categorie horeca-1 en daarom niet om detailhandel met een zogenoemde mengformule. Overtreding 2.    Koel betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik ter plaatse in strijd is met het bestemmingsplan. Zij betoogt dat het gebruik niet is te beschouwen als horeca-1, maar dat het gaat om detailhandel met horeca-activiteiten die voldoen aan de eisen die worden gesteld aan de mengformule. Zij wijst erop dat het college haar bedrijfsactiviteiten voorheen steeds heeft beschouwd als detailhandel en verwijst naar een notitie waaruit dat volgens haar blijkt. Ook in het inmiddels vastgestelde paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" zou van gebruik als detailhandel zijn uitgegaan. Volgens Koel heeft de rechtbank bij haar beoordeling ten onrechte betekenis toegekend aan de uitstraling van het gebruik en de indeling van het pand. Ook stelt Koel dat de etenswaren in het pand in de regel verpakt worden verkocht en dat de verkoop van producten in hoofdzaak de verkoop van voedselwaren voor gebruik elders betreft en niet gebruik voor consumptie ter plaatse. 2.1.    Artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels luidt: "De voor "Centrum-1" aangewezen gronden zijn bestemd voor: detailhandel, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten, souvenirwinkels, headshops, seedshops, en growshops […]."     Artikel 1.25 luidt: "detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit […]."     Artikel 1.36 luidt: "horeca 1: fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants." 2.2.    Voor de vraag of het gebruik ter plaatse in overeenstemming is met de bestemming, is de feitelijke situatie op het perceel ten tijde van het besluit van 13 april 2017 bepalend. De door Koel gestelde omstandigheden dat het pand, door haar in dit verband abusievelijk geduid als Nieuwendijk 104, in de gemeentelijke notitie ‘overzicht adresseninventarisatie derde kwartaal 2017’ is aangemerkt als detailhandel en dat van dat gebruik in het op 18 juli 2018 vastgestelde paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" ook zou zijn uitgegaan, zijn niet van betekenis, nu deze zich eerst na het besluit van 13 april 2017 hebben voorgedaan.     Aan het besluit van 13 april 2017 liggen controles van 6 december 2016, 31 januari 2017 en 1 maart 2017 ten grondslag. Van de daarbij op de begane grond van het perceel aangetroffen situatie zijn foto’s gemaakt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de foto’s blijkt dat de activiteiten van Koel in hoofdzaak de verstrekking van op gemaksvoeding gerichte en ter plaatse bereide etenswaren betreft, bedoeld voor consumptie ter plaatse.     Op foto’s is te zien dat achter het raam in de voorgevel een toonbank met vitrine staat. Op de toonbank staan bakplaten met pizzastukken en churros. In de vitrines liggen donuts, muffins, gedecoreerde wafels, en andere etenswaren. Achter het raam aan de straatzijde staan potten chocoladepasta. In de ruimte is een koeling met onder meer blikjes en flesjes frisdrank aanwezig. Ook worden allerlei warme dranken verstrekt. In een aparte ruimte staan ovens en een magnetron. Midden in de ruimte is een lange toonbank geplaatst met daarachter een werkblad vol apparatuur om etenswaren, zoals churros en wafels, te bereiden. De verstrekte etenswaren zijn veelal eenvoudig van aard en kennen een beperkte bereidingstijd. De etenswaren zijn vooral op gemaksvoeding gericht. Zij kunnen gemakkelijk worden geconsumeerd. Het gebruik van servies of bestek is meestal niet nodig; een servetje of kartonnen bordje volstaat.     Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen is de inrichting van de begane grond van het pand gericht op het verstrekken van snel bereide etenswaren en het ter plaatse consumeren daarvan. In de ruimte staan tafels en stoelen en wandtafels met losse krukken. Met deze zitgelegenheid wordt uitgenodigd om de verstrekte etenswaren en (gekoelde) dranken ter plaatse te consumeren.     De rechtbank heeft, gelet op de producten die worden verstrekt, de hoeveelheid apparatuur om etenswaren te bereiden en de geboden zitgelegenheid, terecht geconcludeerd dat het hoofddoel van het gebruik van het perceel is het in hoofdzaak verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren. Weliswaar is ook een lage kast met daarboven een plank aanwezig met daarop potten chocoladepasta en verpakte chocolade en Italiaanse luxebrood, bedoeld voor de verkoop, maar aannemelijk is dat de detailhandelsactiviteiten slechts een gering deel van de activiteiten betreffen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is immers het aanbod van niet voor consumptie ter plaatse bestemde producten relatief gering. Daarbij komt dat Koel de stelling, dat het gebruik in hoofdzaak detailhandel betreft, niet met argumenten of stukken heeft onderbouwd, terwijl dat op haar weg had gelegen.     Nu het gebruik voldoet aan de omschrijving van horeca-1, is het gebruik als zodanig te beschouwen en betreft het niet in hoofdzaak gebruik als detailhandel. Aan de vraag of wordt voldaan aan de eisen van de mengformule komt de Afdeling niet toe. De mengformule is alleen toegestaan als ter plaatse in hoofdzaak detailhandel plaatsvindt. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat Koel in strijd met de bestemming heeft gehandeld. Hieraan doet niet toe of af of de rechtbank terecht heeft overwogen dat het gebruik de uitstraling heeft van horeca-1.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    bevestigt de aangevallen uitspraak II.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de besluiten van 13 april 2017, kenmerk BWT 35-16-0268, en van 5 september 2017, kenmerk JZ 98-17-0151, worden geschorst tot zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier. w.g. Slump    w.g. Van Heusden voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2019 163-919.

Het college was bevoegd bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen.     Het betoog faalt. Bijzondere omstandigheden 3.    Koel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid een last onder dwangsom heeft kunnen opleggen, omdat zich bijzondere omstandigheden voordeden. Volgens haar is handhaving in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu er geen omstandigheden zijn zoals gevaar voor de veiligheid of klachten van de buurt over overlast, die de oplegging van een last rechtvaardigen.     Verder bestond volgens Koel ten tijde van het besluit op bezwaar zicht op legalisering. Daarbij wijst zij erop dat na het besluit op bezwaar een interne verbouwing is afgerond en dat inmiddels wordt voldaan aan de eis voor de mengformule dat het horecadeel niet meer dan 20% van het netto verkoopvloeroppervlak mag bedragen. 3.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.2.    Overtredingen die incidenteel of van geringe ernst zijn, kunnen leiden tot de conclusie dat handhaving onevenredig is. Zo’n overtreding doet zich hier niet voor. Met de naleving van de bestemming zijn ruimtelijke belangen gediend. De gestelde omstandigheden dat zich geen onveilige situatie voordoet en er geen klachten over overlast zijn geweest, wat daar ook van zij, zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan van het college moet worden gevergd niet te handhaven.     De omstandigheid dat de feitelijke situatie na het besluit op bezwaar zou zijn gewijzigd, vormt evenmin zo’n omstandigheid. Dit maakt immers niet dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat wat betreft de feitelijke situatie zoals die zich voordeed ten tijde van het besluit van 13 april 2017 geen concreet zicht op legalisering bestond. Daarbij komt dat het college deze omstandigheid, die zich eerst voordeed na het besluit op bezwaar, niet bij dat besluit heeft kunnen betrekken.     Het betoog faalt. Opgelegde last 4.    Koel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de last onduidelijk en te verstrekkend is. Daartoe voert zij aan dat onduidelijk is welke etenswaren in de toekomst als fastfood moeten worden aangemerkt en welke apparatuur zij dus dient te verwijderen. De last bevat in zoverre niet de te nemen herstelmaatregelen, aldus Koel. Zij wijst er verder nog op dat ingevolge het inmiddels geldende paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" een eetwinkel ter plaatse is toegestaan, zodat de verstrekking van wafels en dergelijke etenswaren niet meer in strijd is met het bestemmingsplan. 4.1.    Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2671, vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te worden dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. 4.2.    Koel moet volgens de last de apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels en pizzapunten, verwijderen en verwijderd houden. In het besluit zijn daarmee herstelmaatregelen omschreven.     Met fastfood bedoelt het college, gelet op het destijds geldende bestemmingsplan, de op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren. De last houdt mede in dat ook de apparaten die dienen ter bereiding van andere etenswaren dan churros, wafels en pizzapunten die als fastfood zijn aan te merken, moeten worden verwijderd en verwijderd gehouden. Koel heeft niet gesteld dat er destijds apparaten aanwezig waren die dienen ter bereiding van zulke etenswaren, en waarvan het onduidelijk is of het al dan niet gaat om fastfood als bedoeld in de planregels. Weliswaar zou een uitputtende opsomming in de last van alle etenswaren die door het college worden geduid als fastfood, voor Koel nog meer inzichtelijk maken welke apparaten zij in de toekomst ter plaatse niet mag gebruiken, maar dat maakt niet dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de last met betrekking tot de situatie die zich destijds voordeed duidelijk is.     Het betoog faalt. 4.3.    Wat betreft het betoog van Koel dat de opgelegde last te verstrekkend is, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de apparaten die Koel dient te verwijderen en verwijderd te houden, dienen om de als fastfood aan te merken etenswaren te bereiden. Door die apparaten te verwijderen, kunnen die etenswaren niet meer worden bereid en derhalve ook niet worden verstrekt.     De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de last in het licht van het inmiddels geldende paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" te verstrekkend is, alleen al omdat bestemmingsplan een klein jaar na het besluit op bezwaar is vastgesteld.     Het betoog faalt. Misbruik van bevoegdheid 5.    Koel betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college geen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. Daartoe voert zij aan dat handhaving van het bestemmingsplan niet het beschermen van ruimtelijk relevante doelen diende, omdat de controles volgens haar uitsluitend zijn verricht omdat het college het aantal winkels in de binnenstad wil laten verdwijnen. 5.1.    Artikel 3:3 van de Awb luidt: "Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend." 5.2.    De rechtbank heeft terecht niet aannemelijk geacht dat het besluit van het college om handhavend op te treden tegen Koel is genomen voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Handhaving om het bestemmingsplan te laten naleven is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, legitiem en dient per definitie een ruimtelijk doel. Niet is gebleken dat het college deze bevoegdheid in dit geval heeft aangewend voor een ander doel dan een ruimtelijk doel.     Het betoog faalt. Geen veroordeling in kosten bezwaar 6.    Koel betoogt dat de rechtbank ten onrechte het college niet heeft veroordeeld tot betaling van de in de bezwaarfase gemaakte kosten. Zij wijst erop dat de rechtbank het besluit op bezwaar heeft vernietigd wat betreft de door het college opgelegde last voor zover deze strekt tot het voldoen aan de eisen van de mengformule. 6.1.    Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 6.2.    Nu de rechtbank het besluit van 13 april 2017 niet heeft herroepen, bestond voor een vergoeding van de kosten, gemaakt in bezwaar, geen aanleiding. De rechtbank heeft dan ook terecht niet bepaald dat die kosten door het college moeten worden vergoed.     Het betoog faalt. Slotoverwegingen 7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8.    De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft bij uitspraak van 12 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3651, het besluit van het college van 13 april 2017 met terugwerkende kracht geschorst tot zes weken na de datum van de uitspraak op het hoger beroep. Gelet op artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb vervalt deze voorlopige voorziening met deze uitspraak.