ECLI:NL:RVS:2019:3403

201900862/1/A3. Datum uitspraak: 9 oktober 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, 2.    [appellant sub 2A], wonend te [woonplaats], en [appellant sub 2B], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2018 in zaken nrs. 18/4364 en 18/4365 in het geding tussen: [appellanten sub 2] en het college.

Bij besluiten van 15 februari 2018 heeft het college aan [appellanten sub 2] elk afzonderlijk een bestuurlijke boete van € 20.500,- opgelegd wegens het zonder vergunning aan de woonruimtevoorraad onttrekken van de woning aan de [locatie] te Amsterdam. Bij besluiten van 24 mei 2018 heeft het college de door [appellanten sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 december 2018 heeft de rechtbank de door [appellanten sub 2] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 24 mei 2018 vernietigd, de besluiten van 15 februari 2018 herroepen, de bestuurlijke boete vastgesteld op € 10.250,00 per persoon en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Tevens hebben [appellanten sub 2] incidenteel hoger beroep ingesteld. Het college heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 augustus 2019, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R. Lo Fo Sang, en [appellant sub 2B], bijgestaan door mr. J.G.M. de Koning, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van de uitspraak. 2.    [appellant sub 2A] is eigenaar van de woning aan de [locatie] te Amsterdam. Naar aanleiding van een melding woonfraude bij de gemeente is de woning op 3 januari 2018 door toezichthouders van de gemeente bezocht.          De toezichthouders hebben hun bevindingen neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen van 3 januari 2018. Hieruit blijkt onder meer dat niemand op het adres staat ingeschreven in de Basisregistratie personen (hierna: Brp). Uit het rapport volgt verder dat de deur is geopend door een Franse toerist die verklaarde de woning voor vier personen te hebben gehuurd via AirBnB, maar dat de toezichthouders hebben geconstateerd dat er vijf personen in de woning aanwezig waren. Verder heeft de toerist verklaard dat de contactpersoon [appellant sub 2B] was.     Het college heeft bij afzonderlijke besluiten van 15 februari 2018 [appellanten sub 2] een boete opgelegd van € 20.500,- per persoon. Volgens het college is sprake van hotelmatig gebruik van de woning. Nu niet aan de voorwaarden van het vakantieverhuurbeleid is voldaan, is de woning aan de bestemming tot bewoning onttrokken zonder dat daarvoor een vergunning is verstrekt. Dit is een overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: Huisvestingswet). Bij de besluiten op bezwaar van 24 mei 2018 zijn de bezwaren ongegrond verklaard. De aangevallen uitspraak 3.    In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat niet in geschil is dat [appellanten sub 2] de woning aan de bestemming tot bewoning hebben onttrokken en dat zij hiermee in strijd met artikel 21 van de Huisvestingswet hebben gehandeld.     Volgens de rechtbank heeft het college [appellant sub 2A] als eigenaar van de woning terecht als overtreder aangemerkt. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook zijn zoon [appellant sub 2B] terecht als overtreder is aangemerkt, omdat hij de woning in strijd met de voorwaarden voor vakantieverhuur via AirBnB heeft verhuurd en daarmee de verboden handeling fysiek heeft verricht. Het college was dan ook bevoegd om op grond van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet een boete aan [appellanten sub 2] op te leggen. Uit de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (hierna: Huisvestingsverordening), volgt dat de wettelijk gefixeerde boete voor een eerste overtreding € 20.500,- bedraagt.     De rechtbank heeft echter geoordeeld dat er omstandigheden zijn die maken dat een lagere boete aan [appellanten sub 2] moet worden opgelegd. Zij waren in afwachting van een aangevraagde omgevingsvergunning voor het verbouwen van de woning. De woning stond daardoor al lange tijd leeg en zij wilden voorkomen dat de woning zou worden gekraakt. Verder is de overtreding direct na de controle opgeheven door inschrijving van [appellant sub 2B] in de Brp op het adres [locatie] en de melding van vakantieverhuur ten aanzien van de woning. De lopende verhuur wilden zij correct afhandelen. Daarnaast vindt de rechtbank het aannemelijk dat [appellant sub 2B] alleen ondersteunende handelingen voor zijn vader verrichtte met betrekking tot vakantieverhuur. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de handelingen van [appellant sub 2A] ook beperkt zijn gebleven. Deze waren vooral ingegeven ter bescherming van zijn eigendom in afwachting van een aangevraagde omgevingsvergunning. Gelet op het voorgaande had het college bijzondere omstandigheden moeten aannemen en de boete met 50% per persoon moeten matigen en moeten vaststellen op € 10.250,- per persoon, aldus de rechtbank. Gronden hoger beroep college 4.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete te matigen met 50% per persoon. Het college voert aan dat sprake is van een gefixeerd boetestelsel waarbij het alleen is toegestaan af te wijken als sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze zaak is niet uniek en als in soortgelijke gevallen de boete zal moeten worden gematigd, zal daarmee de effectiviteit van de boete teniet worden gedaan.     Het college voert aan dat de aanvraag om een omgevingsvergunning geen reden is om de boete te matigen. [appellanten sub 2] hadden in afwachting van de omgevingsvergunning de woning bijvoorbeeld tijdelijk kunnen verhuren op basis van een huurovereenkomst. Op deze manier konden zij voorkomen dat de woning zou worden gekraakt. Het was ook toegestaan om de woning te verhuren aan toeristen, mits werd voldaan aan de voorwaarden voor vakantieverhuur.     Het college voert voorts aan dat het feit dat [appellant sub 2B] zich na het huisbezoek op 3 januari 2018 op 16 januari 2018 heeft ingeschreven in de Brp, niet ertoe leidt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft om de boete te matigen. Dat [appellanten sub 2] de nog lopende verhuur correct wilden afhandelen is evenmin een reden om de boete te matigen.     Voorts heeft de rechtbank volgens het college het ten onrechte aannemelijk geacht dat [appellant sub 2B] enkel ondersteunende handelingen voor zijn vader verrichtte met betrekking tot de verhuur aan toeristen. Uit het onderzoek is komen vast te staan dat [appellant sub 2B] de contactpersoon is voor toeristen. Hij beheert de toegang tot de woning, omdat hij de sleutels en de codes in handen heeft. Ook verhuurt hij de woning via de website van AirBnB aan toeristen, zoals volgt uit de advertentie op AirBnB en zijn eigen verklaring. Bovendien heeft [appellant sub 2A] telefonisch verklaard dat de opbrengst van de woning naar [appellant sub 2B] gaat. Verder is [appellant sub 2B] in dienst bij [bedrijf] waarvan [appellant sub 2A] de bestuurder is. [appellant sub 2B] heeft in opdracht van zijn vader alle werkzaamheden ten behoeve van vakantieverhuur verricht. Om deze redenen kan [appellant sub 2B] als feitelijk overtreder worden aangemerkt, en anders dan de rechtbank, ziet het college hierin geen beperkte rol van [appellant sub 2B] die aanleiding zou moeten geven tot matiging van de opgelegde boete.        Volgens het college heeft de rechtbank ten onrechte vervolgens geoordeeld dat uit het voorgaande volgt dat ook de handelingen van [appellant sub 2A] beperkt zijn gebleven. Op de eigenaar van het pand rust een eigen verantwoordelijkheid voor het rechtmatig gebruik van de woning. [appellant sub 2A] wist van de verhuur. Er is niet gebleken dat hij toezicht heeft gehouden en dit komt voor zijn rekening en risico, aldus het college. Gronden incidenteel hoger beroep [appellanten sub 2] 5.    [appellanten sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant sub 2B] als overtreder kan worden aangemerkt. Daartoe voeren zij aan dat hij geen beschikkingsbevoegdheid had over de woning, hij was huurder noch eigenaar en ook geen gebruiker van de woning. [appellant sub 2B] heeft slechts als zoon hand- en spandiensten verricht en was dienstbaar aan zijn toen bijna tachtigjarige vader. Hij kan daarom niet als medepleger in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden aangemerkt.          Verder heeft de rechtbank ten onrechte de boetes slechts met 50% gematigd. Er is geen rekening gehouden met overige bijzondere omstandigheden die een grotere matiging rechtvaardigen. De aan [appellant sub 2B] opgelegde boete moet met minstens 75% worden gematigd.     Het ging om incidentele kortstondige verhuur om kraak te voorkomen en het betreft geen bedrijfsmatig handelen. Er was een beperkt financieel voordeel.

9.    Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het hoger beroep van [appellanten sub 2] is ongegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] tegen de besluiten van 24 mei 2018 alsnog ongegrond verklaren. 10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam gegrond; II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] ongegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2018 in zaken nrs. 18/4364 en 18/4365; IV.    verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier. w.g. Borman    w.g. Neuwahl voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2019 280-893.   BIJLAGE - Wettelijk kader   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:1 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. (…) Artikel 5:46 (…) 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijke voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. (…) Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behoren tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad, door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van de burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden. (…) Artikel 35 1. De gemeenteraad kan in de huisvestingsverordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22, of van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete. 2. De op te leggen bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste: […] b. het bedrag dat is vastgesteld voor de vierde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, voor overtreding van de verboden, bedoeld in de artikelen 8, tweede lid, 21 of 22, of voor het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. 3. De gemeenteraad stelt in de huisvestingsverordening het bedrag vast van de bestuurlijke boete die voor de verschillende overtredingen kan worden opgelegd. Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 Artikel 1 In deze verordening wordt verstaan onder: […] rr. Wet: de Huisvestingswet 2014; […] Artikel 3.1.1. Reikwijdte vergunningplicht 1. Als woonruimte behoren tot een gebouw gelegen in de gemeente Amsterdam waarvoor de vergunningplicht geldt als bedoeld in artikel 21, a, b, c, en d van de wet, wordt aangewezen: a. alle zelfstandige woonruimten met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens; b. alle zelfstandige woonruimte tot en met 200 huurpunten; c. alle zelfstandige woonruimten met meer dan 200 huurpunten; d. alle onzelfstandige woonruimten tot 750 huurpunten. (…) Artikel 3.1.2 Uitzondering op de vergunningplicht (…) 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van het gebruik als tweede woning, is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk, mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt velreend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve van vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. (…) Artikel 4.2.2. Bestuurlijk boete 1. Burgemeester en wethouders kunnen en bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8 en artikel 21 van de [Huisvesting]wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften als bedoeld in artikel 24 van deze wet. 2. Burgemeester en wethouder leggen een boete op: (…) b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, b, of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; Bijlage 3 behorende bij artikel 4.2.2. Bestuurlijke boete Geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad, artikel, 21 onder a , Boete € 20.500,-

De intentie was gericht op het voldoen aan de voorwaarden voor vakantieverhuur.     Tot slot hebben de toezichthouders hun bezoek en de reden daarvoor onjuist aangekondigd waardoor zij anders hebben verklaard dan als zij de reden voor het bezoek hadden geweten en daarnaast was het bezoek intimiderend, aldus [appellanten sub 2]. 6.    Omdat [appellanten sub 2] in het incidenteel hogerberoepschrift aanvoeren dat de toezichthouders hun bezoek en de reden daarvoor onjuist hebben aangekondigd en hebben aangevoerd dat [appellant sub 2B] ten onrechte als overtreder dan wel medepleger is aangemerkt, zal de Afdeling deze gronden als eerste behandelen. Is er sprake van een overtreding? 7.    De toezichthouders hebben hun bevindingen neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakte rapport van bevindingen van 3 januari 2018. Hieruit volgt dat zij de woning hebben bezocht, zich hebben gelegitimeerd en hebben uitgelegd aan de Franse toerist dat zij onderzoek deden naar het gebruik van de woning om te onderzoeken of dit in overeenstemming is met de geldende regelgeving van onder andere de Huisvestingswet. De toerist heeft toestemming verleend de woning te betreden. Uit het rapport van bevindingen volgt voorts dat een van de toezichthouders [appellant sub 2B] heeft gebeld, hem op de hoogte heeft gesteld van het onderzoek en de cautie heeft gegeven. [appellant sub 2B] heeft verklaard dat er niemand in de woning staat ingeschreven, dat hij de woning verhuurt via AirBnB en dat daarvan geen melding is gedaan bij de gemeente. Verder heeft hij verteld dat zijn vader de eigenaar van de woning is, waarna de toezichthouder een persoon aan de telefoon kreeg die zich voorstelde als de vader. Ook hem heeft de toezichthouder de cautie gegeven en uitleg gegeven over het onderzoek. De vader heeft verteld dat de verhuur geheel wordt geregeld door [appellant sub 2B], dat de opbrengst ook naar hem gaat en dat sprake is van tijdelijke verhuur aan toeristen.     Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend rapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. De enkele stelling dat de toezichthouders hun bezoek en de reden daarvoor onjuist hebben aangekondigd is niet voldoende om niet te mogen uitgaan van het rapport. De betwisting door [appellanten sub 2] kan er zonder onderbouwing niet toe leiden dat moet worden getwijfeld over de wijze waarop het bezoek van de toezichthouders is gebracht en aangekondigd. 7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraken van de Afdeling van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1912 en 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2641), is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.     Niet in geschil is dat het college [appellant sub 2A] terecht als overtreder heeft aangemerkt. Naar het oordeel van de Afdeling is ook [appellant sub 2B] terecht als overtreder aangemerkt, omdat hij de woning daadwerkelijk aan de bestemming tot bewoning heeft onttrokken door deze voor toeristische verhuur aan te bieden. Op de boekingsbewijzen stond de naam van [appellant sub 2B] vermeld, hij stond zoals ook blijkt uit de door het college nader overgelegde recensies op de website van AirBnB de toeristen te woord en nam het geld in ontvangst. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen neemt de reden waarom hij deze handelingen heeft verricht niet weg dat hij deze heeft verricht. Dat [appellant sub 2B] geen eigenaar, huurder of gebruiker van de woning was, neemt niet weg dat hij, zoals de rechtbank eveneens heeft overwogen, de verboden handeling ten aanzien van de vakantieverhuur fysiek heeft verricht. Hij was fysiek bij de overtreding betrokken en hij heeft een rol gespeeld bij de toeristische verhuur. Het betoog van [appellant sub 2B] dat hij enkel hand- en spandiensten verrichtte ten behoeve van zijn vader, waarbij hij heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 22 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3205, kan gelet op wat hiervoor is overwogen niet slagen.     Gelet op het voorgaande was het college bevoegd om op grond van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet en artikel 4.2.2, eerste lid, van de Huisvestingsverordening een boete van € 20.500,- aan zowel [appellant sub 2A] als [appellant sub 2B] op te leggen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. De hoogte van de boete 8.    Aangezien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient deze te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.     Zoals volgt uit onder meer de uitspraken van de Afdeling van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:649, 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:953 en 22 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1751, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om de boete te matigen. Voor zover [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] stellen dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moeten zij dat aannemelijk maken.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1754, is het onttrekken van woonruimte, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, een ernstige overtreding. Gelet hierop beoogt de boete een afschrikwekkend effect te hebben. 8.1.    De omstandigheden dat [appellanten sub 2] in afwachting waren van de afgifte van een omgevingsvergunning, dat de woning al lange tijd ongebruikt was en dat zij wilden voorkomen dat de woning werd gekraakt zijn geen redenen om de opgelegde boete vanwege woningonttrekking te matigen. Deze omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Zij leiden er niet toe dat anders kan worden geoordeeld over de verwijtbaarheid van [appellanten sub 2], dan wel de ernst van de door hen begane overtreding. Het feit dat een aanvraag voor een omgevingsvergunning in behandeling is, maakt niet dat in afwijking van de regels van de wet en de verordening mag worden gehandeld. De inschrijving van [appellant sub 2B] in de Brp op het adres [locatie] na het huisbezoek van de toezichthouders en het feit dat zijn vader en hij de nog lopende verhuur correct wilden afhandelen nemen niet weg dat [appellanten sub 2] al in overtreding waren geweest. Deze omstandigheden maken evenmin dat in afwijking van de regels van de wet en de verordening mag worden gehandeld en zijn geen bijzondere omstandigheden om de boete te matigen.     [appellant sub 2B] verrichtte naar het oordeel van de Afdeling niet enkel ondersteunende handelingen voor zijn vader met betrekking tot de verhuur aan toeristen nu hij contactpersoon was voor de toeristen en de toegang tot de woning beheerde. Voorts is van belang dat hij de woning verhuurde via de website van AirBnB en dat zijn vader telefonisch heeft verklaard dat de opbrengst van de woning naar [appellant sub 2B] gaat.