ECLI:NL:RVS:2019:2751

201703349/1/A1. Datum uitspraak: 14 augustus 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Garderen, gemeente Barneveld, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 maart 2017 in zaak nr. 16/5234 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Barneveld.

Bij besluit van 14 januari 2015 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen het gebruik van de percelen bij [locatie 1] te Garderen, kadastraal bekend als Garderen, sectie […], nrs. […], […], […], […] en […] (hierna: de percelen) en de op de percelen aanwezige bouwwerken afgewezen. Bij besluit van 20 juli 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard en het besluit van 14 januari 2015 herroepen. Bij besluit van 28 juli 2016 heeft het college [belanghebbende] onder oplegging van een dwangsom gelast om alle bouwwerken, behalve de omheining/afrastering aan de buitengrenzen van deze percelen vóór 1 november 2017 te verwijderen en na de genoemde datum ook verwijderd te houden. Bij uitspraak van 14 maart 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 20 juli 2016 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college en [belanghebbende] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] en [belanghebbende] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 april 2019, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. E. Lems, advocaat te Rotterdam, is verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], bijgestaan door mr. J.W. Verhoeven, advocaat te Utrecht, gehoord.

1.    [appellant] is sinds 2009 eigenaar van het perceel [locatie 2] te Garderen. Bij brief van 23 juli 2014 heeft hij het college verzocht om te onderzoeken of voor de bouwwerken op de percelen en het gebruik van de percelen een vergunning is verleend. Het college heeft zijn brief opgevat als een verzoek tot handhaving.     Bij besluit van 14 januari 2015 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden afgewezen. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de bouwwerken geruime tijd op het perceel aanwezig waren en gelet op de discussie over het overgangsrecht is besloten om in 2009 een inventarisatie te maken van de aanwezige bouwwerken. Die inventarisatie dient als uitgangspunt te gelden. In november 2014 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat de feitelijke situatie ten opzichte van de situatie in 2009 niet is gewijzigd en dat het recreatief gebruik naar aard en omvang niet is gewijzigd.     Bij besluit van 20 juli 2016 heeft het college naar aanleiding van het door [appellant] tegen het besluit van 14 januari 2015 gemaakte bezwaar besloten om het laatste besluit te herroepen voor zover dit ziet op niet-handhavend optreden, alsmede op korte termijn een handhavingsbesluit te verzenden.     Bij besluit van 28 juli 2016 heeft het college aan [belanghebbende], de eigenaar en gebruiker van de percelen, een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot bouwwerken op de percelen, omdat hij volgens het college in strijd handelt met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 2.3a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Bij dat besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen het recreatieve gebruik van de percelen.     De rechtbank heeft het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 20 juli 2016 niet-ontvankelijk verklaard omdat de beroepsgronden te laat zijn ingediend en de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is.          [appellant] is het niet eens met de besluiten van het college omdat hij wil dat het college ook handhavend optreedt tegen het gebruik van de percelen, dat volgens hem in strijd is met het bestemmingsplan. 2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank door het door hem ingestelde beroep niet-ontvankelijk te verklaren, niet heeft onderkend dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Daartoe voert hij aan dat het besluit van 28 juli 2016 waarin het college heeft besloten om niet handhavend op te treden tegen het gebruik van het perceel niet op de juiste wijze bekend is gemaakt. Het college heeft in strijd met de artikelen 3:41, eerste lid, en 2:14 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het besluit van 28 juli 2016 per e-mail aan hem verzonden in plaats van per post. Voorts voert hij aan dat het college door het besluit op de onjuiste wijze bekend te maken, het risico heeft gelopen dat [appellant] het besluit niet zou zien. In dit verband merkt hij op dat het college in strijd met artikel 7:11 van de Awb de besluitvorming heeft gesplitst. 2.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1802) vloeit uit het karakter van de bezwaarschriftprocedure voort dat indien het bestuursorgaan na heroverweging tot de conclusie komt dat het aangevochten besluit niet in stand kan blijven, dit orgaan niet kan volstaan met gegrondverklaring van het bezwaarschrift. In dat geval dient voor het onjuist bevonden besluit een nieuw besluit in de plaats te worden gesteld. In sommige gevallen kan een vervangend besluit niet meteen worden genomen maar pas enige tijd later, omdat bijvoorbeeld eerst een extern advies moet worden ingewonnen. Indien tussen het onvolledige besluit op bezwaar en het later genomen vervangende besluit een onverbrekelijke samenhang bestaat, vormen zij samen het in heroverweging genomen besluit op bezwaar. 2.2.    Naar het oordeel van de Afdeling is het besluit van 20 juli 2016 onvolledig omdat daarin het door [appellant] gemaakte bezwaar deels gegrond wordt verklaard en het besluit van 14 januari 2015 wordt herroepen voor zover dit ziet op niet-handhavend optreden, maar nog geen handhavingsbesluit is genomen. Een dergelijk besluit heeft het college genomen op 28 juli 2016. Tussen de gegrondverklaring van het door [appellant] gemaakte bezwaar in het besluit van 20 juli 2016 en de in het besluit van 28 juli 2016 opgenomen oplegging van een last onder dwangsom bestaat een onverbrekelijke samenhang. Eerst nadat het besluit van 28 juli 2016 was genomen, hoefde [appellant] aanleiding te zien in beroep te komen tegen beide, samenhangende, besluiten. Het pro forma beroep dat [appellant] heeft ingesteld moet daarom worden geacht op beide besluiten betrekking te hebben. Daargelaten of het besluit van 28 juli 2016 door middel van toezending per e-mail aan [appellant] op de juiste wijze aan hem bekend is gemaakt, had de rechtbank hem in de gelegenheid moeten stellen om binnen een door haar te stellen nadere termijn zijn beroep tegen het besluit van 28 juli 2016 en dat van 20 juli 2016 te motiveren. De rechtbank heeft dit ten onrechte nagelaten.     Het betoog slaagt. 3.    Gelet op het voorgaande is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling dat beroep alsnog beoordelen in het licht van de daartegen door [appellant] aangevoerde gronden. 4.    [appellant] betoogt dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het onbevoegd is om handhavend op te treden tegen het recreatieve gebruik van de percelen, omdat dat gebruik onder het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan valt. Volgens [appellant] is het beleid van de gemeente er altijd op gericht geweest om illegale bouwwerken en het gebruik daarvan op de percelen tegen te gaan, zodat dit gebruik niet door het overgangsrecht van het bestemmingsplan kan worden beschermd. Daarnaast brengt de bebouwing die na de peildatum van 2 januari 1980 is aangebracht, een verandering en verzwaring van het gebruik met zich, hetgeen in strijd is met het artikel 37.2, tweede lid, van de planregels. Het college heeft bovendien in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 4.1.    Artikel 37.2 van de regels van het bestemmingsplan "Buitengebied 2012" luidt: "1. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. 2. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. 3. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. 4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan."     Artikel 48, eerste lid, van de voorschriften van het voorgaande bestemmingsplan "Buitengebied 2000" luidde: "1. Een gebruik van de onbebouwde grond en/of de opstallen, dat op het tijdstip van het van kracht worden van het plan bestond en dat afwijkt van de bestemming en/of voorschriften, mag worden voortgezet en/of gewijzigd, mits het gewijzigde gebruik niet in meerdere mate gaat afwijken van het plan. 2.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 maart 2017 in zaak nr. 16/5234; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Barneveld van 20 juli 2016, kenmerk 1018629, en 28 juli 2016, kenmerk 2014H0401, voor zover het college van burgemeester en wethouders van Barneveld zich onbevoegd heeft geacht om tegen het recreatieve gebruik van de percelen handhavend op te treden; V.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Barneveld tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Barneveld aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier. w.g. Van der Beek-Gillessen voorzitter    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2019 270-842.

Het bepaalde in lid 1 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan."     Artikel 192 van de voorschriften van het daarvoor geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" luidde: "Het gebruik, dat ten tijde van het onherroepelijk worden van de goedkeuring van het plan van in het plan begrepen gronden en opstallen in afwijking van het plan werd gemaakt en dat niet in strijd was met het tot bedoeld tijdstip geldende bestemmingsplan, met inbegrip van het overgangsrecht van dat plan, mag worden voortgezet.     Artikel 193, eerste lid, luidt: "Het is verboden de aard van het gebruik van in het plan begrepen gronden en opstallen, dat bestond ten tijde van het onherroepelijk worden van de goedkeuring van het plan en dat afwijkt van het plan te veranderen en de omvang van dat gebruik te vergroten, tenzij het gebruik hierdoor in overeenstemming of meer in overeenstemming met het plan wordt gebracht."     Ingevolge artikel XII-3, eerste lid, van de voorschriften van het daarvoor geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1971" mag het gebruik dat ten tijde van het onherroepelijk worden van dit plan, van bestaande bebouwing in afwijking van het plan werd gemaakt, worden voortgezet, mits de aard van het gebruik niet wordt veranderd, dan wel de afwijking van het plan minder groot wordt.     Ingevolge artikel XII-4, eerste lid, mag het gebruik dat ten tijde van het onherroepelijk worden van dit plan van gronden in afwijking van het plan werd gemaakt, worden voortgezet, mits de aard van het gebruik niet wordt veranderd, dan wel de afwijking van het plan minder groot wordt. 4.2.    Uit het voorgaande volgt dat als peildatum voor het overgangsrecht de datum van het van kracht worden van het bestemmingsplan "Buitengebied 1971" geldt, te weten 2 januari 1980. Dit betekent dat het met het plan strijdig gebruik dat bestond op deze peildatum en dat nog steeds bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het thans geldende plan, onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht van het plan valt. 4.3.    In het besluit van 28 juli 2016 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de percelen gebruikt worden voor recreatie die meer omvat dan het ondergeschikte extensief recreatief medegebruik dat ter plaatse volgens het bestemmingsplan "Buitengebied 2012" is toegestaan. Volgens het college is het op basis van documenten die in de loop der jaren door de gemeente in het kader van handhavingstrajecten ten aanzien van de percelen zijn verzameld, aannemelijk dat al vóór de peildatum op 2 januari 1980 sprake was van het intensievere recreatief gebruik. Het college verwijst hiertoe naar een voorstel van 19 januari 1981 inzake een besluit op bezwaar waarin staat dat de percelen voor (verblijfs)recreatie worden gebruikt en een stuk van een camping zouden kunnen zijn. Daarnaast is het volgens het college ook aannemelijk dat de visvijver ten tijde van de peildatum al aanwezig was. Volgens het college zijn er geen aanwijzingen dat er sprake is van een vergroting van de door het gebruiksovergangsrecht beschermde, van de huidige bestemming afwijkende gebruik, zodat het recreatieve gebruik door het gebruiksovergangsrecht wordt beschermd. Het college acht zich daarom niet bevoegd om tegen het recreatieve gebruik van de percelen handhavend op te treden. 4.4.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in het besluit op bezwaar onvoldoende gemotiveerd dat het van de huidige bestemming afwijkende recreatieve gebruik wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht. In het besluit op bezwaar is niet aangegeven welk recreatief gebruik ten tijde van de peildatum op de percelen plaatsvond en op grond van het overgangsrecht mocht worden voortgezet. Evenmin blijkt daaruit dat dit gebruik daarna naar aard en omvang hetzelfde is gebleven. De Afdeling betrekt daarbij dat een intensivering van het gebruik ook een wijziging van de aard en omvang van het gebruik is en dat de vraag of sprake is van een intensivering van het ten tijde van de peildatum bestaande gebruik beoordeeld dient te worden aan de hand van de ruimtelijke uitstraling die dit gebruik gezien zijn aard en omvang heeft in vergelijking met het gebruik van vóór of op de datum waarop het besluit op bezwaar is genomen. Het college heeft in dit verband niet gemotiveerd waarom de omstandigheid dat in de periode na de peildatum ten behoeve van het recreatieve gebruik nieuwe bouwwerken op de percelen zijn gerealiseerd, mede in het licht van het extensief recreatief medegebruik dat ter plaatse is toegestaan, niet tot een intensivering van dat gebruik heeft geleid.     Gelet op het vorenstaande heeft het college zijn standpunt dat het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de percelen onder het overgangsrecht van de voorheen geldende bestemmingsplannen en daarmee onder het overgangsrecht van het nu geldende bestemmingsplan mag worden voortgezet, onvoldoende gemotiveerd. Het besluit op bezwaar is op dit punt daarom genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb.     Het betoog slaagt. 5.    Het beroep tegen het besluit van 28 juli 2016 van het college is gegrond. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking, voor zover het college zich onbevoegd heeft geacht om tegen het recreatieve gebruik van de percelen handhavend op te treden. Het college dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen in zoverre een nieuw besluit te nemen. 6.    Mede met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 7.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.