ECLI:NL:RVS:2019:2343

201807595/1/A1. Datum uitspraak: 10 juli 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Eygelshoven, gemeente Kerkrade, tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 14 augustus 2018 in zaak nr. 17/1348 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Kerkrade.

Bij besluit van 7 november 2016 heeft het college [appellant] gelast het oppervlak aan vierkante meters aan bijgebouwen dat het op grond van artikel 2 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) toegestane oppervlak van 90 m² overschrijdt op het perceel [locatie] te Eygelshoven (hierna: het perceel) te verwijderen. Bij besluit van 28 maart 2017 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Op 16 oktober 2017 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van € 9.000,00 aan verbeurde dwangsommen. Bij uitspraak van 14 augustus 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juni 2019, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.J.J. Kreutzkamp, advocaat te Valkenburg aan de Geul, en het college, vertegenwoordigd door W. van der Burgt, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Achter de woning op het perceel staan verschillende bouwwerken. Aan de achtergevel van de woning is een overkapping gebouwd, waarvoor in het verleden een vergunning is verleend. Verder staan er een garage, die ook is vergund, een houthok, een blokhut en drie hondenhokken. Eén van hondenhokken werd voorheen gebruikt als volière, die met een vergunning is gebouwd. Verder staat er een buizenframe dat is overspannen met een schaduwdoek. 2.    Volgens het college mag op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, onder f, onder 3˚, van bijlage II van het Bor op het perceel zonder omgevingsvergunning, afgerond, 90 m² aan bijbehorende bouwwerken worden gebouwd. Het gezamenlijk oppervlak aan bijbehorende bouwwerken op het perceel is 111 m². Voor de bebouwing die het toegestane oppervlak van 90 m² overschrijdt, is geen omgevingsvergunning verleend. Het college heeft [appellant] daarom gelast het oppervlak aan bijgebouwen dat het maximaal toegestane oppervlak van 90 m² overschrijdt, te verwijderen.     [appellant] kan zich daarmee niet verenigen en is tegen het handhavingsbesluit opgekomen. Relevante regelgeving 3.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, […], c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, […]"     Artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) luidt: "1. In deze bijlage wordt verstaan onder: bebouwingsgebied: achtererfgebied alsmede de grond onder het hoofdgebouw, uitgezonderd de grond onder het oorspronkelijk hoofdgebouw; […]. 2. Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m² zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten: a. […], c. maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven."     Artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II luidt: "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: […], f. de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:     1° in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m²: 50% van dat bebouwingsgebied,     2° in geval van een bebouwingsgebied groter dan 100 m² en kleiner dan of gelijk aan 300 m²: 50 m² vermeerderd met 20% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 100 m²,     3° in geval van een bebouwingsgebied groter dan 300 m²: 90 m², vermeerderd met 10% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 300 m², tot een maximum van in totaal 150 m², […]." De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) 4.    Omdat tussen partijen in geschil was wat de totale oppervlakte aan bijbehorende bouwwerken in de zin van het Bor was, heeft de rechtbank aanleiding gezien de StAB als deskundige te benoemen. De StAB heeft op 6 februari 2018 een verslag als bedoeld in artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht uitgebracht.     In het verslag is vermeld dat de oppervlakte aan bijbehorende bouwwerken op het perceel van [appellant], gemeten volgens artikel 1, tweede lid, van bijlage II van het Bor, 111,3 m² is. Indien het schaduwdoek niet wordt meegerekend, is het oppervlak 106,7 m². Het college en [appellant] hebben desgevraagd in beroep aangegeven zich te kunnen vinden in het verslag. De rechtbank is vervolgens van die oppervlakte uitgegaan. 5.    Tijdens de behandeling ter zitting van de Afdeling is nogmaals vastgesteld dat niet in geschil dat de oppervlakte van de op het perceel aanwezige bijbehorende bouwwerken, waar het schaduwdoek niet onder valt, gemeten volgens artikel 1, tweede lid, aanhef en onder c, van bijlage II van het Bor, 106,7 m² is. De Afdeling gaat dan ook, net zoals de rechtbank, van die oppervlakte uit. De Afdeling merkt in dit verband voor de goede orde op dat voor zover in de aangevallen uitspraak staat dat de StAB is gekomen tot een oppervlakte van 107,7 m² dit als een verschrijving wordt aangemerkt.

6.    Het betoog van [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd is handhavend op te treden, omdat hij een geslaagd beroep kan doen op het overgangsrecht, zoals dat is neergelegd in artikel 24.2 van de regels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Kerkrade-Noord", faalt. Dit artikel betreft het gebruiksovergangsrecht. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bepaalt artikel 24.2 van de planregels slechts dat het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. Het college heeft evenwel niet handhavend opgetreden tegen het gebruik dat [appellant] van de bouwwerken maakt, maar tegen het zonder de daartoe vereiste vergunning bouwen van die bouwwerken. 7.    [appellant] betoogt dat de rechtbank artikel 2, aanhef en derde lid, onder f, van bijlage II van het Bor verkeerd uitlegt. Hij voert daartoe aan dat uit dat artikel niet kan worden afgeleid dat bij het bepalen van het bebouwingsgebied slechts het achtererfgebied en de grond onder het hoofdgebouw van belang zijn. Het gaat volgens hem op de oppervlakte van zijn woonperceel. Uit een taxatierapport dat hij heeft laten opstellen, blijkt dat zijn woonperceel een oppervlakte van 374 m² heeft. 7.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat, gelet op artikel 2, aanhef en derde lid, onder f, van bijlage II van het Bor, voor het bepalen van de vergunningvrije oppervlakte aan bijbehorende bouwwerken de oppervlakte van het bebouwingsgebied beslissend is en niet, zoals [appellant] stelt, de oppervlakte van het woonperceel. Zij heeft daarbij ook terecht verwezen naar artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor, waarin is bepaald dat onder bebouwingsgebied wordt verstaan het achtererfgebied alsmede de grond onder het hoofdgebouw, uitgezonderd de grond onder het oorspronkelijk hoofdgebouw. Het bebouwingsgebied heeft in dit geval een oppervlakte van 303 m².     Het betoog faalt. 8.    Om op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij een bijbehorend bouwwerk op te richten, mag in dit geval, gelet op het bepaalde in onderdeel f, onder 3˚, van dat artikellid, de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied niet meer bedragen dan 90,3 m².     De oppervlakte van de aanwezige bouwwerken is 106,7 m². Dat betekent dat het deel van de bouwwerken dat het oppervlak van 90,3 m² overschrijdt niet zonder omgevingsvergunning kon worden opgericht. Het college was daarom bevoegd handhavend op te treden en [appellant] te gelasten om de oppervlakte aan bijbehorende bouwwerken dat het maximaal toegestane oppervlak overschrijdt te verwijderen.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 9.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat een ambtenaar van de gemeente op 11 juli 2016 een oppervlakte van 86,67 m² aan bijgebouwen heeft gemeten. Deze ambtenaar heeft op basis van die meting vastgesteld dat er geen overschrijding van de maximaal toegestane bebouwing van 90 m² bestond. Volgens [appellant] mocht hij erop vertrouwen dat er niet opnieuw metingen zouden plaatsvinden die afwijken van de eerste meting en bovendien de basis zouden vormen voor een handhavingsbesluit. 9.1.    Uit de brief van 7 juli 2016 blijkt dat het college zich op het standpunt stelde dat op het perceel 129 m² aan bouwwerken aanwezig is en dat dit meer is dan 90 m², het oppervlak dat is toegestaan ingevolge het bestemmingsplan en de daarin opgenomen mogelijkheid om daarvan af te wijken. [appellant] wordt verzocht een omgevingsvergunning aan te vragen voor de bouwwerken met een totaal oppervlak van 90 m² en het overig oppervlak aan bouwwerken te verwijderen.     Vervolgens heeft op 11 juli 2016 een ambtenaar van de gemeente het perceel bezocht. Volgens [appellant] heeft deze ambtenaar aangegeven dat de gestelde oppervlakte van 129 m² niet deugde, mede omdat de overstekken niet meegenomen hadden mogen worden. De ambtenaar is na een meting van de aanwezige bijbehorende bouwwerken tot een oppervlakte van, afgerond, 87 m² gekomen. Volgens [appellant] heeft deze ambtenaar nog aangegeven dat hij niet begreep wat het probleem op het perceel was.     In de brief van 13 juli 2016 van het college is vermeld dat naar aanleiding van een telefoongesprek met [appellant] opnieuw is gekeken naar de bijgebouwen die in zijn achtererfgebied staan. In de brief is vermeld dat de oppervlakte van de aanwezige bijbehorende bouwwerken 111 m² bedraagt, waarbij ook de overstekken zijn gemeten. In de brief is [appellant] erop gewezen dat hij op grond van artikel 2 van bijlage II van het Bor slechts (afgerond) 90 m² aan bijbehorende bouwwerken zonder omgevingsvergunning mag bouwen. Als dit oppervlak wordt overschreden, dient hij te voldoen aan het bestemmingsplan dat ook, met toepassing van de afwijkingsbevoegdheid, bebouwing tot 90 m² toestaat. Onder verwijzing naar de brief van 11 juli 2016 wordt [appellant] verzocht het gezamenlijk oppervlak aan bijgebouwen terug te brengen naar een oppervlak van 90 m². 9.2.    Het college bestrijdt niet dat een ambtenaar het perceel op 11 juli 2016 heeft bezocht en de door [appellant] gestelde opmerkingen heeft gemaakt. Evenmin betwist het college dat de ambtenaar een gezamenlijk oppervlakte van, afgerond 87 m², heeft gemeten.     Daargelaten of uit de mondelinge mededelingen van de ambtenaar en de door hem verrichte meting op 11 juli 2016 blijkt van een wijziging van het in de brief van 7 juli 2016 neergelegde standpunt van het college over de oppervlakte van de op perceel aanwezige bijbehorende bouwwerken en de gevolgen die de overschrijding van de oppervlakte van 90 m² met zich brengen, stelt de Afdeling vast dat het college bij brief van 13 juli 2016, dus vrijwel direct na 11 juli 2016, aan [appellant] heeft laten weten dat, samengevat weergegeven, de oppervlakte van de aanwezige bijbehorende bouwwerken meer was dan 90 m² en dat het deel van de bouwwerken dat het oppervlak van, afgerond, 90 m² overschrijdt niet zonder omgevingsvergunning kon worden opgericht. De Afdeling is van oordeel dat [appellant] onder deze omstandigheden er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het college gebonden was aan en zou moeten uitgaan van de ook niet correct gebleken meting van de ambtenaar op 11 juli 2016 en niet tot handhaving zou overgaan.     Het betoog faalt. 10.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Hij voert daartoe aan dat hij geen aanvraag heeft ingediend, omdat het college hem steeds te kennen heeft gegeven dat geen omgevingsvergunning zou worden verleend. Hij voert verder aan dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom het standpunt van het college stand houdt. 10.1.    De rechtbank heeft overwogen dat het college niet bereid is om de bijgebouwen te legaliseren. [appellant] heeft ook geen vergunning gevraagd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat er op voorhand geen grond bestaat voor het oordeel dat een besluit van het college om niet aan legalisatie mee te werken in rechte geen stand zou kunnen ouden.

13.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier. w.g. Polak    w.g. Pieters lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2019 473.

Er bestaat dus geen concreet zicht op legalisatie, aldus de rechtbank. 10.2.    Voor concreet zicht op legalisering door middel van een omgevingsvergunning dient ten tijde van de besluitvorming ten minste een begin te zijn gemaakt met de voor verlening van een omgevingsvergunning vereiste procedure, hetgeen niet mogelijk is zonder een aanvraag (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735). De rechtbank heeft dan ook terecht van belang geacht dat [appellant] geen aanvraag heeft ingediend, ook al heeft [appellant] met juistheid gesteld dat deze niet zou zijn gehonoreerd. Maar ook los daarvan heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. In beginsel volstaat immers in geval van strijdigheid met de voorschriften het enkele feit dat het college niet bereid is omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Het college heeft bij zijn standpunt dat geen concreet zicht op legalisering bestaat, terecht belang gehecht aan het maximale oppervlak dat het bestemmingsplan toestaat. Het college heeft nader toegelicht dat sprake is van een aantasting van de ruimtelijke kwaliteit en het stedenbouwkundig beeld. In het door [appellant] aangevoerde heeft de rechtbank terecht geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt rechtens onjuist is en de vereiste vergunning niet zal kunnen worden geweigerd.     Het betoog faalt. 11.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zijn belangen onvoldoende zijn meegewogen. Hij voert daartoe aan dat hij aan de hand van foto's heeft aangetoond dat alle bijgebouwen in gebruik zijn, onder andere als verblijfplaats voor honden. Als er 17,71 m² aan bouwwerken moet worden verwijderd, leidt dat tot kapitaalvernietiging. Ook zal hij honden moeten wegdoen. Volgens [appellant] is er sprake van een overtreding van geringe aard en er is niet gebleken dat er klachten zijn of dat er overlast wordt ondervonden. Volgens [appellant] moet ook worden meegewogen dat het college geen concreet beleid heeft op het gebied van handhaving. 11.1.    Dat het college geen handhavingsbeleid voert, doet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet af aan het feit dat het college bij het nemen van een handhavingsbesluit de daarbij betrokken belangen dient af te wegen. Dat heeft het college in dit geval ook gedaan. Dat, zoals [appellant] aanvoert, de bijgebouwen in gebruik zijn, heeft het college niet hoeven aan te merken als een bijzondere omstandigheid die maakt dat handhaving zodanig onevenredig is dat daarvan moest worden afgezien. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de opgelegde last leidt tot kapitaalvernietiging, zoals [appellant] stelt. Bouwen zonder de daarvoor benodigde vergunning, geschiedt op eigen risico. Het wordt [appellant] bovendien niet verboden honden op het perceel te houden. Deze honden kunnen echter alleen niet worden gehouden in de bijbehorende bouwwerken die zonder omgevingsvergunning op het perceel zijn gebouwd. Het is aan [appellant] om daar een passende oplossing voor te vinden. Het college heeft bij de belangenafweging verder van belang kunnen achten dat het niet om een geringe overschrijding gaat, welke constatering de Afdeling onderschrijft, en dat er een klacht is ontvangen. De rechtbank heeft daarom terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college in de door [appellant] gestelde belangen in redelijkheid van handhaving had moeten afzien.     Het betoog faalt. 12.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat het college de dwangsom te hoog heeft vastgesteld. Hij voert daartoe aan dat de hoogte van de dwangsom van € 9.000,00 onevenredig is, omdat er slechts sprake is van een kleine overschrijding van de maximaal toegestane oppervlakte. Hij wijst er verder op dat zijn inkomens- en vermogenspositie niet dusdanig is dat hij dit bedrag ineens kan betalen. 12.1.    Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college de hoogte van de dwangsom niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op het bedrag dat het heeft bepaald. De financiële omstandigheden van degene tot wie een last is gericht, kunnen op zichzelf niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 10 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN9765), vormen niet die omstandigheden, maar de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging de maatstaf van de hoogte van de dwangsom. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat het college de dwangsom, gelet op de mate waarin de toelaatbare oppervlakte is overschreden en de effectiviteit van de dwangsom, te hoog heeft vastgesteld.     Het betoog faalt.