ECLI:NL:RVS:2019:1441

201801475/1/R3. Datum uitspraak: 1 mei 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Visserijbedrijf De Rousant B.V., gevestigd te Lauwerzijl, gemeente Zuidhorn, appellante, en de minister van Infrastructuur en Milieu, thans: de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder.

Bij besluit van 2 februari 2017, kenmerk RWS-2017/4466, heeft de minister besloten tot invordering van een dwangsom. Bij besluit van 1 november 2017, kenmerk RWS-2017-42508, heeft de minister het door De Rousant hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft De Rousant beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 april 2019, waar zijn verschenen: - De Rousant, vertegenwoordigd door mr. E.F. van der Goot, advocaat te Leeuwarden, en - de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Douma en R. van Noord.

Inleiding 1.    De Rousant heeft tijdens de openbare inschrijving op 14 december 2012 een bieding gedaan op kavel 10 (groot 16.000 m3) in de Waddenzee en Noordzeekustzone voor het recht om schelpen te onttrekken in het tijdvak van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016. Het kavel is aan haar gegund. 2.    Bij besluit van 16 januari 2014 heeft de minister aan De Rousant een ontgrondingenvergunning verleend, kenmerk RWS-2014/945, voor het winnen van 16.000 m3 schelpen per jaar in de Waddenzee en Noordzeekustzone voor de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016. Op grond van voorschrift 5, tweede lid, van deze ontgrondingenvergunning is de jaarlijks maximaal te winnen hoeveelheid (in m3) in de schelpenwingebieden als volgt: Totaal        Marsdiep    Vlie        Friesche Zeegat    PKB-gebied (max 30%)    (max 70%)    (max 10%)        (max 50%) 16.000        4.800        11.200    1.600            8.000 3.    Bij besluit van 11 april 2016 heeft de minister aan De Rousant een last onder dwangsom opgelegd voor het overschrijden van de maximaal te winnen hoeveelheid schelpen per kalenderjaar op grond van voorschrift 5, tweede lid, van de ontgrondingenvergunning. Reden daarvoor is dat De Rousant over het jaar 2015 in totaal 20.755 m3 schelpen heeft gewonnen en dat dit een overschrijding is van de maximaal te winnen hoeveelheid met 4.755 m3. Vanwege de aard van de overtreding, de kans op herhaling en ter voorkoming van verdere overtredingen heeft de minister de last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom is vastgesteld op € 2.000,-, die wordt verbeurd bij elke hoeveelheid van 100 m3 die meer wordt gewonnen dan de jaarlijks maximaal te winnen hoeveelheden op grond van voorschrift 5, tweede lid, van de ontgrondingenvergunning. Het totale maximaal te verbeuren bedrag is vastgesteld op € 200.000,- 4.    Bij brieven van 7 en 9 november 2016, hersteld bij brief van 7 december 2016 is De Rousant in kennis gesteld van twee verbeurde dwangsommen. Aan de inkennisstelling van 7 november 2016 heeft de minister het volgende ten grondslag gelegd. Op 25 oktober 2016 heeft De Rousant om 10.36 uur een opgave van de gewonnen schelpen over de maand september 2016 per e-mail aan Rijkswaterstaat verzonden. De opgave is ontvangen door een van de inspecteurs, die de opgegeven hoeveelheden heeft verwerkt en gecontroleerd. Na deze controle is gebleken dat de totale hoeveelheid gewonnen schelpen in 2016 reeds 16.802 m3 bedraagt. Dit betekent een overschrijding van 802 m3. Om deze reden is van rechtswege een dwangsom verbeurd van € 16.000,-. Aan de inkennisstelling van 9 november 2016 heeft de minister het volgende ten grondslag gelegd. Op 7 november 2016 om 14.09 uur heeft De Rousant een opgave van de gewonnen schelpen over de maand oktober 2016 per email aan Rijkswaterstaat verzonden. De opgave is ontvangen door een van de inspecteurs, die de opgegeven hoeveelheden heeft verwerkt en gecontroleerd. Na deze controle is gebleken dat de totale hoeveelheid gewonnen schelpen inmiddels 17.402 m3 bedraagt waarmee de totale hoeveelheid te veel gewonnen schelpen 1.402 m3 bedraagt. Omdat de overschrijding met 600 m3 is toegenomen, is om deze reden van rechtswege wederom een dwangsom verbeurd van ditmaal € 12.000,-. Aan De Rousant is een termijn van 6 weken gegeven waarbinnen betaling van € 16.000,- en € 12.000,- dient plaats te vinden. 5.    De betaling van deze bedragen heeft niet binnen de gestelde termijn plaatsgevonden. Daarom heeft de minister op 2 februari 2017 besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen. De minister heeft hierin besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 16.000,-. De minister heeft daarnaast besloten om van invordering van de dwangsom van € 12.000 af te zien, omdat naar het oordeel van de minister deze overtreding is begaan zonder dat in redelijkheid kon worden vastgesteld dat De Rousant op dat moment wist dat zij voorschrift 5, tweede lid, van de vergunning en daarmee de last onder dwangsom overtrad. 6.    Bij het bestreden besluit van 1 november 2017 heeft de minister de door De Rousant ingediende bezwaren tegen het besluit van 2 februari 2017 ongegrond verklaard. Beroepsgronden Hoorplicht 7.    De Rousant betoogt dat zij ten onrechte en in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voorafgaand aan de dwangsominvordering niet is gehoord over het voornemen van de minister om een invorderingsbesluit te nemen. Zij wijst op de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2956, onder 11.1. 7.1.    Zoals de Afdeling in deze uitspraak van 12 september 2018 heeft overwogen, dient de minister, alvorens tot invordering over te gaan, belanghebbende op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb voorafgaand aan de dwangsominvordering in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Niet is gebleken dat de minister De Rousant in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord. Het betoog slaagt. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. 8.    Nu De Rousant in deze procedure alles heeft kunnen aanvoeren wat zij ook in het kader van artikel 4:8 van de Awb naar voren had kunnen brengen, zal de Afdeling beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen worden gelaten. Volledige heroverweging 9.    De Rousant betoogt dat in bezwaar, in strijd met artikel 7:11 van de Awb, geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden omdat de beslissing op bezwaar is beperkt tot een rechtmatigheidsoordeel en er niet opnieuw naar de doelmatigheid van het bestreden besluit is gekeken. Daarvoor wijst zij op een brief van 11 november 2016 waarin staat dat Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. de aan haar vergunde kavels en de bijbehorende vergunde hoeveelheid te winnen schelpen heeft overgedragen aan De Rousant, zodat er in totaal niet meer schelpen zijn gewonnen dan is vergund. 9.1.    In het bestreden besluit heeft de minister opnieuw bezien of er voldoende bewijs is voor de overtreding van voorschrift 5, tweede lid, van de ontgrondingenvergunning en de bij besluit van 11 april 2016 opgelegde last onder dwangsom. Daarnaast heeft de minister opnieuw bezien of er sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat geheel of gedeeltelijk van invordering dient te worden afgezien. Wat betreft de door De Rousant overgelegde brief heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat deze melding achteraf - in strijd met de voorschriften - niet vooraf ter goedkeuring is voorgelegd. In de door De Rousant in haar bezwaarschrift aangevoerde omstandigheden heeft de minister daarom geen aanleiding gezien om geheel of gedeeltelijk van invordering af te zien. Gelet op de inhoud van het bezwaarschrift, in aanmerking genomen de bespreking van de beroepsgronden hierna, deelt de Afdeling niet het standpunt van De Rousant dat geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden. Het betoog slaagt niet. De overtreding 10.    De Rousant betoogt dat er onvoldoende bewijs is voor de overtreding van de last, nu aan de vermeende overtreding geen deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden ten grondslag ligt. Daarnaast blijkt niet dat de vaststelling van de overtreding door een ter zake deskundige medewerker is gebeurd omdat uit het invorderingsbesluit niet blijkt waar, wanneer en door wie de feiten zijn vastgesteld en welke werkwijze daarbij is gehanteerd en een schriftelijke, door de opsteller ondertekende en gedagtekende rapportage van de vastgestelde feiten eveneens ontbreekt. De vermeende overtreding is weliswaar gebaseerd op door De Rousant aangeleverde gegevens op 25 oktober 2016, maar in die gegevens zou zij wel eens een foutje kunnen hebben gemaakt. 10.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179, dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen.

12.    Het beroep is gegrond. Het besluit van 1 november 2017 dient wegens strijd met artikel 4:8 van de Awb te worden vernietigd. De Afdeling zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven. 13.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het beroep gegrond; II.    vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Milieu van 1 november 2017, kenmerk RWS-2017/42508; III.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; IV.    veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat, tot vergoeding van bij Visserijbedrijf de Rousant B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan Visserijbedrijf de Rousant B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 333,00 (zegge: driehonderddrieëndertig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Boer, griffier. w.g. Minderhoud    w.g. Boer lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2019 745.

Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden. 10.2.    De minister stelt dat De Rousant zelf verantwoordelijk is voor het naleven van de voorschriften. In voorschrift 7 zijn met betrekking tot de hoeveelheid te winnen schelpen eisen gesteld aan het doen van een melding aan het bevoegd gezag met als doel de aan De Rousant vergunde maximale hoeveelheid te winnen schelpen te controleren. De controle hiervan geschiedt door middel van een opgave die maandelijks door De Rousant aan de inspecteur wordt verstrekt. De door De Rousant verstrekte gegevens zijn door de inspecteur verwerkt. Hieruit blijkt dat de maximaal vergunde jaarhoeveelheid te winnen schelpen in september 2016 door De Rousant werd overschreden. De feiten, in dit geval een optelsom van de gewonnen hoeveelheden schelpen in het jaar 2016, worden door de inspecteur vastgesteld conform de eigen opgaven van De Rousant. Aan het vereiste van ondertekening kan daarom worden voorbijgegaan, aldus de minister. 10.3.    Voorschrift 7 van de ontgrondingenvergunning ("Te melden gegevens") luidt: "1. De vergunninghouder verstrekt uiterlijk 14 dagen na afloop van de kalendermaand aan het bevoegd gezag een overzicht van de maandelijks op een bepaalde locatie gemaakte reizen en gewonnen hoeveelheid schelpen per gebied in m3. 2. De melding dient, met vermelding van winplaats (gerelateerd aan: zeegat, binnen of buiten PKB-gebied, gemeente, geul en vaarwegmarkering), losplaats, de gewonnen soort schelpen (kleischelpen of schone schelpen), de naam van het gebruikte schelpenwinvaartuig en het nummer van de vergunning te worden gedaan conform de staat die beschikbaar wordt gesteld door het bevoegd gezag. 3. Ook indien in genoemde periode geen schelpen zijn gewonnen wordt hiervan melding gedaan. 4. Voor elke reis wordt gerekend met een 'vol schip', conform de meetbrief. 5. Van de bepaling dat elke reis als 'vol schip' wordt aangemerkt kan als volgt worden afgeweken. Indien na een winning geen sprake is van een 'vol schip' kan vergunninghouder voor zijn rekening de lading van het schip laten opmeten dooreen onafhankelijke, erkende scheepsmeterc.q. surveyor. De door deze persoon getekende opgave, voorzien van datum, tijd en plaats, wordt bij de maandelijkse opgave gevoegd en verstrekt. (…)" 10.4.    De inhoud van de door De Rousant in 2016 op grond van voorschrift 7 maandelijks verstrekte overzichten is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de inhoud van deze overzichten tot en met september 2016 optelt tot en met 16.802 m3 en dat daarmee de vergunde jaarhoeveelheid schelpen met 802 m3 is overschreden. De Rousant is verantwoordelijk voor de inhoud van de verstrekte overzichten. Zij heeft verder niet onderbouwd dat deze overzichten een fout hebben bevat. De minister heeft zijn besluit dan ook terecht gebaseerd op deze overzichten. Wat betreft de verwerking van de verstrekte overzichten geeft het aangevoerde geen aanleiding voor het oordeel dat de inspecteur, die werkt onder het gezag van de minister, niet ter zake deskundig en bevoegd was om de door De Rousant verstrekte overzichten te verwerken en op basis daarvan te constateren dat in september 2016 de maximale jaarhoeveelheid werd overschreden. Het betoog faalt. Bijzondere omstandigheden 11.    De Rousant betoogt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die voor de minister aanleiding hadden moeten zijn om, uit een oogpunt van evenredigheid, de dwangsom te matigen. In de eerste plaats wijst zij erop dat zij winningsrechten heeft overgenomen van Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V., waartoe zij wijst op de brief van 11 november 2016, zodat er per saldo niet meer schelpen zijn gewonnen dan in totaal is toegelaten. Volgens haar is het overnemen van elkaars winningsrechten, al dan niet achteraf, een gebruikelijke praktijk. In de tweede plaats wijst zij erop dat aan haar ook al een boete van € 4.200,- is opgelegd door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, wegens overtreding van de inschrijfvoorwaarden, hetgeen blijkt uit de overgelegde brief van 26 april 2017. 11.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:877) dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 11.2.    De Afdeling stelt vast dat aan het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom ten grondslag is gelegd dat De Rousant over het jaar 2015 in totaal 4.755 m3 teveel schelpen heeft gewonnen. In haar zienswijze over de vooraankondiging van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is door De Rousant aangegeven dat zij in 2016 al bij 13.000 m3 gewonnen schelpen actie zou ondernemen om op de vergunning van een andere schelpenwinner door te kunnen winnen. Volgens de minister bood deze voorgenomen maatregel onvoldoende garantie dat herhaling van deze overtreding zou worden voorkomen. De last onder dwangsom is vervolgens opgelegd vanwege de aard van de overtreding, de kans op herhaling en ter voorkoming van verdere overtredingen. Aan het bestreden invorderingsbesluit ligt ten grondslag dat De Rousant ook over het jaar 2016, en dus andermaal, voorschrift 5 van de ontgrondingenvergunning heeft overtreden. De overgelegde brief van 11 november 2016 heeft betrekking op de aan Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. verleende ontgrondingenvergunning. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat het in deze brief neergelegde verzoek van 11 november 2016 niet is goedgekeurd, omdat dit verzoek in strijd met voorschrift 2 van de ontgrondingenvergunning niet ten minste 14 dagen voorafgaand aan de winning is gedaan. Wat betreft de opgelegde privaatrechtelijke boete is van belang dat deze is opgelegd als schadeloosstelling van de Staat voor de teveel gewonnen schelpen, terwijl de dwangsom is ingevorderd omdat voorschrift 5, tweede lid, van de ontgrondingenvergunning andermaal werd overtreden en daarmee niet aan de opgelegde last werd voldaan. Hetgeen De Rousant heeft aangevoerd, geeft dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de minister uit een oogpunt van evenredigheid geheel of gedeeltelijk van invordering af had moeten zien. Het betoog faalt.