ECLI:NL:RVS:2019:1228

201801443/1/A2. Datum uitspraak: 17 april 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], gevestigd te Paterswolde, gemeente Tynaarlo, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 8 januari 2018 in zaak nr. 16/3205 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Tynaarlo.

Bij besluit van 5 januari 2016 heeft het college het verzoek van [appellant] om nadeelcompensatie afgewezen. Bij besluit van 28 juni 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij tussenuitspraak van 5 januari 2017 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld het gebrek in het besluit van 30 juni 2016 te herstellen. Bij besluit van 4 april 2017 heeft het college het bezwaar van [appellant] opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 januari 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 30 juni 2016 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De rechtbank heeft het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 4 april 2017 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] en het college hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 april 2019, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. T. van der Weijde, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door J.E. Ploeger en bijgestaan door mr. P. Scharenborg, werkzaam bij adviesbureau Thorbecke, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellant] is sinds 2002 eigenaar van een eenmanszaak, gespecialiseerd in de verkoop van groente en fruit, gevestigd aan de [locatie] te Paterswolde. 2.    [appellant] heeft verzocht om nadeelcompensatie omdat zijn omzet is gedaald als gevolg van de aanleg van een rotonde op de kruising van de Hoofdweg en de J.G. Legroweg en de reconstructie van de Hoofdweg. De werkzaamheden zijn uitgevoerd in vier fases van begin april 2014 tot begin december 2014. In deze periode is de winkel van [appellant] verminderd bereikbaar geweest. Besluitvorming 3.    Het college heeft het verzoek om nadeelcompensatie beoordeeld op grond van de Nadeelcompensatieverordening gemeente Tyrnaloo 2015. 4.    Het college heeft in het besluit van 4 april 2017 de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie van [appellant] gehandhaafd onder verwijzing naar de advies van Thorbecke van 17 maart 2017. 5.    In dit advies heeft Thorbecke vermeld dat de werkzaamheden als een normale maatschappelijke ontwikkeling moeten worden aangemerkt en er geen omstandigheden zijn die in de weg staan aan toepassing van een drempel. Voor de beoordeling van het normaal ondernemersrisico gaat Thorbecke uit van een omzetdrempel van 10%. De gemiddelde jaarlijkse omzet in de drie voorafgaande jaren aan de werkzaamheden, 2011-2013, bedraagt € 301.570,00, hetgeen voor 2014 een omzetdaling van 6,89% betekent. Nu de aan de werkzaamheden toerekenbare omzetdaling in 2014 onder de drempel van 10% van de gemiddelde jaarlijkse omzet blijft, valt de schade binnen het normaal ondernemersrisico van [appellant]. Thorbecke heeft verder geen aanleiding gezien bij de bepaling van de omvang van de schade rekening te houden met een na-ijlperiode van zes maanden. Daartoe stelt Thorbecke dat in 2015 de omzet is gestegen ten aanzien van de referentieperiode 2011-2013. Uitspraak rechtbank 6.     De rechtbank heeft overwogen dat het college onder verwijzing naar het advies van Thorbecke een drempel van 10% van de gemiddelde jaarlijkse omzet heeft mogen toepassen voor het vaststellen van het deel van de schade dat binnen het normaal maatschappelijk risico valt. De rechtbank heeft verder overwogen dat er geen grond is voor het oordeel dat het college de gestelde na-ijlschade bij de omvang van de schade had moeten betrekken. Betoog in hoger beroep 7.    [appellant] betoogt dat het college ten onrechte de na-ijlschade niet heeft betrokken bij het vaststellen van de omvang van de schade. Hij wijst erop dat de omzet in de eerste helft van 2015 is achtergebleven bij de behaalde omzet in de tweede helft van 2015. De rechtbank heeft hem ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld de na-ijlschade nader te onderbouwen. 8.    [appellant] betoogt dat het college geen drempel van 10% mocht hanteren voor de beoordeling van het normaal ondernemersrisico. Hij wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650. In die zaak is een omzetdrempel van 8% van de gemiddelde jaarlijkse omzet gehanteerd. Volgens hem is het in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de hoogte van de vergoeding voor tijdelijke infrastructurele maatregelen afhankelijk is van de vraag in welke gemeente de ondernemer woont.

Na-ijlschade 9.     De bewijslast van de schade en de omvang daarvan ligt in beginsel bij degene die stelt schade te hebben geleden. 10.    Anders dan [appellant] betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat de door hem gestelde na-ijlschade in de eerste helft van 2015 bij de vaststelling van de omvang van de schade had moeten worden betrokken. Niet in geschil is dat de door [appellant] in 2015 behaalde omzet is gestegen ten opzichte van de gemiddelde jaarlijkse omzet in de referentieperiode. Thorbecke heeft in het advies vermeld hierin geen aanleiding te zien om uit te gaan van een langere schadeperiode. De stelling van [appellant] dat in de eerste helft van 2015 de behaalde omzet lager was dan in de tweede helft van 2015, is niet voldoende voor het oordeel dat dit aanleiding geeft om uit te gaan van na-ijlschade die bij de bepaling van de omvang van de schade had moeten worden betrokken. De omvang van de gestelde schade wordt doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in de referentieperiode. Deze periode dient in voldoende mate representatief te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het college was niet gehouden de na-ijlschade te bepalen aan de hand van de behaalde omzetten in de tweede helft van 2015. 11.    In dit geval hebben de reguliere wegwerkzaamheden 9 maanden geduurd en is de onderneming van [appellant] bereikbaar gebleven tijdens de werkzaamheden. In de regel ligt het niet in de rede om in een geval zoals dit uit te gaan van een periode van 6 maanden, waarin na afloop van de werkzaamheden nog schadelijke effecten van die werkzaamheden worden ondervonden. Het door [appellant] overgelegde overzicht van de omzetontwikkeling in de maanden januari tot en met juni in de jaren 2012 tot en met 2015 biedt geen grond voor een ander oordeel. Uit dit overzicht blijkt niet dat in de eerste helft van 2015 na afloop van de werkzaamheden in 2014 nog schadelijke effecten van die werkzaamheden worden ondervonden. De omzet in het eerste kwartaal van 2015 blijft niet achter bij de omzet in het eerste kwartaal van 2014, een periode waarin nog geen wegwerkzaamheden plaatsvonden. 12.    Voor zover [appellant] zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de rechtbank hem in de gelegenheid had moeten stellen de door hem gestelde na-ijlschade nader te onderbouwen, kan dit niet tot het door hem gewenste doel leiden. [appellant] heeft in hoger beroep gelegenheid gehad een onderbouwing te geven en is, gelet op hetgeen zojuist is overwogen, daarin niet geslaagd. Omzetdrempel 13.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105), is vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Deze komt daarbij beoordelingsruimte toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalité-beginsel. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld. In de uitspraak van 15 juni 2016 heeft de Afdeling verder overwogen dat voor de omzetdrempel van 8% bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geen verhoogde motiveringsplicht geldt. 14.    In dit geval heeft het college de hoogte van de drempel vastgesteld op 10% over de gemiddelde jaarlijkse omzet in de referentieperiode. De drempel van 10% is niet neergelegd in de Nadeelcompensatieverordening van de gemeente Tynaarlo. Voor zover [appellant] wijst op de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, waarin een drempel van 8% is gehanteerd, is in deze zaak van belang dat de daling van de omzet in 2014 van 6,89% ten opzichte van de gemiddelde jaarlijkse omzet in de referentieperiode ook onder deze drempel blijft en er reeds daarom geen grond is voor het oordeel dat de schade zodanig groot is dat deze niet tot het normaal ondernemersrisico risico behoort. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652. 15.    De betogen falen. 16.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 17.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier. w.g. Van Altena    w.g. Planken voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2019 299.