ECLI:NL:RVS:2018:480

201609518/1/A2. Datum uitspraak: 14 februari 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein B.V., gevestigd te Oostzaan, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 november 2016 in zaak nr. 15/5421 in het geding tussen: [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein en het college van burgemeester en wethouders van Leusden.

Bij besluit van 8 april 2015 heeft het college een verzoek om nadeelcompensatie van [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein afgewezen. Bij besluit van 15 september 2015 heeft het college het door [appellante sub A],   [appellante sub B] en Weesperplein daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 november 2016 heeft de rechtbank het door [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 november 2017, waar [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door mr. H.A. Samuels Brusse-van der Linden, advocaat te Baarn, en drs. M.U. Ter Bals zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein stellen schade te hebben geleden bij de exploitatie van de snackbar aan de [locatie] te Leusden. De beslissing om te investeren in de snackbar was gebaseerd op de verwachting dat zij de snackbar winstgevend zouden kunnen exploiteren vanwege de herontwikkeling van het winkelcentrum Biezenkamp en omgeving tot een duurzaam buurtwinkel-, zorg- en dienstencentrum.  De herontwikkeling heeft echter lang op zich laten wachten en het winkelcentrum De Biezenkamp heeft langdurig de aanblik van een bouwput geboden. [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein stellen dat zij daardoor in de periode 2009 - 2014 schade hebben geleden. Ter onderbouwing van de schade hebben zij ingebracht het het rapport van Van Spronsen & Partners van 2 december 2014. In het rapport is een prognose van de omzetontwikkeling opgenomen uitgaande van een tijdige, volledige verbouwing en uitbreiding van het winkelcentrum De Biezenkamp. Daarnaast stellen zij schade te hebben geleden als gevolg van de uitvoering van werkzaamheden, in het bijzonder de aanwezigheid van een bouwput en gebrek aan parkeermogelijkheden. Zij stellen genoodzaakt te zijn geweest om in de periode januari 2013 tot maart 2014 de exploitatie geheel te staken als gevolg van de bouwwerkzaamheden. 2.     Per 1 april 2015 huurt [appellante sub B] niet langer het pand en is de exploitatie van de snackbar gestaakt. 3.     Volgens [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein behoort de geleden schade niet tot het normaal ondernemersrisico en komt deze op grond van het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid voor de openbare lasten voor volledige vergoeding in aanmerking. Afwijzing van het verzoek 4.    Het college erkent dat zowel de vaststelling van het bestemmingsplan De Biezenkamp op 29 december 2011 als de uitvoering ervan, vertraging heeft opgelopen door de economische crisis en door een jarenlange onteigeningsprocedure. De gestelde schade komt volgens het college niet voor vergoeding in aanmerking. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat aan de vaststelling van een bestemmingsplan geen rechten kunnen worden ontleend op de realisatie van de ontwikkelingen die dat bestemmingsplan toelaat. Er is geen verplichting om bepaalde bestemmingen en functies te realiseren. In het bestemmingsplan De Biezenkamp is ook geen planning opgenomen voor de eventuele uitvoering of realisatie van de bestemmingen. Voorts hebben [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein volgens het college niet aannemelijk gemaakt dat zij schade als gevolg van de uitvoering van de werkzaamheden hebben geleden. De snackbar is altijd goed bereikbaar geweest en er was voldoende parkeergelegenheid in de omgeving van de snackbar. Ook wijst het college erop dat compensatie heeft plaatsgevonden voor de nadelige gevolgen van de werkzaamheden door de verlaging van de huurprijs vanaf 1 oktober 2011 met € 4000,00 per jaar. Van belang is voorts dat de snackbar vanaf najaar 2013 tot het voorjaar 2014 niet geëxploiteerd kon worden, omdat de verhuurder de snackbar van nieuwe sloten had voorzien vanwege een huurgeschil. Uitspraak van de rechtbank 5.    De rechtbank heeft overwogen dat het college het verzoek om nadeelcompensatie van [appellante sub A] en [appellante sub B] terecht heeft afgewezen. [appellante sub A]  en [appellante sub B] waren respectievelijk leverancier/aandeelhouder en franchisenemer en zijn tot 1 oktober 2011 geen huurder geweest van het winkelpand waarin de snackbar werd geëxploiteerd. In zoverre hebben zij geen schade geleden als gevolg van de vertraging bij de vaststelling en uitvoering van het bestemmingsplan De Biezenkamp. 5.1.    De rechtbank heeft voorts overwogen dat het college het verzoek om nadeelcompensatie van Weesperplein, de feitelijke exploitant van de snackbar, eveneens terecht heeft afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het bestemmingsplan Biezenkamp de mogelijkheden weergeeft voor de ruimtelijke ordening van het betreffende plangebied, maar niet de verplichting behelst om de mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt ook daadwerkelijk uit te voeren. Aan de vaststelling van het bestemmingsplan Biezenkamp kon niet de garantie worden ontleend dat het beoogde winkelcentrum ook daadwerkelijk voor een bepaald tijdstip zou worden gerealiseerd. 5.2.    Voor zover  Weesperplein schade heeft geleden als gevolg van het op 22 december 2005 vastgestelde Masterplan De Biezenkamp, overweegt de rechtbank dat het Masterplan niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met het Masterplan is immers niet meer beoogd dan het vaststellen van een plan dat als uitgangspunt dient bij de verdere besluitvorming over de feitelijke ontwikkeling van De Biezenkamp. De verdere besluitvorming kan wel op rechtsgevolg zijn gericht indien voor de uitvoering van het Masterplan besluiten noodzakelijk zijn, maar dit maakt niet dat het Masterplan zelf op rechtsgevolg is gericht. De uit het Masterplan (mogelijk) voortvloeiende werkzaamheden kunnen evenmin worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu die werkzaamheden feitelijk handelen inhouden. Nu tegen de vaststelling en vertraagde uitvoering van het Masterplan geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open heeft gestaan, kan tegen het uitgelokte schadebesluit evenmin in bezwaar en beroep worden opgekomen. Daaruit volgt dat Weesperplein zich desgewenst uitsluitend tot de burgerlijke rechter kan wenden met haar verzoek om schadevergoeding, voor zover dat ziet op het masterplan. Het betoog in hoger beroep 6.    [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein betogen allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat zij schade hebben geleden als gevolg van de aanwezigheid van een bouwput en het niet tijdig uitvoeren van het bestemmingsplan Biezenkamp. Aan het Masterplan en aan het voorontwerp van het bestemmingsplan De Biezenkamp van 14 juni 2007 ontleenden zij de verwachting dat de herontwikkeling van het winkelcentrum in een eerdere fase zou zijn gerealiseerd. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0256 (Snackbar Swoopy) stellen zij dat de rechtbank heeft miskend dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is te oordelen over het verzoek om nadeelcompensatie.

7.    Uit de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) volgt dat de bestuursrechter, onder meer, exclusief bevoegd is te oordelen over besluiten op verzoek om vergoeding van schade als gevolg van (feitelijk) handelen door een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Dit gedeelte van de wet is nog niet in werking getreden. 8.      Anders dan [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein  betogen, is er geen grond voor toepassing van artikel 4:126 van de Awb, omdat dit artikel nog niet in werking is getreden en op onderdelen wezenlijk afwijkt van de huidige regels over nadeelcompensatie. 9.    De Afdeling stelt vast dat in de gemeente Leusden ten tijde van belang noch een wettelijke grondslag voor de behandeling van een verzoek om nadeelcompensatie bestond, bijvoorbeeld een nadeelcompensatieverordening, noch dat het college daarover beleid voerde op basis van een gepubliceerde beleidsregel. Bij gebreke van een wettelijke grondslag of gepubliceerde beleidsregeling is de bestuursrechter slechts bevoegd tot kennisneming van beroepen tegen een zuiver schadebesluit, indien die rechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de gestelde schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf (zie onder meer de uitspraak van 6 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AA6762, AB 1997, 229). 10.     De gestelde schadeoorzaak is bepalend bij de beantwoording van de vraag of tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid beroep open staat bij de bestuursrechter. 11.     [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein hebben in hun verzoek om nadeelcompensatie gesteld dat de schade het gevolg is van - het Masterplan De Biezenkamp van 22 december 2005; - het  voorontwerp van het bestemmingsplan De Biezenkamp van 14 juni 2007; - het onvoldoende voortvarend handelen van het college om een eerdere vaststelling van het bestemmingsplan door de raad te bewerkstelligen; - het niet-tijdig verwezenlijken van de mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt; - werkzaamheden die verband houden met de feitelijke uitvoering van het bestemmingsplan 12.    De bestuursrechter kan geen oordeel geven over de rechtmatigheid van de beslissing van het college omtrent compensatie van nadeel veroorzaakt door de door [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein gestelde schadeoorzaken, omdat het daarbij niet gaat om de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid waartegen beroep open staat, al dan niet na het daaraan voorafgaand maken van bezwaar. Het Masterplan omvat een beleidsvoornemen in de vorm van een visie  op de toekomstige ruimtelijke ontwikkeling van het gebied De Biezenkamp. Het Masterplan is niet op rechtsgevolg gericht en geen besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, zodat daartegen geen beroep open staat. Het voorontwerp van het bestemmingsplan De Biezenkamp is geen appellabel besluit. Ook daar staat geen beroep tegen open. Voor zover het college met onvoldoende voortvarendheid heeft gehandeld om een eerdere vaststelling van het bestemmingsplan door de raad te bewerkstelligen is van belang dat, wat er verder ook van zij, dit feitelijk handelen of nalaten van het college is, waartegen geen beroep kan worden ingesteld. Ook tegen het niet-tijdig uitvoeren van een bestemmingsplan kan geen beroep worden ingesteld. Voor zover [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein verzoeken om nadeelcompensatie, omdat zij schade hebben geleden als gevolg van de werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het bestemmingsplan, is van belang dat zij in het geheel niet inzichtelijk hebben gemaakt of daaraan vergunningen ten grondslag lagen en zo ja welke. In zoverre moet het ervoor worden gehouden, dat het ook hier om feitelijk handelen of nalaten van het college gaat, waartegen geen beroep kon worden ingesteld.

13.    Gelet op het vorenstaande, heeft de rechtbank niet onderkend dat het college ten onrechte heeft nagelaten het door [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein tegen het besluit van 15 september 2015 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. 14.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein tegen het besluit van 15 september 2015 ingestelde beroep gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 15.    Gelet op dit oordeel komt de Afdeling niet toe aan de bespreking van hetgeen door [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein overigens in hoger beroep is aangevoerd. 16.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 17.    Uit het vorenstaande volgt dat ter zake van de gestelde schadeoorzaak uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd is de claim van [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein te beoordelen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 november 2016 in zaak nr. 15/5421; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leusden van 15 september 2015, kenmerk 256272; V.    verklaart het door [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein B.V. tegen het besluit van 8  april 2015 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leusden tot vergoeding van bij [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.237,50 (zegge: twaalfhonderdzevenendertig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Leusden aan [appellante sub A], [appellante sub B] en Weesperplein B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. B.J. Schueler , leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier. w.g. Van Ettekoven    w.g. Planken voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2018 299.