ECLI:NL:RVS:2018:3762

201710385/1/A3. Datum uitspraak: 28 november 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant] handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2017 in zaak nr. 17/2149 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 1 november 2016 heeft de minister aan [appellant] een boete opgelegd ter hoogte van € 3.000,00 wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml). Bij besluit van 7 maart 2017 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 november 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201710367/1/V6, ter zitting behandeld op 30 oktober 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, zijn verschenen.

1.    Het relevante juridische kader is opgenomen in een bijlage. Die bijlage maakt deel uit van de uitspraak. Voorgeschiedenis 2.    Uit een "Boeterapport Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag" van 4 juli 2016 (hierna: boeterapport) volgt het volgende. Op 26 maart 2016 hebben arbeidsinspecteurs en een ambtenaar van de politie een bezoek gebracht aan [bedrijf] te [plaats]. Zij hebben aldaar een persoon met de Marokkaanse nationaliteit aangetroffen, die zich legitimeerde met een Spaans verblijfsdocument. Deze persoon verrichte werkzaamheden in de bakkerij. Eén van de arbeidsinspecteurs heeft deze man aangehouden en overgedragen aan de ambtenaar van politie. De persoon is daarna overgebracht naar een bureau van politie in Amsterdam. Vervolgens hebben arbeidsinspecteurs op donderdag 31 maart 2016 een tweede bezoek aan de bakkerij gebracht. Tijdens dat tweede bezoek hebben de inspecteurs aan [appellant] gevraagd of een arbeidstijdenregistratie aanwezig is en of de aangetroffen persoon werd verloond. Dat laatste bleek, aldus het boeterapport, niet het geval. Vervolgens hebben de arbeidsinspecteurs [appellant] te kennen gegeven dat de aangetroffen persoon dient te worden opgenomen in de loonadministratie, dat deze persoon moet worden verloond en dat na afloop van de loonperiode zou worden gecontroleerd of [appellant] hieraan heeft voldaan, aldus het boeterapport. 2.1.    De arbeidsinspecteurs hebben een nader administratief onderzoek ingesteld. Uit de op 3 mei 2016 ter beschikking gestelde administratie bleek dat de aangetroffen persoon niet was opgenomen in de loonadministratie. De arbeidsinspecteurs hebben [appellant] vervolgens op 3 mei 2016 mondeling en op 4 mei 2016 schriftelijk, gevorderd om bescheiden te verstrekken waaruit het loon, de vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode van 24 tot en met 26 maart 2016 van de aangetroffen persoon blijkt. Deze bescheiden zijn niet ontvangen, aldus het boeterapport. Besluitvorming 3.    Deze bevindingen zijn voor de minister reden geweest om [appellant] bij besluit van 1 november 2016 een boete op te leggen ter hoogte van € 3.000,00. Volgens de minister heeft [appellant] artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. De minister heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de "Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en vakantiebijslag 2016" (hierna: de beleidsregel). Daaruit volgt dat voor de werkgever als natuurlijke persoon bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de boete 0,6 keer het normbedrag wordt gehanteerd. Omdat het normbedrag voor werknemers die korter dan een maand te werk zijn gesteld € 5.000,00 is, komt de boete voor [appellant] op een bedrag van € 3.000,00. Volgens de minister is de boete evenredig, omdat in de beleidsregel is gekozen voor een differentiatie die samenhangt met de duur van de tewerkstelling. 3.1.    Bij het besluit van 7 maart 2017 heeft de minister het door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De minister heeft het standpunt van [appellant] dat in strijd met het vertrouwensbeginsel is gehandeld niet gevolgd. Verder heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet aan de verplichting heeft voldaan de gevorderde bescheiden over te leggen. Volgens de minister heeft hij bovendien geen aanleiding hoeven zien om de boete, in afwijking van de beleidsregel, lager vast te stellen. Dat [appellant] op grond van zowel de Wml als de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) een boete heeft gekregen, maakt niet dat hij onevenredig wordt getroffen en dat de boete op grond van de Wml dient te worden gematigd. De door [appellant] overgelegde financiële gegevens maken zijn financiële situatie bovendien onvoldoende inzichtelijk. Hij heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat hij vanwege zijn financiële situatie onevenredig wordt getroffen door de opgelegde boete, aldus de minister. Aangevallen uitspraak 4.    De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de minister terecht aangenomen dat een overtreding heeft plaatsgevonden van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat [appellant] geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt. De minister heeft bovendien geen aanleiding hoeven zien om de boete te matigen. De rechtbank heeft in dit kader overwogen dat de boete niet reeds onevenredig is, omdat ook een boete op grond van de Wav is opgelegd. Daarnaast is de financiële situatie van [appellant], aldus de rechtbank, ook in beroep nog onduidelijk gebleven, zodat de financiële situatie evenmin aanleiding geeft voor een matiging van de boete.

5.    [appellant] kan zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank. Hij heeft gronden aangevoerd over het vertrouwensbeginsel en over de hoogte van de boete. Die gronden zal de Afdeling achtereenvolgens beoordelen. -    Het vertrouwensbeginsel 5.1.    [appellant] betoogt dat de rechtbank zijn beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte heeft verworpen. De minister heeft twee boeterapporten opgesteld aan de hand van hetzelfde feitencomplex. Die boeterapporten, één over de Wml en één over de Wav, zijn hem tegelijkertijd toegezonden. Vrijwel aansluitend heeft de minister hem een boete op grond van de Wav opgelegd. Omdat de minister echter, in strijd met artikel 5:51 van de Awb, meer dan vier maanden heeft gewacht met het opleggen van de boete op grond van de Wml, had [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen dat deze laatste boete niet meer zou worden opgelegd. Daar komt bij dat hij vanwege de handelwijze van de minister twee maal kosten moest maken voor het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de boetes, aldus [appellant]. 5.1.1.    Op grond van artikel 5:51 van de Awb beslist het bestuursorgaan binnen dertien weken na het opstellen van het boeterapport over het opleggen van de bestuurlijke boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vgl. de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831) is de in artikel 5:51 van de Awb opgenomen dertienwekentermijn een termijn van orde, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat met het verstrijken van de dertienwekentermijn de bevoegdheid tot het opleggen van de boete niet vervalt. In de enkele omstandigheid dat de minister de twee boeterapporten tegelijkertijd heeft verzonden naar [appellant], maar vier maanden heeft gewacht met de oplegging van de boete op grond van de Wml, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien het beroep op het vertrouwensbeginsel te honoreren. Dat [appellant] als gevolg van deze handelwijze twee keer kosten heeft moeten maken voor het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de opgelegde boetes, leidt evenmin tot het oordeel dat de staatssecretaris niet meer bevoegd zou zijn een boete op te leggen. -    Hoogte van de boete 6.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister (inmiddels de staatssecretaris). Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403).     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412 en 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:809) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. *Verwijtbaarheid 6.1.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding hem niet althans niet volledig te verwijten valt. Omdat de betrokken persoon is afgevoerd en het land is uitgezet, was het voor hem niet mogelijk om de persoon te verlonen voor drie dagen werk. Inmiddels heeft hij de woonplaats van de persoon achterhaald en kan hij het verschuldigde loon daadwerkelijk uitbetalen. Ten onrechte heeft de minister onder deze omstandigheden de boete opgelegd, aldus [appellant]. 6.1.1.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, waarin de verplichting voor de werkgever is neergelegd om de gevorderde bescheiden, waaruit het aantal gewerkte uren en de hoogte van het uitbetaalde loon en de uitbetaalde vakantiebijslag volgt, tijdig over te leggen. Dat [appellant] de persoon niet heeft kunnen uitbetalen, omdat deze persoon het land is uitgezet, maakt niet dat [appellant] niet aan deze verplichting zou kunnen hebben voldoen. De rechtbank heeft hierin dan ook terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen vanwege verminderde verwijtbaarheid. *Overige argumenten over de hoogte van de boete 6.2.    [appellant] stelt zich op het standpunt dat in de beleidsregel ten onrechte is gedifferentieerd al naar gelang de periode van tewerkstelling. Het is volgens hem logischer om aan te sluiten bij het loon dat de aangetroffen persoon zou hebben moeten ontvangen. Dat loon is in dit geval verschuldigd voor drie dagen werk. Een boete van € 3.000,00 staat niet in verhouding tot het verschuldigde loon. Voor vergelijkbare administratieve overtredingen, zoals een overtreding van de publicatietermijn van de jaarrekening, legt de strafrechter een boete op van € 900,00 waarvan € 450,00 voorwaardelijk, aldus [appellant]. 6.2.1.    De Afdeling heeft eerder overwogen (vgl. de uitspraak van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403) dat de desbetreffende bepalingen uit de beleidsregels er toe strekken dat aan een werkgever de maximale boete wordt opgelegd voor iedere werknemer waarover de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt, op grond waarvan kan worden gecontroleerd of hij ten behoeve van de desbetreffende werknemer aan zijn verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag heeft voldaan. Dit beleid is niet onredelijk geacht. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de boete overeenkomstig artikel 1, vijfde lid, van de beleidsregel is vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met de duur van de tewerkstelling. Bovendien is rekening gehouden met het feit dat [appellant] als natuurlijke persoon de werkgever is, als gevolg waarvan de hoogte van de boete op 0,6 maal het boetenormbedrag is vastgesteld. De stelling van [appellant] dat het logischer zou zijn om aan te sluiten bij het loon dat een werknemer zou hebben moeten ontvangen, maakt, ongeacht of die stelling juist is, de beleidsregel op dit punt niet onredelijk. 6.3.    Ook stelt [appellant] zich op het standpunt dat uit de door hem overgelegde financiële stukken volgt dat hij niet de draagkracht heeft om de boetes van in totaal € 15.000,00, te weten € 12.000,00 wegens overtreding van de Wav en € 3.000,00 wegens overtreding van de Wml, te voldoen. Uit de jaarstukken volgt dat het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak negatief is. Hij heeft bovendien hoge belastingschulden moeten betalen, hetgeen de reden is geweest van een onttrekking uit het ondernemingsvermogen van € 55.000,00. Bovendien gaan bijvoorbeeld de Belastingdienst/Toeslagen en de Raad voor de Rechtsbijstand uit van het verzamelinkomen. Ook die gegevens heeft hij overgelegd. De oplegging van de boete en de gespreide betaling ervan, leiden ertoe dat zijn gezin drie jaar lang op bijstandsniveau terechtkomt.

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier. w.g. Hoogvliet    w.g. Grimbergen voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2018 581. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:51 1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport. […]. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 18b […]. 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; en d. bescheiden waaruit de betalingsverplichtingen of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 zijn ingehouden op of verrekend met het minimumloon. 3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs. Artikel 18c 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. […]. Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 Artikel 1 […]. 5. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden Duur tewerkstelling     ≤1 maand    € 5.000 >1 - < 3 maanden    € 7.000 3 - < 6 maanden    € 9.000 […]. 7. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag.

De rechtbank heeft dit alles miskend, aldus [appellant]. 6.3.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1299 en 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:686) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 6.3.2.    In bezwaar heeft [appellant] winst- en verliesrekeningen van 2014 en 2015 en verklaringen van geregistreerd inkomen van de belastingdienst over 2014 en 2015 overgelegd. Verder heeft [appellant] in beroep bij de rechtbank nadere financiële stukken ingebracht, waaronder aanslagen Inkomstenbelasting en Premie volksverzekeringen over een aantal jaren en gegevens over het kindgebonden budget en over de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet en de balans en winst- en verliesrekening over het jaar 2016. 6.3.3.    De minister heeft over deze in beroep overgelegde nadere financiële gegevens opgemerkt dat hij bij de beoordeling of de werkgever door de boete onevenredig wordt getroffen en of hij voor een betalingsregeling in aanmerking komt, de financiële gezinssituatie beoordeelt. De minister baseert zich hierbij doorgaans op privéonttrekkingen, zoals deze uit de jaarcijfers volgen. Op de privéonttrekkingen worden de inkomstenbelasting, andere financiële verplichtingen en de kosten voor levensonderhoud, die gelijk worden gesteld aan de bijstandsnorm, in mindering gebracht. De minister heeft verder toegelicht dat hij niet uitgaat van het geregistreerde inkomen, zoals dat bekend is bij de belastingdienst, omdat de belastingdienst allerlei aftrekposten hanteert. Dit inkomen geeft, aldus de minister, geen beeld van de werkelijke netto-inkomsten bij het gezin.     Volgens de minister zijn de overgelegde financiële gegevens niet compleet. [appellant] heeft de verzochte financiële stukken, waaronder belastingaangiften en -aanslagen over de voorafgaande drie jaar niet overgelegd. Ook de in beroep overgelegde stukken geven nog altijd geen eenduidig beeld van de financiële situatie, aldus de minister. Hij heeft daarbij gewezen op het aanzienlijke verschil tussen het bedrag van de privéonttrekkingen en het geregistreerde inkomen. Verder heeft de minister gemotiveerd dat de stukken tegenstrijdigheden bevatten. Bovendien is opgave gedaan van een uitstaande belastingschuld, maar onduidelijk is welke betalingsafspraken daarover zijn gemaakt, aldus de minister. 6.3.4.    De rechtbank heeft de minister, gelet op zijn uitgebreide toelichting, terecht gevolgd in zijn standpunt dat de overgelegde gegevens nog altijd geen eenduidig beeld geven van de financiële situatie, zodat de minister geen aanleiding heeft hoeven zien de opgelegde boete te matigen. De minister heeft daarnaast met de financiële gegevens die hij wel tot zijn beschikking had, een draagkrachtberekening gemaakt. Die draagkrachtberekening is vanwege het ontbreken van informatie mede gebaseerd op een aantal aannames. Desalniettemin komt daaruit het beeld naar voren dat aflossingscapaciteit bestaat en dat [appellant] niet onevenredig wordt getroffen door de boetes.     In zijn uitgebreide toelichting heeft de minister verder uiteengezet waarom hij de privéonttrekkingen als uitgangspunt voor zijn draagkrachtberekening heeft gehanteerd. Dat, zoals [appellant] in hoger beroep betoogt, een boete op grond van de Warenwet wel is gematigd op grond van, naar stelling van [appellant], dezelfde financiële stukken, leidt niet tot het oordeel dat de boetes in dit geval zouden moeten worden gematigd. Uit de door [appellant] overgelegde beslissing op bezwaar over de boete op grond van de Warenwet volgt dat een vaststaand beleid wordt gevoerd, waarbij voor matiging als uitgangspunt de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming geldt en de verhouding van het verzamelinkomen ten opzichte van de bijstandsnorm. Dat de staatssecretaris niet eenzelfde vaststaand beleid voert, maakt niet dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat nog aflossingscapaciteit bestaat. Ter zitting heeft de staatssecretaris in dat kader verklaard dat de onderneming geen rechtspersoon is, dat daarom het gezinsinkomen van belang is en dat de financiële situatie mede wordt beïnvloed door de privéonttrekkingen.       In hoger beroep heeft [appellant] de onduidelijkheden over zijn financiële situatie niet weggenomen door bijvoorbeeld een verklaring te geven voor de geconstateerde tegenstrijdigheden in de stukken dan wel door de ontbrekende financiële informatie alsnog over te leggen. Wat de overgelegde grootboekrekening betreft, is onduidelijk op welke belastingverplichtingen de op die grootboekrekening vermelde betalingen zien en of deze mede betrekking hebben op de gestelde belastingschulden, waarover geen informatie is overgelegd. Ook de nadere informatie over het geregistreerd inkomen neemt de onduidelijkheid over de financiële situatie niet weg.