ECLI:NL:RVS:2018:3622

201702616/2/A3. Datum uitspraak: 7 november 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 21 februari 2017 in zaak nr. 16/2092 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Bij besluit van 21 oktober 2015 heeft de minister [appellant] een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.600,00 wegens overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Bij besluit van 6 april 2016 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 21 februari 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De minister heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 februari 2017, waar [appellant] is verschenen. Bij tussenuitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:870, heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen vier weken na verzending ervan met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen het geconstateerde gebrek in het besluit van 6 april 2016 te herstellen door dat besluit alsnog deugdelijk te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen, dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en aan de Afdeling mede te delen. De tussenuitspraak is aangehecht. Bij brief van 11 april 2018 heeft de staatssecretaris een nadere motivering gegeven. De Afdeling in een gewijzigde samenstelling heeft de zaak ter nadere zitting behandeld op 16 oktober 2018, waar [appellant] en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P. Boer-Wiegersma en mr. R.W.J. Crommelin, zijn verschenen.

1.    Voor een weergave van de relevante feiten en het relevante wettelijk kader verwijst de Afdeling naar de tussenuitspraak. 2.    In de tussenuitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de minister, in het kader van de toepassing van artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel),  ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom bij het bepalen van de hoogte van de boete niet van belang is hoeveel uren de werknemers in de onderneming van [appellant] werken en waarom hij die onderneming niet heeft aangemerkt als een onderneming die 10% van het normbedrag betaalt. 3.    Uit de tussenuitspraak volgt dat het hoger beroep van [appellant] gegrond is en dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 6 april 2016 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. 4.    In zijn brief van 11 april 2018 heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat hij door de tussenuitspraak tot het inzicht is gekomen dat bij het bepalen van de bedrijfsgrootte, bedoeld in artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel, van belang kan zijn of een relevant aantal parttimers in een bedrijf werkt. Volgens de staatssecretaris is het aantal parttimers relevant indien dit ertoe kan leiden dat het desbetreffende bedrijf in een lagere categorie van bedrijfsgrootte valt en zal hij in dergelijke gevallen voortaan het aantal door de werknemers gewerkte uren bij zijn beoordeling betrekken. Hij zal dan het aantal werknemers in een bedrijf omrekenen naar een fictief aantal werknemers uitgaande van een voltijd werkweek. Op basis van dit fictieve aantal werknemers zal hij artikel 1, achtste lid, naar analogie toepassen. Voor de berekening van het fictieve aantal werknemers gaat hij uit van het begrip voltijd dat het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: het CBS) hanteert. Een persoon werkt volgens het CBS voltijd als deze in een normale of gemiddelde werkweek 35 of meer uren werkt. Daarom merkt de staatssecretaris een werkweek van 35 uren aan als voltijd werkweek. Voor een zo compleet mogelijk beeld van het aantal uren dat de werknemers gemiddeld per week werken, moet de werkgever gegevens overleggen van de gewerkte uren van vier achtereenvolgende weken, zodat daaruit een gemiddelde volgt, aldus de staatssecretaris.     Toepassing van het voorgaande leidt volgens de staatssecretaris voor deze zaak tot de conclusie dat het bedrijf van [appellant] niet in een lagere categorie van bedrijfsgrootte terecht komt. Uit een door [appellant] in bezwaar overgelegde werknemersstaat met werkuren kan worden afgeleid dat de zes werknemers van de onderneming ten tijde van de boeteoplegging in totaal 184 uren per week werkten. Uitgaande van totaal 184 gewerkte uren per week en een voltijd werkweek van 35 uren kan een fictief aantal werknemers worden bepaald. Dit fictieve aantal bedraagt 5,2. Het bedrijf van [appellant] blijft daarmee vallen in de categorie bedrijven van vijf tot en met negen werknemers, zodat de hoogte van de boete terecht op € 3.600,00 is bepaald, aldus de staatssecretaris. 4.1.    De Afdeling is van oordeel dat de staatssecretaris aldus ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij de onderneming van [appellant] niet heeft aangemerkt als onderneming die 10% van het normbedrag betaalt. Wel heeft de staatssecretaris zich in zijn motivering rekenschap gegeven van het aantal uren dat de werknemers van [appellant] werkten en is het door de minister gebruikte berekeningssysteem op zichzelf redelijk. Ter zitting van de Afdeling heeft de staatssecretaris toegelicht dat een gemiddelde voltijd werkweek in Nederland volgens hem afgerond 38 uren bevat, maar dat hij hiervoor geen objectieve onderbouwing heeft kunnen vinden en daarom bij het cijfer van het CBS heeft aangesloten. Het cijfer van het CBS biedt naar het oordeel van de Afdeling echter onvoldoende reden om niet de door de staatssecretaris vermelde gemiddelde voltijd werkweek van 38 uren als voltijd werkweek te hanteren. Het CBS merkt immers niet een werkweek van 35 uren, maar een werkweek van 35 uren of meer als voltijd werkweek aan.     Uitgaande van een voltijd werkweek van 38 uren komt het fictief aantal werknemers in deze zaak op 4,8. Daarmee komt de onderneming van [appellant] terecht in de categorie van bedrijven die 10% van het toepasselijke boetenormbedrag betalen. De minister had de hoogte van de aan [appellant] opgelegde boete daarom op € 1.800,00 moeten vaststellen. 4.2.    De Afdeling heeft in de tussenuitspraak reeds bindend geoordeeld dat de door [appellant] overgelegde financiële jaarcijfers onvoldoende inzicht in zijn financiële situatie bieden, zodat in die cijfers geen reden voor matiging van de boete is gelegen. Hetgeen [appellant] ter zitting van de Afdeling over zijn financiële situatie heeft aangevoerd, biedt geen grond om op dat oordeel terug te komen. 5.    De Afdeling zal in de zaak voorzien door het besluit van 21 oktober 2015 te herroepen en de boete op € 1.800,00 vast te stellen. 6.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 21 februari 2017 in zaak nr. 16/2092; III.    verklaart het beroep in die zaak gegrond; IV.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 april 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.2015.1689.001; V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 oktober 2015, kenmerk 071502430/03; VI.    stelt de opgelegde boete vast op € 1.800,00 (zegge: achttienhonderd euro); VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier. w.g. Polak    w.g. Hartsuiker voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018 620.