ECLI:NL:RVS:2018:3195

201707844/1/A1. Datum uitspraak: 3 oktober 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] namens Hotel Continental en [appellant B], wonend te Amsterdam, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2017 in zaak nr. 17/341 in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] en Het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam).

Bij besluit van 21 juli 2016 heeft het college [appellant A] en [appellant B] gelast om het gebruik van het pand op het perceel Oudebrugsteeg 29-1 te Amsterdam (hierna: het perceel) als logiesgebouw/hotel met onmiddellijke ingang te (laten) staken en gestaakt te houden. Bij besluit van 29 november 2016 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 augustus 2017 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2018, waar [appellant A] en [appellant B], vertegenwoordigd door [appellant A], [gemachtigde A], [vorige eigenaar], [gemachtigde B], bijgestaan door mr. I. de Roos, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Luttik, zijn verschenen.

1.    [appellant B] is eigenaar van het pand. Sinds 1 februari 2015 verhuurt zij het pand aan Hotel Continental. [appellant A] is eigenaar van dat hotel. Het hotel is gevestigd op Damrak 40 te Amsterdam en heeft een dependance op het perceel.     Naar aanleiding van een controle op 21 juli 2016 van toezichthouders van de gemeente Amsterdam en de brandweer heeft het college besloten om bestuursdwang toe te passen. Het college heeft de deuren van het pand gesloten. Het college heeft aan de last ten grondslag gelegd dat het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" (hierna: het bestemmingsplan). Volgens het college is er sprake van een hotel hetgeen op grond van artikel 11 van de planregels niet is toegestaan. Het college heeft verwezen naar het rapport van bevindingen van 25 juli 2016 opgemaakt naar aanleiding van de controle die heeft plaatsgevonden op 21 juli 2016. Op die dag hebben de toezichthouders geconstateerd dat er een eetgelegenheid is op de begane grond. In het midden van de eetgelegenheid staat een deur. Naast de deur staat het huisnummer 29 met verschillende deurbellen. Op de eerste verdieping hebben de toezichthouders een kamer aangetroffen met drie eenpersoonbedden en drie toeristen. Op de tweede verdieping is een kamer aangetroffen met drie eenpersoonbedden en een keukenblok. De kamer was volgens de verklaring van de zoon van [appellant A] de nacht daarvoor verhuurd aan drie personen. Op de derde verdieping is een slaapkamer met vier slaapplaatsen aangetroffen en vier toeristen. Op de vierde verdieping zijn vier slaapplaatsen aangetroffen. In totaal zijn er acht toeristen aangetroffen en veertien slaapplaatsen.     De aan het besluit ten grondslag gelegde bevindingen worden door [appellant A] en [appellant B] niet betwist. Op basis van die bevindingen heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het pand als logiesgebouw wordt gebruikt. Dat gebruik is in strijd met de op het perceel rustende bestemming "Gemengd-1.4". Ter zitting hebben [appellant A] en [appellant B] bevestigd dat het hoger beroep is beperkt tot de vraag of het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. 2.    [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte het college bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand wegens strijd met het bestemmingsplan. Volgens hen is voor het gebruik in 2003 bouwvergunning verleend. 2.1.    Tussen partijen is in geschil waarvoor in 2003 bouwvergunning is verleend. Voor de beantwoording van die vraag is van belang wat in de aanvraag en de daarbij behorende stukken staat alsmede het besluit van het bestuursorgaan waarbij de vergunning is verleend. Het enkele feit dat de aanvrager voornemens was om het pand anders te gebruiken dan in de aanvraag stond, maakt niet dat het college daarvoor vergunning heeft verleend. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen ziet de in 2003 aan de [vorige eigenaar] verleende bouwvergunning niet op het gebruik waartegen het college handhavend optreedt. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat vergunning is aangevraagd voor het veranderen van de tweede, derde en zolderverdieping met bestemming daarvan tot kamerverhuurbedrijf met drie eenheden. De rechtbank heeft terecht het college gevolgd in zijn standpunt dat deze vergunning niet ziet op logies zoals thans aan de orde maar op een gebruik dat passend was binnen de destijds op het perceel rustende woonbestemming. Dit blijkt uit de vermelding van de functie kamerverhuur in het besluit met de opmerking dat dit past binnen het toen geldende bestemmingsplan. De Afdeling neemt voorts in aanmerking dat de in 2003 verleende vergunning niet zag op het gebruik van de eerste verdieping ten behoeve van kamerverhuur. De eerste verdieping wordt nu ook gebruikt ten behoeve van logies.     Het betoog faalt. 3.    [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt. Volgens [appellant A] en [appellant B] is het college niet bevoegd om handhavend op te treden wegens strijd met het bestemmingsplan omdat het gebruik valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht. Het gebruik waartegen het college handhavend optreedt, te weten logiesgebouw is in 2003 aangevangen en heeft onafgebroken plaats gevonden. Dat gebruik was niet in strijd met het voorheen ter plaatse geldende bestemmingsplan Nieuwendijk-Kalverstraat e.o. 2001 (hierna: voorheen geldende bestemmingsplan). Steun hiervoor kan volgens hen worden gevonden in de stukken behorende bij de verlening van de bouwvergunning uit 2003 en de brief van het stadsdeel Amsterdam-Centrum waarin wordt gesproken over kamerverhuur die in overeenstemming zou zijn met het bestemmingsplan. Het voorgaande volgt ook uit de registratie van de bouwvergunning van het pand in de Basisregistraties Adressen en Gebouwen (hierna: de BAG) en het kadaster waaruit blijkt dat de gebruiksfunctie van het pand logiesfunctie is. 3.1.    Artikel 40.4 van de planregels luidt: "Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet."     Artikel 40.5 luidt: "Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in artikel 40.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind."     artikel 40.7 luidt: "Artikel 40.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan." 3.2.    Zoals de rechtbank terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:579 heeft overwogen dient degene die zich op het overgangsrecht beroept de feiten en omstandigheden waarop dat beroep rust aannemelijk te maken. 3.3.    Voor de beantwoording van de vraag of het met het huidige bestemmingsplan strijdige gebruik onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt, dient onder meer te worden vastgesteld wanneer het gebruik waartegen het college handhavend optreedt, is aangevangen. Als dat gebruik ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan, te weten 23 december 2013 niet bestond, kan het ook niet onder de werking van het overgangsrecht gebracht worden. Als het gebruik wel bestond, mag dat gebruik gelet op artikel 40.7 niet in strijd zijn met het voorheen geldende bestemmingsplan en mag het gelet op artikel 40.5 van de planregels slechts worden gewijzigd indien de afwijking met het bestemmingsplan naar aard en omvang wordt verkleind.     [appellant A] en [appellant B] hebben niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik waartegen het college handhavend optreedt vóór het in werking treden van het huidige bestemmingsplan is aangevangen. [appellant A] en [appellant B] verwijzen naar het gebruik zoals dat volgt uit de in 2003 verleende vergunning en de brief van 15 april 2005. Uit die brief en de verleende vergunning volgt volgens de Afdeling dat er in het pand acht of negen slaapplaatsen waren en dat de eerste verdieping niet ten behoeve van kamerverhuur werd gebruikt, maar voor opslag. Het huidige gebruik betreft veertien slaapplaatsen zoals volgt uit het rapport en ziet ook op de eerste verdieping. Het door [appellant A] en [appellant B] bedoelde gebruik dat onder het gebruiksovergangsrecht zou vallen is derhalve anders dan het gebruik waartegen het college handhavend optreedt. Gelet op artikel 40.5 van de planregels is een wijziging van het gebruik dat volgens hen onder het overgangsrecht zou vallen wel toegestaan maar dan slechts indien de afwijking met het bestemmingsplan naar aard en omvang wordt verkleind. Die situatie doet zich hier niet voor. Ter zitting hebben [appellant A] en [appellant B] erkend dat er nu meer kamers worden verhuurd omdat de eerste verdieping ook wordt verhuurd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. de Koning, griffier. w.g. Wortmann    w.g. De Koning lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2018 712.

Voor de beantwoording van de vraag of het gebruik waartegen het college handhavend optreedt onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt, is voorts, gelet op artikel 40.7 van de planregels, van belang of het gebruik in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan. Het college heeft in zijn verweerschrift uiteengezet dat het gebruik niet door het overgangsrecht wordt beschermd omdat het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en de voorheen geldende bestemmingsplannen. In de voorheen geldende bestemmingsplannen was het niet toegestaan om het pand als hotel gebruiken, hetgeen ter zitting door [appellant A] en [appellant B] is erkend.     Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt. Hetgeen [appellant A] en [appellant B] voor het overige hebben aangevoerd, behoeft verder geen bespreking nu het niet tot een ander oordeel kan leiden.     Het betoog faalt. 4.    De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, zodat het college terzake handhavend kon optreden.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 5.    [appellant A] en [appellant B] betogen verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hun beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Zij wijzen in dit verband op het uitblijven van een reactie van de zijde van het college op de door de vorige eigenaar ingediende zienswijze. Bij brief van 15 april 2005 is een brief naar de vorige eigenaar gestuurd waarin het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum, de voorganger van het college, zich op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van het pand voor kortstondig verblijf in strijd was met het bestemmingsplan en dat de vorige eigenaren zienswijze kon indienen. De vorige eigenaar heeft een zienswijze ingediend waarin hij heeft toegelicht dat het gebruik niet in strijd was met het bestemmingsplan. Daar is nooit een reactie van het college op gekomen en er is ook niet handhavend opgetreden. Onder verwijzing naar  jurisprudentie van de Hoge Raad en zijn uitleg van het vertrouwensbeginsel in het fiscale recht, stellen zij dat het gebruik werd gedoogd. 5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 8 november 2017; ECLI:NL:RVS:2017:3045), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.     De rechtbank heeft terecht overwogen dat hiervan geen sprake is. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat het achterwege blijven van optreden tegen het gebruik als logiesgebouw na april 2005 niet als zodanig kan worden aangemerkt. Voorts kan uit het uitblijven van een reactie op de zienswijze niet de conclusie worden getrokken dat het college het gebruik gedoogt. In dit verband heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat uit de aanschrijving door het college in 2005 bleek dat het gebruik als hotel dan wel logiesgebouw niet was toegestaan. Dat na die aanschrijving niet verder handhavend is opgetreden, maakt in dit geval niet dat niet meer handhavend kan worden opgetreden. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat het college heeft toegelicht dat er nadien een controle heeft plaatsgevonden maar dat er toen geen overtreding meer was geconstateerd. Volgens het toen geldende beleid werd pas handhavend opgetreden als er twee overtredingen waren geconstateerd. De verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, daargelaten of die jurisprudentie hier van toepassing is, kan niet tot een ander oordeel leiden.     Het betoog faalt. 6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.