ECLI:NL:RVS:2018:2880

201800963/1/A3 en 201800963/3/A3. Datum uitspraak: 29 augustus 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en het opheffen van de bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1029, getroffen voorlopige voorziening hangende het hoger beroep (artikel 8:87 van de Awb), en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van: Roots B.V, gevestigd te Amersfoort, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 16 januari 2018 in zaken nrs. 17/4324 en 17/4328 in het geding tussen: Roots en de burgemeester van Amersfoort.

Bij besluit van 15 mei 2017 heeft de burgemeester aan Roots een vergunning en een gedoogverklaring verleend voor het exploiteren van een coffeeshop aan de [locatie] in Amersfoort. Bij besluit van 18 september 2017 heeft de burgemeester de door [partij A] en anderen, [partij B], [partij C], [partij D] en anderen, [partij E], [partij F] en Vue Cinemas B.V. daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard en de horeca-exploitatievergunning en gedoogverklaring voor de coffeeshop ingetrokken. Bij uitspraak van 16 januari 2018 heeft de rechtbank het door Roots daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 september 2017 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Tegen deze uitspraak heeft Roots hoger beroep ingesteld. Daarnaast heeft Roots de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De burgemeester, [partij A], [partij C], het Huiswerkinstituut en [partij F] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij uitspraak 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1029, heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en de uitspraak van 16 januari 2016 geschorst voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het besluit van 18 september 2017 in stand zijn gelaten en het besluit van 15 mei 2017 geschorst. Bij besluit van 3 juli 2018 heeft de burgemeester de bezwaren van [partij A], [partij B], [partij C], het Huiswerkinstituut, [partij E], [partij F] en Vue Cinemas, met verbetering van de motivering, opnieuw gegrond verklaard en de horeca-exploitatievergunning en gedoogverklaring voor de coffeeshop opnieuw ingetrokken. Roots, [partij C], het Huiswerkinstituut, [partij E] en [partij A] hebben op dit besluit gereageerd. Roots heeft de voorzieningensrechter verzocht om de voorlopige voorziening die de voorzieningenrechter in de uitspraak van 28 maart 2018 heeft getroffen gedeeltelijk op te heffen en een nieuwe voorlopige voorziening te treffen. Roots heeft nadere stukken ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 14 augustus 2018, waar Roots, vertegenwoordigd door mr. F.D.J.A. Pieters, advocaat te Amsterdam, en [persoon], beoogd exploitant, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H. Maaijen en mr. M.H. Visée, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting gehoord het Huiswerkinstituut, vertegenwoordigd door mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, [partij E], vertegenwoordigd door mr. O.H. Minjon, advocaat te Hoorn, [partij A], vertegenwoordigd door mr. J. Visscher, advocaat te Amersfoort, en Vue Cinemas, vertegenwoordigd door [gemachtigde].

Onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak 1.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Juridisch kader 2.    Voor de tekst van de toepasselijke bepalingen uit de Algemene Plaatselijke Verordening Amersfoort (hierna: de APV) en het Coffeeshopbeleid Amersfoort 2016 (hierna: het Coffeeshopbeleid) wordt verwezen naar de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak. Inleiding 3.    Op 2 juni 2016 heeft Roots een aanvraag gedaan voor een horeca-exploitatievergunning en een gedoogverklaring voor de coffeeshop die zij aan de [locatie] te Amersfoort wil exploiteren. Bij besluit van 15 mei 2017 heeft de burgemeester de gevraagde vergunning en verklaring verleend. Bij besluit van 18 september 2017 heeft de burgemeester deze echter weer ingetrokken. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat uit een nieuwe meting naar voren komt dat niet wordt voldaan aan de in het Coffeeshopbeleid voorgeschreven afstandseis van 250 meter tussen een coffeeshop en scholen voor voortgezet onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs. De kortste loopafstand over de openbare weg van de hoofdingang van het Luzac college aan de Zonnehof tot de ingang van het pand aan de [locatie] is volgens de burgemeester 239 meter. De uitspraak van de rechtbank 4.     De rechtbank heeft het besluit van 18 september 2017 vernietigd wegens strijd met artikel 7:9 van de Awb. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat de meting waarop de burgemeester zijn besluit heeft gebaseerd, is uitgevoerd na de hoorzitting in de bezwaarfase en hij Roots niet in de gelegenheid heeft gesteld zich over de resultaten van de meting uit te laten. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit evenwel in stand gelaten. Daartoe heeft zij overwogen dat de burgemeester op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de locatie niet voldoet aan het afstandscriterium van 250 meter. Dit volgt immers uit de meting die de burgemeester conform het Coffeeshopbeleid heeft laten verrichten en waaruit een afstand van circa 239 meter volgt. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester geen rekening hoeven houden met een te plaatsen hekwerk. De burgemeester dient immers voor de afstandsbepaling uit te gaan van de aanvraag en de situatie zoals die zich op het moment van de bestreden besluitvorming feitelijk voordoet. In dit geval diende de burgemeester dus uit te gaan van de situatie zonder geplaatst hekwerk, aldus de rechtbank. Het hoger beroep van Roots tegen de uitspraak van de rechtbank 5.    Roots betoogt dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 september 2017 ten onrechte in stand heeft gelaten. De rechtbank heeft volgens haar ten onrechte overwogen dat voor de afstandsbepaling uitgegaan diende te worden van de aanvraag en de situatie op het moment van het nemen van het besluit van 18 september 2017. Hiermee heeft de rechtbank volgens haar miskend dat de gemeente de feitelijke situatie na de hoorzitting in de bezwaarprocedure op een zodanige manier heeft gewijzigd dat niet langer aan het afstandscriterium wordt voldaan. Als deze nieuwe feitelijke situatie bij de besluitvorming had mogen worden betrokken, had ook haar mededeling dat zij een hekwerk op haar perceel zal plaatsen betrokken moeten worden. Niet in geschil is dat na het plaatsen van een hekwerk wel aan het afstandscriterium wordt voldaan. Roots betoogt dat de burgemeester eenvoudig een voorwaarde in de vergunning of de gedoogverklaring had kunnen opnemen met betrekking tot het plaatsen van een hekwerk. Daarnaast betoogt Roots dat de burgemeester haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar aanvraag aan te passen en het hek daarin op te nemen. Het besluit van 3 juli 2018 6.    Op 3 juli 2018 heeft de burgemeester een nieuw besluit genomen op de door [partij A], [partij B], [partij C], het Huiswerkinstituut, [partij E], [partij F] en Vue Cinemas tegen het besluit van 15 mei 2017 gemaakte bezwaren. In dit besluit heeft de burgemeester vastgesteld dat de kortste loopafstand over de openbare weg tussen de hoofdingang van het pand aan [locatie] en de hoofdingang van het Luzac college aan de Zonnehof na het plaatsen van het door Roots gewenste hek meer dan 250 meter bedraagt. Omdat het hek niet in de vergunningaanvraag was opgenomen, kon hij daarmee bij de besluitvorming geen rekening houden. Hij is gehouden om te beslissen op grond van de aanvraag. Een aanvrager kan gebreken in de feitelijke situatie die tot afwijzing van de aanvraag hebben geleid in bezwaar herstellen maar alleen als het gaat om een wijziging van ondergeschikte aard en derden daardoor niet in hun belangen worden geschaad. Het plaatsen van een hek kan volgens de burgemeester niet als een wijziging van ondergeschikte aard worden aangemerkt. Daarnaast zouden volgens de burgemeester in elk geval de bezwaarmakers en andere gegadigden voor een gedoogverklaring in hun belangen worden geschaad als het hekwerk in de beoordeling zou worden betrokken. De burgemeester heeft in het besluit van 3 juli 2018 ook de overige tegen het besluit van 15 mei 2017 aangevoerde bezwaren beoordeeld. Hij is tot de conclusie gekomen dat vestiging van een coffeeshop niet in strijd is met het bestemmingsplan en dat het woon- en leefklimaat niet op ontoelaatbare wijze nadelig door vestiging van een coffeeshop wordt beïnvloed. Beroepen van het Huiswerkinstituut, [partij E] en [partij A] 7.    Ter zitting hebben het Huiswerkinstituut, [partij E] en [partij A] te kennen gegeven dat hun reacties op het besluit moeten worden aangemerkt als beroepen tegen het besluit van 3 juli 2018. Zij hebben evenwel geen belang bij een beoordeling van deze beroepen. Het besluit strekt tot intrekking van de horeca-exploitatievergunning en gedoogverklaring voor de coffeeshop. Hetgeen het Huiswerkinstituut, [partij E] en [partij A] verlangen, is hiermee bereikt. Hun wens om een inhoudelijk oordeel van de bestuursrechter te krijgen over de aan het besluit ten grondslag gelegde motivering, levert evenmin een belang bij een beoordeling van de beroepen op. Dit betekent dat de beroepen van het Huiswerkinstituut, [partij E] en [partij A] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Beroep van rechtswege van Roots 8.    Gelet op artikel 6:19 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:24, is voor Roots een beroep van rechtswege tegen het besluit van 3 juli 2018 ontstaan.     Roots betoogt dat op 26 juni 2018 een vergunning op grond van de APV voor plaatsing van een hekwerk is verleend en dat het hekwerk er ten tijde van het nemen van het besluit van 3 juli 2018 ook stond. De burgemeester had deze omstandigheid in aanmerking moeten nemen, omdat hij op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb een volledige heroverweging dient te maken. Nu niet ter discussie staat dat door het plaatsen van het hekwerk aan het afstandscriterium van 250 meter wordt voldaan, had het besluit van 15 mei 2017 waarbij een exploitatievergunning en gedoogverklaring zijn verleend in stand moeten worden gelaten. De burgemeester had zo nodig het hekwerk als voorwaarde in de gedoogverklaring moeten opnemen. Roots kan zich niet verenigen met het standpunt van de burgemeester dat het hekwerk niet in aanmerking kon worden genomen, omdat dat hekwerk geen onderdeel was van de aanvraag. Met dit standpunt gaat de burgemeester er volledig aan voorbij dat de reden dat niet langer aan het afstandscriterium werd voldaan is gelegen in het feit dat de gemeente het gebied opnieuw heeft ingericht. Roots betoogt dat de burgemeester haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar aanvraag aan te passen en het hek daarin op te nemen. Het plaatsen van een hekwerk is volgens haar een wijziging van ondergeschikte aard, omdat de vergunning en gedoogverklaring geen betrekking hebben op de buitenruimte en zij als eigenaar het recht heeft om haar perceel af te sluiten.

9.    Roots heeft op 2 juni 2016 een aanvraag voor een gedoogverklaring en een aanvraag voor een horeca-exploitatievergunning bij de burgemeester ingediend. Bij de aanvraag voor een horeca-exploitatievergunning heeft zij een bedrijfsplan gevoegd. Hierin is geen melding gemaakt van de mogelijkheid van het aanbrengen van een hekwerk om de loopafstand tot scholen voor voortgezet onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs te vergroten. Dat is ook logisch, omdat uit een meting was gebleken dat aan het afstandscriterium werd voldaan. De burgemeester heeft de gevraagde vergunningen in eerste instantie dan ook verleend. Diverse belanghebbenden hebben in bezwaar de juistheid van deze meting betwist. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien om een nieuwe meting te laten verrichten. In deze nieuwe meting is ook rekening gehouden met de door de herinrichting van de Zonnehof gewijzigde looproutes. Uit deze meting volgt dat de afstand tussen de hoofdingang van het Luzac college aan de Zonnehof en de ingang van het pand van Roots aan de Snouckaertlaan 239 meter bedraagt. Gelet hierop wordt niet (langer) aan het afstandscriterium van 250 meter tussen coffeeshops en scholen voor voortgezet onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs voldaan. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, heeft de burgemeester in strijd met artikel 7:9 van de Awb nagelaten om Roots over de resultaten van de nieuwe meting te horen. De vraag die hier aan de orde is, is of de burgemeester Roots daarbij ook in de gelegenheid had moeten stellen om haar aanvraag aan te passen. 9.1.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3461) dient het bestuursorgaan als regel te beslissen op een aanvraag zoals deze is ingediend, maar is het onder omstandigheden bevoegd of zelfs gehouden de aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag aan te passen. Voor overleg daaromtrent kan met name aanleiding bestaan indien door aanpassing kan worden bewerkstelligd dat een zich voordoende weigeringsgrond wordt weggenomen, alsook indien twijfel rijst of de aanvraag de bedoelingen van de aanvrager juist en volledig weergeeft. Voorts moet sprake zijn van een wijziging van ondergeschikte aard. 9.2.    Anders dan de rechtbank is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester gelet op de zorgvuldigheid die is vereist bij het voorbereiden van besluiten in dit geval aanleiding had moeten zien om Roots in de gelegenheid te stellen haar aanvraag aan te passen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat Roots bij de aanvraag mocht uitgaan van de juistheid van de eerste meting die de burgemeester had verricht. De burgemeester is in het besluit van 15 mei 2017 ook van de juistheid van deze meting uitgegaan. De burgemeester heeft na de hoorzitting in bezwaar het initiatief genomen voor een nieuwe meting. In deze nieuwe meting is rekening gehouden met de herinrichting van de Zonnehof, een project dat losstond van de vergunningaanvraag van Roots, maar wel van invloed was op de afstand van de coffeeshop tot scholen voor voortgezet onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs. Toen Roots kennis nam van de resultaten van de nieuwe meting, heeft zij medegedeeld dat zij een hek langs haar perceel aan de [locatie] zal plaatsen om op die manier de loopafstand tot de hoofdingang van het Luzac college aan de Zonnehof te vergroten. Het hekwerk mocht zonder omgevingsvergunning worden opgericht. Tussen de burgemeester en Roots is niet in geschil dat door de plaatsing van het hekwerk aan het afstandscriterium van 250 meter wordt voldaan. De door de burgemeester aan zijn besluit van 18 september 2017 ten grondslag gelegde weigeringsgrond kon worden weggenomen door het hekwerk in de aanvraag te laten opnemen. Het gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter om een wijziging van ondergeschikte aard, omdat deze wijziging niet direct ziet op de exploitatie van de coffeeshop. De burgemeester had na de wijziging van de aanvraag door Roots, gelet op het bepaalde in artikel 7:9 van de Awb, de belanghebbenden over deze wijziging moeten horen. Onder deze omstandigheden zouden de belangen van derden niet worden geschaad door de wijziging van de aanvraag. De burgemeester had dan een besluit kunnen nemen op grondslag van alle bezwaren en met in achtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die op dat moment golden. 9.3.    De burgemeester heeft op 26 juni 2018 een vergunning op grond van de APV voor de plaatsing van het hekwerk langs het perceel van Roots verleend. Op 2 juli 2018 heeft Roots het hekwerk daadwerkelijk geplaatst. De burgemeester had deze omstandigheden bij het nemen van het besluit van 3 juli 2018 moeten betrekken, reeds omdat bij een heroverweging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb als uitgangspunt geldt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen.

10.    Gelet op hetgeen hiervoor onder 9.2 is overwogen, is het hoger beroep van Roots is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 september 2017 in stand heeft gelaten.     Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen, zijn de beroepen van het Huiswerkinstituut, [partij E] en [partij A] tegen het besluit van 3 juli 2018 niet-ontvankelijk.     Gelet op hetgeen hiervoor onder 9.3 is overwogen, is het beroep van Roots tegen het besluit van 3 juli 2018 gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb. 10.1.    Dit oordeel brengt met zich dat het besluit van 15 mei 2017 waarbij een horeca-exploitatievergunning en gedoogverklaring voor de coffeeshop zijn verleend, herleeft. De burgemeester dient een nieuw besluit te nemen op de tegen het besluit van 15 mei 2017 gemaakte bezwaren. Daarbij dient hij rekening te houden met het hekwerk langs het perceel aan de [locatie]. Het ligt voor de hand dat de burgemeester de belanghebbenden opnieuw in de gelegenheid stelt te worden gehoord. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit van de burgemeester slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld. 11.    De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om hangende bezwaar een voorlopige voorziening te treffen tot schorsing van het besluit van 15 mei 2017. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft gesteld dat het niet voldoen aan het afstandscriterium van het coffeeshopbeleid de enige grond voor weigering van de vergunningen is geweest en dat met het geplaatste hekwerk aan het afstandscriterium wordt voldaan. 12.    Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 13.    De burgemeester van Amersfoort dient ten aanzien van Roots op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van Roots B.V. gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 16 januari 2018 in zaken nrs. 17/4324 en 17/4328, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 september 2017 in stand zijn gelaten; III.    verklaart de beroepen van [partij D] en anderen, [partij E] en [partij A] en anderen niet-ontvankelijk; IV.    verklaart het beroep van Roots B.V. gegrond; V.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Amersfoort van 3 juli 2018, kenmerk DIR/JDA/BZW.17.0162.001; VI.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VII.    wijst het verzoek af; VIII.    veroordeelt de burgemeester van Amersfoort tot vergoeding van bij Roots B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep, het verzoek en het beroep tegen het besluit van 3 juli 2018 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.753,50 (zegge: zeventienhonderddrieënvijftig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    gelast dat de burgemeester van Amersfoort aan Roots B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 1016,00 (zegge: duizendzestien euro) voor de behandeling van het hoger beroep en het verzoek vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier. w.g. Verheij    w.g. Binnema voorzieningenrechter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2018 589. BIJLAGE Algemene Plaatselijke Verordening Amersfoort Artikel 1:8 Weigeringsgronden De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan in ieder geval worden geweigerd in het belang van: a. de openbare orde; b. de openbare veiligheid; c. de volksgezondheid; d. de bescherming van het milieu. Artikel 2:28 Exploitatie horecabedrijf 1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. […] Artikel 2:28a Weigeringsgronden 1. De burgemeester weigert de vergunning indien: a. de exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met het geldend bestemmingsplan; b. de aanvrager binnen drie jaar voor de aanvraag een openbare inrichting heeft geëxploiteerd die op grond van ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde, gesloten is geweest. 2. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Het Coffeeshopbeleid Amersfoort 2016 Locatie-eisen Het maximum aantal te gedogen coffeeshops in Amersfoort is 7, waarvan 1. maximaal 2 coffeeshops in de binnenstad. Hierbij vormt de definitie van binnenstad zoals opgenomen in het Bestemmingsplan Binnenstad het uitgangspunt: het gebied dat begrensd wordt door de Stadsring, Flierbeeksingel, Scheltussingel, Schimmelpenninckskade en de spoorlijn. 2. Tussen coffeeshops en scholen voor voortgezet onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs geldt een afstandscriterium van 250 meter. 3. Tussen coffeeshops en scholen voor basisonderwijs geldt een afstandscriterium van 100 meter. 4. Er dient een minimale afstand van 250 meter te zijn tussen coffeeshops binnen de bebouwde kom. 5. In een straat dan wel een duidelijk herkenbaar afzonderlijk gedeelte daarvan, waaraan bebouwing is gelegen die in hoofdzaak dient voor bewoning, wordt geen coffeeshop toegestaan. 6. In aanvulling op bovenstaande vestigingscriteria wordt voor elke locatie getoetst of een coffeeshop op de aangedragen locatie (on)wenselijk is vanuit openbare orde, veiligheid en/of leefbaarheid is.