ECLI:NL:RVS:2018:1949

201703571/1/A1. Datum uitspraak: 13 juni 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    [appellant sub 1], wonend te [woonplaats], 2.    [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 maart 2017 in zaken nrs. 16/3126, 16/3328 en 16/3329 in het geding tussen: [appellant sub 1], [appellant sub 2] en het college van dijkgraaf en hoogheemraden van Schieland en de Krimpenerwaard.

Bij besluit van 30 maart 2016 heeft het college aan Stichting RiF010 (hierna: vergunninghoudster) een watervergunning verleend voor het inrichten van een watersportgebied in de Binnenrotte en binnen de zoneringen van hierlangs gelegen boezemwaterkering ter plaatse van de Steigersgracht/Hang te Rotterdam. Bij uitspraak van 17 maart 2017 heeft de rechtbank de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van  vernietigd, voor zover daarin de artikelen 3.1, eerste lid, aanhef en onder c, artikel 3.1, vijfde lid, en artikel 3.3 van de Keur niet zijn genoemd, en bepaald dat aan het besluit van 30 maart 2016 wordt toegevoegd dat tevens geheel of gedeeltelijk vergunning is verleend op grond van de voormelde artikelen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 maart 2018, waar [appellant sub 2], bijgestaan door mr. M. Schouten, rechtsbijstandverlener te Zoetermeer, [appellant sub 1], bijgestaan door mr. D. Korsse, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door drs. mr. D.T.G.H. Wilbers, dr. J. Hemelraad, H. van den Broek en mr. dr. ir. J.J.H. van Kempen, zijn verschenen. Voorts is ter zitting vergunninghoudster, vertegenwoordigd door [gemachtigden], gehoord.

1.    Het project waarvoor vergunning is verleend, ook wel Rif010 genoemd, houdt in dat een deel van de Steigersgracht te Rotterdam wordt afgesloten en wordt omgevormd tot een watersportgebied om golfsurfen en andere watersporten mogelijk te maken. Het initiatief voorziet in de aanleg van een golfinstallatie, een waterbassin met twee kunstmatige riffen en een horecavoorziening. De werken worden uitgevoerd in de Binnenrotte en binnen de zoneringen van de hierlangs gelegen boezemwaterkering ter plaatse van de Steigersgracht/Hang te Rotterdam. De Steigersgracht is een doodlopend deel van de Binnenrotte en maakt onderdeel uit van het oppervlaktewaterlichaam Rotteboezem. Voor de realisatie van het watersportgebied zal in totaal 555 m2 water definitief worden gedempt. Dit betreft 0,16% van het ecologisch relevant areaal van het oppervlaktewater-lichaam Rotteboezem. De demping is nodig voor het aanbrengen van een machinekamer, een strandhuis en damwanden om het watersportgebied af te sluiten van de Binnenrotte.     In de nabijheid van de locatie waar het project is voorzien, bevinden zich woningen, waaronder die van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. 2.    [appellant sub 2] betoogt voor het eerst in hoger beroep dat het college de watervergunning niet zonder toestemming van provinciale staten van Zuid-Holland mocht verlenen, omdat de activiteit waarvoor vergunning is verleend de begrenzing van het waterlichaam wijzigt. Ook betoogt [appellant sub 2] voor het eerst in hoger beroep dat het college bij de vergunningverlening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met afspraken over een terras waarvoor geen watervergunning noodzakelijk is, dat de omgevingsvergunning voor het project RiF010 is vernietigd en dat het belang van de realisatie van RiF010 onvoldoende zwaar is om daarvoor de Steigersgracht te onttrekken aan de Rotteboezem. Niet is gebleken van een reden waarom deze gronden door hem niet reeds bij de rechtbank hadden kunnen worden aangevoerd. Nu [appellant sub 2] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dienen deze gronden buiten beschouwing te blijven. 3.    [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat een verkleining van het totale oppervlak van de Rotteboezem tot een achteruitgang van het kwaliteitselement overige waterflora leidt. Volgens hen is de watervergunning daarom in strijd met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Richtlijn 2000/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2000 tot vaststelling van een kader voor communautaire maatregelen betreffende het waterbeleid (PbEG 2000 L 327; hierna: de Kaderrichtlijn Water) en de uitleg daarvan in het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:433 (hierna: het Wezer-arrest), verleend. [appellant sub 1] verwijst naar het door het college toegepaste toetsingskader waterkwaliteit zoals vermeld in het beheer- en ontwikkelplan voor rijkswateren 2016-2021 (hierna: het toetsingskader waterkwaliteit), volgens welk toetsingskader gegarandeerd is dat activiteiten die onder de grens van 1% van het ecologisch relevant areaal van het desbetreffende oppervlaktewaterlichaam liggen nooit een meetbare invloed kunnen hebben op de Ecologische Kwaliteitsratio (de eenheid waarin de ecologische toestand van een waterlichaam wordt uitgedrukt; hierna: EKR). Volgens [appellant sub 1] heeft de rechtbank miskend dat deze 1%-regel de mogelijkheid biedt om een belangenafweging te maken, hetgeen in strijd is met de Kaderrichtlijn Water. [appellant sub 1] heeft zijn hoger beroep ter zitting toegespitst op het betoog dat de 1%-regel niet mag worden toegepast en dat, in het geval toepassing van deze regel wel is toegestaan, de achteruitgang moet worden gecompenseerd door positieve maatregelen. Volgens [appellant sub 1] heeft de rechtbank miskend dat Factsheet NL39_01a, waarin door provinciale staten de begrenzingen van en doelen in verband met de Kaderrichtlijn Water voor de Rotteboezem zijn vastgelegd, daarvoor te ruim is geformuleerd en deze compensatie daarom niet voldoende waarborgt. [appellant sub 1] betoogt dat uit de overwegingen 62 en 63 van het Wezer-arrest volgt dat positieve maatregelen ter verbetering van de waterkwaliteit moeten worden genomen in plaats van - zoals in de onderhavige situatie - het afscheiden van een deel dat in een slechte toestand verkeert, waardoor de kwaliteit in het overige deel beter lijkt zonder dat nieuwe waterflora wordt gecreëerd. 3.1.    Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Kaderrichtlijn Water luidt: "Bij de tenuitvoerlegging van het in het stroomgebiedsbeheerplan omschreven maatregelenprogramma: a) voor oppervlaktewateren i) leggen de lidstaten de nodige maatregelen ten uitvoer ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktelichamen, onder voorbehoud van de toepassing van de leden 6 en 7 en onverminderd lid 8; ii) beschermen, verbeteren en herstellen de lidstaten alle oppervlaktewateren, onder voorbehoud van punt iii) voor kunstmatige en sterk veranderde waterlichamen, met de bedoeling uiterlijk 15 jaar na de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn een goede toestand van het oppervlaktewater overeenkomstig bijlage V te bereiken, onder voorbehoud van verlengingen in overeenstemming met lid 4 en toepassing van de leden 5, 6 en 7 en onverminderd lid 8; iii) beschermen en verbeteren de lidstaten alle kunstmatige en sterk veranderde waterlichamen, met de bedoeling uiterlijk 15 jaar na de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van het oppervlaktewater overeenkomstig bijlage V te bereiken, onder voorbehoud van verlengingen in overeenstemming met lid 4 en toepassing van de leden 5, 6 en 7 en onverminderd lid 8; […]. 3.2.    In het Wezer-arrest is voor recht verklaard dat artikel 4, eerste lid, onder a, i tot en met iii, van de Kaderrichtlijn Water aldus moet worden uitgelegd dat de lidstaten, behoudens indien een afwijking wordt toegestaan, hun goedkeuring voor een project moeten weigeren wanneer dat project een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam kan teweegbrengen […] (punten 50 en 51 van het arrest). Voorts is daarin voor recht verklaard dat het begrip ‘achteruitgang van de toestand’ van een oppervlaktewaterlichaam in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, onder i, van de Kaderrichtlijn Water aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van achteruitgang zodra de toestand van ten minste een van de kwaliteits-elementen als bedoeld in bijlage V bij die richtlijn een klasse achteruitgaat, zelfs als die achteruitgang niet tot gevolg heeft dat het oppervlakte-waterlichaam in het algemeen wordt ingedeeld in een lagere klasse. Indien het betreffende kwaliteitselement als bedoeld in deze bijlage zich reeds in de laagste klasse bevindt, vormt iedere achteruitgang van dat element evenwel een ‘achteruitgang van de toestand’ van een oppervlaktewaterlichaam in de zin van dat artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, onder i, van de Kaderrichtlijn Water (punten 69 en 70 van het arrest). 3.3.    De samenstelling van de overige waterflora en de mate waarin deze voorkomt in een oppervlaktewaterlichaam is een kwaliteitselement zoals genoemd in bijlage V van de Kaderrichtlijn Water. Niet is in geschil dat de huidige ecologische kwaliteit van de gehele Rotteboezem slecht is, omdat in het water niet of nauwelijks waterplanten groeien en de waterplanten die er groeien van een verkeerde soort zijn. Hierdoor zijn ook de macrofauna en de vissamenstelling ecologisch niet optimaal. Evenmin is in geschil dat het kwaliteitselement overige waterflora zich reeds in de laagste klasse bevindt. Aan de orde is derhalve de vraag of de vergunde verkleining van het totale oppervlak van de Rotteboezem een achteruitgang van het kwaliteitselement overige waterflora betekent. 3.4.    Voor het bepalen van de feitelijke ecologische toestand van een waterlichaam zijn maatlatten ontwikkeld voor elk van de biologische kwaliteitselementen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.T. de Jong, griffier. w.g. Lubberdink    w.g. De Jong voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2018 628.

Zoals onder 3 is overwogen, is de EKR de eenheid waarin de ecologische toestand van een waterlichaam wordt uitgedrukt. Volgens paragraaf 1.4, onder ii, van bijlage V van de Kaderrichtlijn Water wordt de EKR uitgedrukt in een getalswaarde tussen nul en één, waarbij waarden in de buurt van één op een zeer goede ecologische toestand wijzen en waarden in de buurt van nul op een slechte ecologische toestand. Bij de vergunningverlening heeft het college gebruik gemaakt van het toetsingskader waterkwaliteit. Op basis van dit toetsingskader wordt getoetst of de ingreep waarvoor vergunning wordt verleend, effect heeft op ten hoogste 1% van het ecologisch relevant areaal. Omdat de maatlatten slechts voor een deel afhankelijk zijn van het areaal, is volgens het toetsingskader waterkwaliteit gegarandeerd dat activiteiten die onder de grens van 1% liggen, nooit een meetbare invloed kunnen hebben op de EKR. Een afname van ten hoogste 1% van het ecologisch relevant areaal kan in de ecologische kwaliteit namelijk worden vertaald naar ten hoogste 0,01 afname van de EKR, hetgeen de kleinst meetbare verslechtering is. Daaronder is geen effect meetbaar en kan verslechtering worden uitgesloten, aldus het toetsingskader waterkwaliteit. Volgens dit toetsingskader dient het bevoegd gezag de effecten van ingrepen van minder dan 1% van het ecologisch relevant areaal bij te houden in een register, omdat door cumulatieve effecten van meerdere kleine ingrepen wel een meetbaar effect op de toestand van het oppervlaktewaterlichaam kan optreden. Dit effect moet worden beoordeeld zodra de in het register bijgehouden ingrepen in een oppervlaktewaterlichaam van elk minder dan 1% samen meer dan 1% van het ecologisch relevant areaal van dat oppervlaktewaterlichaam beslaan. 3.5.    Het college heeft aan het besluit van 30 maart 2016 een notitie van Witteveen+Bos van 17 december 2015 ten grondslag gelegd. In deze notitie staat vermeld dat de Rotteboezem een oppervlakte van 185 hectare heeft. Met een oppervlakte van 0,3 hectare beslaat het projectgebied RiF010 slechts 0,16% daarvan. Op basis van de notitie heeft het college in het besluit van 30 maart 2016 geconcludeerd dat het ecologisch relevant areaal met minder dan 1% vermindert en heeft het college zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van achteruitgang. Ter zitting heeft het college toegelicht dat de achteruitgang van ecologische kwaliteitselementen, zoals waterplanten, slechts ten dele is gerelateerd aan de oppervlakte van het ecologisch relevant areaal. In paragraaf 1.1.1 van bijlage V van de Kaderrichtlijn Water staat dat onder meer thermische omstandigheden, zuurstofhuishouding en de verzuringstoestand mede bepalend zijn voor de biologische elementen. Het college heeft daarom gesteld dat bij een afname van het ecologisch relevant areaal met 1% de afname van de EKR ook ten hoogste 1% bedraagt, hetgeen neerkomt op een afname van ten hoogste 0,01 van de EKR. In een situatie waarin de afname minder dan 1% bedraagt, zoals in de onderhavige situatie, is volgens het college het effect op de ecologische toestand van een oppervlaktewaterlichaam van alleen de afname in areaal, los van andere factoren, niet meetbaar en derhalve feitelijk niet vast te stellen. Het college betoogt dat een afname van het ecologisch relevant areaal tot 1% daarom niet als een achteruitgang van de EKR kan worden beschouwd. Of de afname van het ecologisch relevant areaal een achteruitgang van de waterkwaliteit betekent, wordt daarom pas beoordeeld indien een project het (cumulatief) effect op het ecologisch relevant areaal op 1% of meer brengt. Het project RiF010 waarvoor vergunning is verleend, heeft een effect van 0,16% op het ecologisch relevant areaal. Het college heeft betoogd dat dit de eerste keer is dat voor de Rotteboezem gebruik wordt gemaakt van de 1%-regel, zodat er geen andere effecten zijn waarmee bij de besluitvorming cumulatief rekening moest worden gehouden. 3.6.    Het verbod op achteruitgang van de toestand van oppervlakte-waterlichamen die in verband met de uitvoering van de verplichtingen van de Kaderrichtlijn Water zijn aangewezen, is geïmplementeerd in artikel 5.2b, vierde lid, van de Wet milieubeheer. Zoals onder 3.2 is overwogen, is in het Wezer-arrest voor recht verklaard dat indien het betreffende kwaliteitselement zich in de laagste klasse bevindt, iedere achteruitgang van dat element een achteruitgang van de kwaliteit van het oppervlakte-waterlichaam betekent. Het Wezer-arrest en de Kaderrichtlijn Water geven geen eenheid voor de feitelijke vaststelling van achteruitgang als een kwaliteitselement zich in de laagste klasse bevindt. Het is daarom aan de nationale autoriteit om dit vast te stellen. Voorwaarde voor deze vaststelling is dat de uitvoering van een richtlijn de volledige toepassing van deze richtlijn moet verzekeren. Zie ter vergelijking het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer (ECLI:EU:C:2002:435), punt 26-28. In dit geval moet derhalve het verbod op achteruitgang uit de Kaderrichtlijn Water zijn verzekerd. Het college heeft onbestreden gesteld dat de ecologische achteruitgang door de afname van het ecologisch relevant areaal met 0,16% niet meetbaar is en derhalve feitelijk niet is vast te stellen. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geen contra-expertise overgelegd, waaruit het tegendeel blijkt. Het college houdt de effecten van projecten op de Rotteboezem bij in een register en in het geval de effecten cumulatief 1% of meer van het ecologisch relevant areaal van de Rotteboezem beslaan, wordt beoordeeld of deze effecten een achteruitgang van de toestand van het oppervlaktewaterlichaam betekenen.     Mede gelet op de omstandigheid dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] geen contra-expertise hebben overgelegd, oordeelt de Afdeling dat het college in de onderhavige situatie de 1%-regel in redelijkheid heeft kunnen toepassen ter invulling van het verbod op achteruitgang. In het door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gestelde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de hantering van de 1%-regel in het toetsingskader waterkwaliteit in dit geval niet de volledige toepassing van de Kaderrichtlijn Water verzekert. Anders dan [appellant sub 1] veronderstelt, laat dit beleid geen ruimte voor een belangenafweging. Het college heeft zich, nu het effect van het vergunde project 0,16% op het ecologisch relevant areaal bedraagt en derhalve minder is dan 1%, op het standpunt kunnen stellen dat de EKR niet wijzigt en dat daarom geen sprake is van achteruitgang van de kwaliteit van het oppervlaktewaterlichaam, zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Kaderrichtlijn Water. Het college was dan ook niet verplicht de watervergunning te weigeren wegens strijd met het verbod op achteruitgang. Reeds hierom kunnen de vragen of de achteruitgang met positieve maatregelen had moeten worden gecompenseerd en of Factsheet NL39_01a daarvoor voldoende waarborgen biedt, onbeantwoord blijven. Voorts staat in de door [appellant sub 1] genoemde overwegingen van het Wezer-arrest dat voor wateren in de laagste klasse iedere achteruitgang van de kwaliteit van het oppervlaktewaterlichaam moet worden voorkomen. In tegenstelling tot hetgeen [appellant sub 1] betoogt, volgt uit deze overwegingen niet dat slechts maatregelen met een positief effect mogen worden genomen. 3.7.    Gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen, heeft de rechtbank in hetgeen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] naar voren hebben gebracht, terecht geen aanleiding gezien voor vernietiging van het besluit van 30 maart 2016.     De betogen falen. 4.    De hoger beroepen zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd. 5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.