ECLI:NL:RVS:2018:1620

201605556/3/R3. Datum uitspraak: 16 mei 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Dunea N.V., gevestigd te Zoetermeer, appellante, en 1. de raad van de gemeente Lansingerland, 2. de raad van de gemeente Zoetermeer, 3. het college van burgemeester en wethouders van Lansingerland, verweerders. Bij tussenuitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1769, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen 12 weken na de verzending van de tussenuitspraak het daarin geconstateerde gebrek in het besluit van 8 juli 2016 tot verlening van een omgevingsvergunning te herstellen. Bij brief van 5 september 2017 heeft het college te kennen gegeven op welke wijze hij het gebrek dat in de tussenuitspraak is geconstateerd heeft hersteld. Bij besluit van 5 september 2017 heeft het college opnieuw een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk, uitvoeren van een werk of werkzaamheden, aanleggen c.q. veranderen van een weg en het handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening verleend. De motivering van het onderdeel ‘handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening’ is ten opzichte van het oorspronkelijke besluit van 8 juli 2016 aangevuld. Dunea heeft over de wijze waarop het gebrek is hersteld een zienswijze naar voren gebracht. Het college heeft naar aanleiding daarvan een nadere reactie ingediend. Dunea heeft daarop in een nadere memorie gereageerd. De Afdeling heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het beroep voor zover dit is gericht tegen het besluit van 8 juli 2016, kenmerk W-2015-0359, gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Lansingerland van 8 juli 2016; III. verklaart het beroep voor zover dit is gericht tegen het besluit van 5 september 2017 gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Lansingerland van 5 september 2017; V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; VI. verklaart het beroep, voor zover dit is gericht tegen het besluit van 23 mei 2016 van de raad van de gemeente Zoetermeer en tegen het besluit van 7 juli 2016 van de raad van de gemeente Lansingerland waarbij de bestemmingsplannen "Vervoersknoop Bleizo" zijn vastgesteld, ongegrond; VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Lansingerland tot vergoeding van bij Dunea N.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Lansingerland aan Dunea N.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. G. van der Wiel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.J.M.A. Poppelaars, griffier. w.g. Van der Wiel w.g. Poppelaars lid van de enkelvoudige kamer griffier Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2018 780. Het besluit van 8 juli 2016 1. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak overwogen dat het college niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de omgevingsvergunning, mede gelet op de (financiële) belangen van Dunea, verleend kon worden. Het besluit van 8 juli 2016 berust in zoverre niet op een deugdelijke motivering. Het beroep is gegrond. Dit besluit dient wegens strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te worden vernietigd. 2. Bij de tussenuitspraak heeft de Afdeling het college opgedragen om het genoemde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het besluit van 5 september 2017 3. Bij besluit van 5 september 2017 heeft het college opnieuw een omgevingsvergunning verleend voor het project "Vervoersknoop Bleizo" en de motivering daarvan ten opzichte van het oorspronkelijke besluit aangevuld. Het college stelt zich op het standpunt dat de financiële belangen van Dunea, gelet op het grote belang van de vervoersknoop Bleizo, niet onevenredig worden geschaad. Het college licht toe dat Dunea kosten heeft moeten maken in verband met het vervangen van BAL-1, dat die vervanging inmiddels is uitgevoerd en technisch noodzakelijk was vanwege de neerwaartse druk van het te realiseren perron van station Bleizo die de betonnen waterleiding niet kon dragen. Voor die technische oplossing, het aanpassen van de leiding naar een stalen variant, is op 19 augustus 2016 een vergunning op grond van de Spoorwegwet verleend. Volgens het college noopten het besluit tot gedeeltelijke intrekking van de Spoorwegwetvergunning op grond waarvan de oude betonnen leiding in de grond aanwezig was van 17 december 2015 en de als gevolg daarvan ontstane situatie dat Dunea zonder vergunning een leiding aanwezig had, Dunea tot het maken van de vervangingskosten. Het college wijst er op dat rechthebbenden van leidingen ter compensatie van kosten als gevolg van gebeurtenissen als hiervoor bedoeld een beroep kunnen doen op de Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatwerken en spoorwegwerken 1999 (hierna: de NKL 1999). Het college stelt dat Dunea ter compensatie van haar kosten een beroep kan doen op die regeling. De NKL 1999 biedt volgens het college een rechtens aanvaardbare invulling van het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten. Het college verwijst in dit kader naar uitspraken van de Afdeling van 8 januari 1999, H01.97.1603 (BR 2001, p. 322) en 2 juli 1994, R01.91.2688 (BR 1995, p. 593). Daarin is overwogen over de voorganger van de NKL 1999, de NKL 1991, dat het daarin neergelegde beleid, met name wat betreft de normen voor het vaststellen van de hoogte van de nadeelcompensatie, gelet ook op de toelichting daarop, niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist is. Het college ziet geen aanleiding om toepassing van de NKL 1999 in dit geval onredelijk te achten. Omdat voor de aan de orde zijnde situatie een specifieke nadeelcompensatieregeling in het leven is geroepen, ziet het college geen aanleiding om vanwege het financiële belang van Dunea de omgevingsvergunning te weigeren of anders vorm te geven. 4. Artikel 6:19, eerste lid, van de Awb luidt: "Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben". Op grond van deze bepaling heeft het beroep van Dunea van rechtswege mede betrekking op het besluit van 5 september 2017 tot wijziging van het besluit van 8 juli 2016. 5. Dunea betoogt in de zienswijze dat het college niet heeft voldaan aan de opdracht van de Afdeling. Volgens Dunea had de omgevingsvergunning niet verleend mogen worden zonder Dunea passend te (doen) compenseren voor de kosten van € 3.800.000,00 van de noodzakelijke maatregelen aan de belangrijke rivierwatertransportleiding BAL-1. Dunea voert aan dat het college heeft volstaan met een verwijzing naar de NKL 1999, terwijl het college wist dat deze regeling in de concrete situatie in het geheel geen compensatie biedt. Dunea stelt dat het college daarom concreet onderzoek had moeten doen naar de vraag of in dit geval, gelet op de aanzienlijke kosten, sprake is van onevenredige schade die niet voor rekening van Dunea mag blijven. Dunea verwijst in dit kader naar een uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5135). Dunea wijst verder op een vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 september 2017, als gevolg waarvan de compensatie van de schade van Dunea langs privaatrechtelijke weg evenmin tot zijn recht komt. Ook daarmee had het college ten tijde van het nemen van het besluit rekening moeten houden, aldus Dunea. Dunea benadrukt in de zienswijze verder nogmaals het belang van de BAL-1. Volgens Dunea heeft het college ten onrechte niet meegewogen dat Dunea, alsmede het college zelf, verplichtingen hebben op grond van de Drinkwaterwet, inhoudende dat de openbare drinkwatervoorziening duurzaam veiliggesteld moet worden. Deze zorgplicht geldt als dwingende reden van groot openbaar belang bij onder meer de uitoefening van bevoegdheden in het kader van de ruimtelijke ordening, aldus Dunea, en het college had dit bij de belangenafweging moeten betrekken. Verder voert Dunea aan dat de BAL-1 tevens belangrijk is in het kader van het beheer van de duingebieden die als Natura 2000-gebieden zijn aangewezen, hetgeen het college ook had moeten meewegen. Volgens Dunea komt de duurzame veiligstelling van de openbare drinkwatervoorziening en het beheer van de Natura 2000-gebieden in gevaar doordat de vervoersknoop Bleizo bovenop de BAL-1 wordt gebouwd. Dunea voert aan dat de bijzondere beschermingsmaatregelen die noodzakelijk zijn gebleken voor de duurzame veiligstelling van de drinkwatervoorziening en voor de borging van het natuurbeheer daarom als voorwaarden aan de vergunning verbonden hadden moeten worden en dat de kosten daarvan geheel voor rekening van de aanvrager hadden moeten komen. Dunea wijst er in dit kader op dat het college ter zitting van 17 mei 2017 heeft verklaard dat in het budget voor het realiseren van de vervoersknoop rekening is gehouden met de bedoelde kosten. 6. In de nadere reactie heeft het college zich op het standpunt gesteld dat Dunea in haar bedrijfsvoering rekening dient te houden met de mogelijkheid dat leidingen vervangen moeten worden. Een project als het onderhavige behoort volgens het college tot de reguliere bedrijfsrisico’s en het ligt in de rede dat Dunea daar een reservering voor treft. De kosten van de gedeeltelijke vervanging van BAL-1 gaan het normale bedrijfsrisico volgens het college niet te boven. Als dat wel het geval zou zijn, dan zou de speciaal daartoe in het leven geroepen NKL 1999 voorzien in een compensatiemogelijkheid, aldus het college. Tussen partijen staat echter vast dat de NKL 1999 daar in dit geval niet in voorziet, omdat de BAL-1, een langsleiding, sinds 1988 in de grond ligt. Een houder van een vergunning op grond van de Spoorwegwet kan op grond van de NKL 1999 bij leidingen ouder dan 15 jaar geen aanspraak meer maken op nadeelcompensatie. De gedachte hierachter is volgens het college dat naarmate leidingen langer aanwezig zijn, de hoogte van de vergoeding van nadelen als gevolg van een wijziging in de situatie afneemt. Dit op grond van de gedachte dat niet onafgebroken op een recht van een ongestoorde ligging in het desbetreffende gebied gerekend mag worden. Met het verstrijken van de jaren neemt daarom het risico van een gerechtvaardigde inbreuk op dat recht navenant toe. Het college verwijst hierbij naar de toelichting op de NKL 1999. De kosten van vervanging van een deel van deze leiding kunnen onder deze omstandigheden niet op het college worden afgewenteld, stelt het college. Het college stelt zich daarnaast op het standpunt dat het causaal verband tussen de gemaakte kosten en de omgevingsvergunning ontbreekt, omdat de vervanging van BAL-1 niet rechtstreeks voortvloeit uit de omgevingsvergunning, maar uit de intrekking van de Spoorwegwetvergunning. Dat besluit heeft formele rechtskracht, aldus het college. Verder wijst het college er op dat de voorliggende zaak niet vergelijkbaar is met de situatie die aan de orde was in de door Dunea genoemde uitspraak van 5 december 2012. In die andere zaak was van belang dat er een jarenlange praktijk bestond die inhield dat de gemeente de kosten van de verlegging van leidingen betaalde. Dat is hier niet aan de orde. Verder lag in die andere zaak een aanwijzingsbesluit op grond van een gemeentelijke Leidingenverordening voor en geen omgevingsvergunning, aldus het college. 7. Dunea heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, in een nadere memorie gereageerd op de nadere reactie van het college. Dunea handhaaft het betoog dat het college niet aan de opdracht van de Afdeling heeft voldaan. Volgens Dunea vloeien de kosten die zij heeft moeten maken wel degelijk rechtstreeks voort uit de bestreden omgevingsvergunning. Als de omgevingsvergunning voor de realisatie van het station niet was aangevraagd, dan was er geen reden geweest om de Spoorwegwetvergunning in te trekken, aldus Dunea. Bovendien heeft de Afdeling volgens Dunea in de tussenuitspraak reeds overwogen dat Dunea als gevolg van de omgevingsvergunning aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Verder voert Dunea aan dat een enkele verwijzing naar de NKL 1999 in dit geval niet volstaat. Uit de genoemde Markthal-uitspraak volgt volgens Dunea dat aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een zelfstandige betekenis toekomt. Door geen concrete belangenafweging te maken heeft het college volgens Dunea de opdracht uit de tussenuitspraak miskend. Als de NKL 1999 al kan worden toegepast in het omgevingsrecht, dan bevat deze volgens Dunea een hardheidsclausule die bedoeld is voor situaties zoals deze, waarin de standaardvergoeding zou leiden tot apert onredelijke uitkomsten. Ook heeft het college het algemene belang van de drinkwatervoorziening en de door Dunea beheerde Natura 2000-gebieden miskend, aldus Dunea. Dunea heeft de hoge kosten juist moeten maken om haar wettelijke taken te kunnen blijven uitvoeren, zodat het college haar niet kan tegenwerpen dat er een technische oplossing bestond waardoor die taken niet in het geding zijn geweest. 8. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak onder 8.7 reeds overwogen dat het college er in redelijkheid van heeft kunnen uitgaan dat de leiding in technisch opzicht kon blijven functioneren. In hetgeen Dunea heeft aangevoerd, zag de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich gelet op de daar genoemde feiten en omstandigheden niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van BAL-1 door de bouwactiviteiten niet onevenredig wordt geschaad en dat daarmee aan de afwijkingsregels uit de plannen is voldaan. Voor zover Dunea in de zienswijze over het besluit van 5 september 2017 het belang van BAL-1 voor de drinkwatervoorziening en voor het beheer van Natura 2000-gebieden onderstreept en aanvoert dat het college dat belang nadrukkelijk bij de belangenafweging had moeten betrekken en zich hiermee keert tegen dit oordeel uit de tussenuitspraak, overweegt de Afdeling dat zij behoudens zeer uitzonderlijke gevallen niet kan terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Een zeer uitzonderlijk geval is hier niet aan de orde, zodat van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel moet worden uitgegaan. Doordat het technisch functioneren van BAL-1 niet in gevaar is geweest, er was immers een technische oplossing voorhanden die ook is uitgevoerd, waren de drinkwatervoorziening en het beheer van Natura 2000-gebieden steeds gewaarborgd. Het betoog faalt. 8.1. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak verder onder 8.8 overwogen dat bij het beoordelen van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan wordt getoetst of de activiteit in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, dat in dat kader een belangenafweging plaatsvindt en dat in dit geval het financiële belang van Dunea een van de mee te wegen belangen is, nu zij als gevolg van het verlenen van de omgevingsvergunning aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Voor zover het college zich op het standpunt stelt dat het causaal verband tussen de gemaakte kosten en de omgevingsvergunning ontbreekt, keert hij zich derhalve tegen een oordeel uit de tussenuitspraak, waarop de Afdeling thans niet terug komt. Een zeer uitzonderlijk geval dat het terugkomen op een oordeel uit de tussenuitspraak kan rechtvaardigen doet zich hier niet voor. Naar het oordeel van de Afdeling heeft Dunea terecht aangevoerd dat de aanvraag om een omgevingsvergunning de aanleiding was voor het intrekken van de Spoorwegwetvergunning en het maken van de kosten voor het aanpassen van BAL-1. 8.2. Het college heeft in het besluit van 5 september 2017 zonder een nadere onderbouwing verwezen naar de nadeelcompensatieregeling uit de NKL 1999. De Afdeling overweegt dat het college hiermee onvoldoende heeft onderbouwd waarom de schade die het gevolg is van dat besluit niet zodanig groot is dat deze zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden aan het nemen van dat besluit in de weg staat. De Afdeling heeft eerder overwogen in een uitspraak van 6 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2943) over een aanwijzingsbesluit voor het verleggen van een leiding, dat het bestuursorgaan voor de afwikkeling van de schade kan verwijzen naar een nadeelcompensatieregeling, indien niet is gebleken of aannemelijk is gemaakt dat schade die het gevolg is van een besluit zodanig groot is dat deze zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden aan het nemen van dat besluit in de weg staat en het bestuursorgaan een nadeelcompensatieregeling heeft getroffen op basis waarvan de schadekwestie kan worden afgewikkeld. Van belang is dat nadelige gevolgen van het besluit voor de belanghebbende niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen en dat er een reële mogelijkheid is voor de belanghebbende om nadeelcompensatie te krijgen. In het onderhavige geval is een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan aan de orde, in welk kader het college, mede gelet op de tussenuitspraak, dient te toetsen of de nadelige gevolgen van dat besluit voor Dunea niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Die evenredigheidstoets overeenkomstig artikel 3:4, tweede lid, van de Awb heeft het college in het besluit van 5 september 2017 met de enkele verwijzing naar de NKL 1999 naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende verricht. Het betoog slaagt. In hetgeen Dunea heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, en artikel 3:46 van de Awb. Het beroep is gegrond, zodat het besluit van 5 september 2017 dient te worden vernietigd. 8.3. De Afdeling ziet evenwel in de nadere reactie van het college aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb geheel in stand te laten en overweegt hiertoe het volgende. 8.4. In de nadere reactie heeft het college onderbouwd waarom hij heeft kunnen verwijzen naar de nadeelcompensatieregeling uit de NKL 1999. Dunea heeft aangevoerd dat zij door het verlenen van de omgevingsvergunning schade lijdt nu zij kosten heeft gemaakt voor de vervanging van de leidingdelen en zij op grond van de NKL 1999 geen aanspraak heeft op nadeelcompensatie voor de vervanging van de leidingdelen. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 september 2017, waar Dunea naar heeft verwezen, blijkt dat de BAL-1 een langsleiding is die sinds 1988 en dus al meer dan 15 jaar in de grond ligt. Op grond van de NKL 1999 bestaat na 15 jaar geen aanspraak meer op nadeelcompensatie. Het college heeft in de nadere reactie onder verwijzing naar de toelichting op de NKL 1999 uiteengezet dat de gedachte hierachter is dat naarmate een leidingbeheerder langer gerechtigd is geweest tot het hebben van een langsleiding, de hoogte van de vergoeding van nadelen als gevolg van een wijziging in de situatie afneemt. Volgens het college mocht van Dunea worden verwacht dat zij haar bedrijfsvoering hierop aanpast en zodanig inricht dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat een vergunning als bedoeld in de Spoorwegwet wordt ingetrokken, zoals in dit geval is gebeurd. De Afdeling acht dat standpunt, dat kennelijk ook ten grondslag heeft gelegen aan de door het college gemaakte belangenafweging, niet onredelijk. Uit de NKL 1999 en de toelichting daarop kan worden afgeleid dat als de gemaakte kosten het normale bedrijfsrisico te boven zouden gaan, die kosten wel voor vergoeding in aanmerking zouden komen op grond van de NKL 1999. In de NKL 1999 is neergelegd in welke gevallen de schade binnen het normale bedrijfsrisico valt en daarvoor al dan niet nadeelcompensatie wordt uitgekeerd. Gelet hierop bestaat de reële mogelijkheid om voor schade, die niet tot het normale bedrijfsrisico wordt gerekend en waarvan een vergoeding niet of niet voldoende is verzekerd, nadeelcompensatie te krijgen. In dit kader is van belang, zoals de Afdeling in de genoemde uitspraak van 6 augustus 2014 reeds heeft overwogen, dat het vereiste dat er een reële mogelijkheid moet zijn om nadeelcompensatie te krijgen, niet inhoudt dat verzekerd moet zijn dat de gestelde schade ook daadwerkelijk zal worden vergoed. De vraag of (een deel van) de door Dunea gemaakte kosten in verband met de vervanging van de leidingdelen in het onderhavige geval buiten het normale bedrijfsrisico vallen, kan overigens aan de orde komen in een eventueel door Dunea op grond van de NKL 1999 uitgelokt zelfstandig schadebesluit, waartegen bezwaar en beroep openstaan. In zo’n procedure kan ook aan de orde komen of de door Dunea genoemde hardheidsclausule moet worden toegepast. Verder heeft het college naar het oordeel van de Afdeling in de nadere reactie terecht gesteld dat de zaak uit de uitspraak van 5 december 2012 waar Dunea naar verwijst niet geheel vergelijkbaar is met het voorliggende geschil, omdat in die zaak anders dan in dit geval sprake was van een jarenlange praktijk die inhield dat de gemeente op grond van privaatrechtelijke afspraken de kosten die gemoeid waren met het verleggen van leidingen op verzoek van de gemeente, voor haar rekening nam. De Afdeling stelt vast dat van dergelijke privaatrechtelijke afspraken tussen Dunea en de gemeente Lansingerland of Zoetermeer, als houder van de omgevingsvergunning, niet is gebleken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in redelijkheid de omstandigheid dat BAL-1 reeds ongeveer 30 jaar aanwezig is en dat wijzigingen daaraan gelet op die tijdspanne op grond van de NKL 1999 tot het normale bedrijfsrisico behoren, in aanmerking mogen nemen bij de belangenafweging. Onder deze omstandigheden heeft het college in redelijkheid een zwaarder gewicht kunnen toekennen aan de realisatie van het project vervoersknoop Bleizo dan aan het financiële belang van Dunea. Onder 6.1 en 6.2 van de tussenuitspraak is reeds het belang van de realisatie van die vervoersknoop aan de orde geweest. 8.5. Het college heeft gelet op hetgeen onder 8.4 is overwogen naar het oordeel van de Afdeling alsnog deugdelijk gemotiveerd waarom de omgevingsvergunning gelet op de financiële belangen van Dunea verleend kon worden, zodat zich geen strijd meer voordoet met artikel 3:4, tweede lid, en artikel 3:46 van de Awb en aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. De bestemmingsplannen 9. Onder 6.2 en 7.3 van de tussenuitspraak is al overwogen dat de betogen die zijn gericht tegen de door de raad van de gemeente Zoetermeer en de raad van de gemeente Lansingerland vastgestelde bestemmingsplannen "Vervoersknoop Bleizo" falen. Het beroep voor zover gericht tegen deze besluiten is dan ook ongegrond. Proceskosten 10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.