ECLI:NL:RVS:2018:1202

201704587/1/A1. Datum uitspraak: 11 april 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Amsterdam, (hierna: [appellante]), waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2017 in zaak nr. 16/4891 in het geding tussen: [appellante] en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam.

Bij besluit van 26 oktober 2015, kenmerk BWT 60-15-0044, heeft het algemeen bestuur [appellante] op straffe van een dwangsom gelast het winkelpand aan de [locatie] te Amsterdam (hierna: het winkelpand) binnen zes weken na dagtekening van het besluit niet langer te gebruiken of te laten gebruiken als growshop, seedshop, headshop, smartshop en als souvenirwinkel. Bij besluit van 14 juni 2016, kenmerk BJZ 98-15-0290, heeft het algemeen bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 april 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het algemeen bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 maart 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. M.P.A. Balder, advocaat te Hoofddorp, en vergezeld door [persoon] (hierna: de vorige huurder), en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. H.D. Hosper, zijn verschenen.

Goede procesorde 1.    Het algemeen bestuur stelt zich op het standpunt dat de stukken die [appellante] bij brief van 1 maart 2018 heeft ingediend wegens strijd met een goede procesorde bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing dienen te worden gelaten, nu deze kort voor de zitting zijn ingediend. 1.1.    Dit betoog wordt niet gevolgd. Op grond van artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken indienen, ter onderbouwing van eerder naar voren gebrachte standpunten. [appellante] heeft de nadere stukken meer dan tien dagen voor de zitting van 15 maart 2018 ingediend, zodat de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb gestelde termijn in acht is genomen.      Dit neemt niet weg dat het overleggen van stukken in strijd met de goede procesorde kan zijn, indien deze verwijtbaar zodanig laat zijn ingediend dat de andere partij wordt belemmerd daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd. Dat is in dit geval niet aan de orde, nu de nadere stukken niet van zodanige inhoud en omvang zijn dat het algemeen bestuur daarop niet adequaat heeft kunnen reageren of dat de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins is belemmerd. Gelet hierop zal de Afdeling de nadere stukken in de beoordeling betrekken. Inleiding op het geschil 2.    [appellante] is huurster en exploitante van het winkelpand. 3.    Voor het perceel waarop het winkelpand staat, gold voorheen het bestemmingsplan "Westelijke Grachtengordel 2000" (hierna: het vorige bestemmingsplan). Op grond van dit plan was het toegestaan een souvenirwinkel in de eerste bouwlaag van het winkelpand te exploiteren. 4.    Vanaf 19 april 2013 geldt voor het perceel waarop het winkelpand staat het bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad", vastgesteld door de deelraad van stadsdeel Centrum bij besluit van 26 februari 2013 (hierna: het vigerende bestemmingsplan). In dit plan is aan het perceel de bestemming "Centrum-3" toegekend, met de functieaanduiding "specifieke vorm van centrum - minisupermarkt toegestaan in de eerste bouwlaag". Artikel 5 van de regels van het plan bevat voorschriften over het gebruik dat daarmee ter plaatse is toegestaan. Artikel 32 van de planregels bevat het overgangsrecht. 5.    De relevante bepalingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de regels van het vigerende bestemmingsplan zijn opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Beschrijving van het geschil 6.    Tussen partijen is niet in geschil dat het winkelpand ten tijde van het nemen van het besluit van 26 oktober 2015 in gebruik was als growshop, seedshop, headshop, smartshop en als souvenirwinkel. Evenmin is in geschil dat dit gebruik in strijd was met het bepaalde in artikel 5 van de regels van het vigerende bestemmingsplan. [appellante] bestrijdt voorts niet dat het gebruik als growshop, seedshop, headshop en smartshop dient te worden beëindigd. Het hoger beroep heeft geen betrekking op dat onderdeel van de last, waarmee de rechtmatigheid daarvan dus niet in geschil is. 7.    De vraag die partijen in hoger beroep verdeeld houdt, is of het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht met betrekking tot het gebruik als bedoeld in artikel 32.4 van de regels van het vigerende bestemmingsplan.      Volgens het algemeen bestuur is sprake van een souvenirwinkel indien meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van massaproducten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen en/of namen. Een minisupermarkt - die op grond van het vigerende bestemmingsplan ter plaatse is toegestaan - betreft volgens het algemeen bestuur een winkel waar levensmiddelen worden verkocht, maar waar eveneens souvenirs en ansichtkaarten kunnen worden verkocht, mits de oppervlakte aan souvenirs minder dan 25% van de bruto verkoopoppervlakte bedraagt. Deze uitleg van de begrippen souvenirwinkel en minisupermarkt is door [appellante] niet bestreden. 8.    De rechtbank heeft het algemeen bestuur gevolgd in zijn stelling dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het winkelpand op 19 april 2013, de datum van inwerkingtreding van het vigerende bestemmingsplan (hierna: de peildatum), werd gebruikt als souvenirwinkel. Volgens de rechtbank slaagt het beroep van [appellante] op het overgangsrecht dan ook niet en was het algemeen bestuur bevoegd handhavend op te treden tegen het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel. Bespreking van het hoger beroep 9.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het algemeen bestuur niet bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel. Zij stelt dat het winkelpand op de peildatum werd gebruikt als souvenirwinkel en dat dit gebruik nadien ongewijzigd is voortgezet. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij er niet in is geslaagd het bewijs te leveren van het op de peildatum bestaande gebruik. Het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel is wel degelijk aannemelijk gemaakt op basis van de bij de rechtbank ingebrachte stukken, waaronder foto's en getuigenverklaringen, zeker wanneer deze bewijsmiddelen in onderlinge samenhang worden bezien. De inkoopfacturen en de overige stukken die zij in hoger beroep heeft overgelegd, bevestigen de conclusie dat op de peildatum sprake was van een souvenirwinkel, aldus [appellante]. 10.    Wat betreft het beroep van [appellante] op de beschermende werking van het overgangsrecht met betrekking tot het gebruik heeft de rechtbank, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:579), terecht overwogen dat de bewijslast ter zake rust op degene die zich daarop beroept.      [appellante] dient daarom, zoals de rechtbank eveneens terecht heeft overwogen, aannemelijk te maken dat het gebruik van nagenoeg het gehele winkelpand als souvenirwinkel reeds plaatsvond op de peildatum en dat het gebruik in die omvang sinds de peildatum ononderbroken is voortgezet. 10.1.    Uit de in beroep overgelegde huurovereenkomst blijkt dat de vorige huurder het winkelpand vanaf 1 september 2011 heeft gehuurd. Blijkens de akte van indeplaatsstelling is [appellante] sinds maart 2014 huurder van het winkelpand. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] vanaf dat moment ononderbroken een souvenirwinkel in het winkelpand heeft geëxploiteerd. Derhalve spitst het geschil zich toe op het antwoord op de vraag of dit gebruik ook al plaatsvond op de peildatum en of dit gebruik nadien door de vorige huurder is voortgezet. 10.2.    Met de in beroep overgelegde foto's, de getuigenverklaringen, de inkoopfacturen en de overige stukken uit de bedrijfsadministratie van de vorige huurder die in hoger beroep zijn overgelegd en mede in aanmerking genomen de verklaring die de vorige huurder ter zitting heeft afgelegd, heeft [appellante] naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk gemaakt dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.      Uit de overgelegde foto's blijkt dat de vorige huurder het winkelpand heeft gebruikt als souvenirwinkel onder de naam "[bedrijf]". Op een aantal foto's is de naam van de winkel van binnenuit te zien op de winkelruit. Blijkens het samenstel van de verschillende foto's en het daarop zichtbare assortiment en de indeling van het pand, gaat het op alle afbeeldingen om het winkelpand. De Afdeling volgt dan ook niet het betoog van het algemeen bestuur dat onduidelijk is of de foto's daadwerkelijk betrekking hebben op het winkelpand. Op de foto's is een grote verscheidenheid aan artikelen te zien die vallen onder het door het algemeen bestuur gehanteerde begrip 'souvenirs', zoals ansichtkaarten, vlaggen, klompen, mokken, kleding met opdruk, zonnebrillen en hoofddeksels.

12.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. 13.    Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 14 juni 2016 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, zover dat strekt tot ongegrondverklaring van de bezwaren tegen het besluit van 26 oktober 2015 in zoverre bij dat besluit een last onder dwangsom is opgelegd in verband met het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel. Daarnaast zal de Afdeling het hiervoor vermelde gedeelte van het besluit van 26 oktober 2015 herroepen, nu het algemeen bestuur niet bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom in verband met het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel. De Afdeling zal verder bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 14 juni 2016. 14.    Het algemeen bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2017 in zaak nr. 16/4891; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam van 14 juni 2016, kenmerk BJZ 98-15-0290, voor zover dat strekt tot ongegrondverklaring van de bezwaren tegen het besluit van 26 oktober 2015 in zoverre bij dat besluit een last onder dwangsom is opgelegd in verband met het gebruik van het winkelpand aan de [locatie] te Amsterdam als souvenirwinkel; V.    herroept het besluit van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam van 26 oktober 2015, kenmerk BWT 60-15-0044, in zoverre bij dat besluit een last onder dwangsom is opgelegd in verband met het gebruik van het winkelpand aan de [locatie] te Amsterdam als souvenirwinkel; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 14 juni 2016; VII.    veroordeelt het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.006,00 (zegge: drieduizend zes euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 835,00 (zegge: achthonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. W. Sorgdrager, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.I. Breunese-van Goor, griffier. w.g. Troostwijk    w.g. Breunese-van Goor voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2018 208. BIJLAGE Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…). Bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad" Artikel 1 Begrippen (..) 1.33 growshop: een detailhandelsvestiging waar in het bijzonder artikelen ten behoeve van het kweken van cannabis worden verkocht; 1.34 headshop: een detailhandelsvestiging waar in het bijzonder artikelen worden verkocht voor het gebruik van drugs; (…) 1.54 seedshop: een detailhandelsvestiging waar zaden van planten met een psychoactieve werking worden verkocht; (…) 1.57 smartshop: detailhandel waarin de hoofdactiviteit of een van de activiteiten wordt gevormd door de handel in psychotrope stoffen. Artikel 5.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Centrum - 3' aangewezen gronden zijn bestemd voor: (…) f. -detailhandel, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, sekswinkels, minisupermarkten, tenzij op de verbeelding aangeduid, souvenirwinkels, tenzij op de verbeelding aangeduid, headshops, seedshops en growshops, met inachtneming van in artikel 5.5.1 en -voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van geldwisselkantoren, telefoneerinrichtingen en massagesalons, met inachtneming van in artikel 5.5.1; (…) v. minisupermarkt in de eerste bouwlaag, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van centrum - minisupermarkt toegestaan in de eerste bouwlaag'; w. souvenirwinkel in de eerste bouwlaag, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ; specifieke vorm van centrum - souvenirwinkel toegestaan in eerste bouwlaag' (…). Artikel 5.5 Specifieke gebruiksregels Op de tot 'Centrum - 3' bestemde gronden gelden de volgende gebruiksregels. 5.5.1 Detailhandel en voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening a. Detailhandel en voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening zijn uitsluitend in de eerste bouwlaag en de daar ondergelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) van bebouwing toegestaan, met uitzondering van bebouwing langs grachten en waterwegen; b. Het bedrijfsvloeroppervlak van detailhandel en consumentverzorgende dienstverlening mag per vestiging niet meer dan 300 m2 bedragen; c. Voor zover detailhandel en consumentverzorgende dienstverlening ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan een groter bedrijfsvloeroppervlak heeft dan onder b bepaald, mag dit grotere bedrijfsvloeroppervlak worden gehandhaafd. Artikel 32.4 Overgangsrecht gebruik Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. Artikel 32.5 Strijdig gebruik Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in artikel 32.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. Artikel 32.6 Onderbroken verboden gebruik Indien het gebruik, bedoeld in artikel 32.4, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. Artikel 32.7 Uitzondering op het overgangsrecht gebruik Artikel 32.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Op de foto's is eveneens een koeling van beperkte omvang te zien met onder meer frisdranken. De foto's geven geen blijk van de verkoop van levensmiddelen op meer dan 75% van de bruto verkoopoppervlakte van de winkel.      Hoewel de datum van de hierboven bedoelde foto's niet met zekerheid is vast te stellen, maken deze foto's, bezien in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen, in dit geval voldoende aannemelijk dat het winkelpand ten tijde van belang in gebruik is geweest als souvenirwinkel, vergelijkbaar met de souvenirwinkel van [appellante]. Aan de door de rechtbank genoemde tegenstrijdigheid tussen de verklaringen komt naar het oordeel van de Afdeling niet de betekenis toe die de rechtbank daaraan heeft toegekend. De Afdeling stelt in dat verband vast, dat in drie van de vier verklaringen is vermeld dat in de periode 2009 tot en met 2013 sprake was van dezelfde soort souvenirwinkel als nu. In de vierde verklaring is vermeld dat dit het geval is geweest vanaf 30 september 2011. Ten aanzien van het gebruik rond de peildatum en in de periode daarna bestaat dan ook geen verschil tussen de verklaringen. Over de vraag of er in de periode 2009 tot en met 2013 een minisupermarkt ter plaatse heeft gezeten, zijn verschillende verklaringen afgelegd. Twee getuigen hebben deze vraag met nee beantwoord, een getuige heeft verklaard dat in de maanden juni tot en met september 2011 een minisupermarkt in het winkelpand aanwezig was en de vierde getuige, de voormalige huurder, heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Gelet op de rest van zijn verklaring en gezien de verklaring die hij ter zitting heeft afgelegd, geeft het antwoord op deze vraag geen aanleiding voor de conclusie dat in de bovengenoemde periode een minisupermarkt in de door het algemeen bestuur bedoelde zin in het winkelpand werd geëxploiteerd, waarbij sprake was van de verkoop van levensmiddelen op meer dan 75% van de bruto verkoopoppervlakte van de winkel.      Het betoog van [appellante] dat het winkelpand ten tijde van belang als souvenirwinkel werd gebruikt, wordt ondersteund door de in hoger beroep overgelegde stukken, waaronder inkoopfacturen, en door de ter zitting afgelegde verklaring van de vorige huurder. Dit bevestigt het beeld dat diens bedrijfsvoering zich toespitste op de handel in souvenirs (non food), nu ten tijde van belang grote hoeveelheden souvenirs voor het winkelpand zijn ingekocht.     Verder is van belang dat er in dit geval geen dan wel onvoldoende aanwijzingen zijn die aanleiding geven voor de conclusie dat het winkelpand ten tijde van belang is gebruikt als minisupermarkt in de door het algemeen bestuur bedoelde zin. De Afdeling volgt niet het betoog van het algemeen bestuur dat het gebruik als minisupermarkt moet worden afgeleid uit de huurovereenkomst van de vorige huurder of uit de akte van indeplaatsstelling, waarin het gebruik van het winkelpand is omschreven als 'winkelruimte ten behoeve van supermarkt plus souvenirs'. De desbetreffende omschrijving geeft geen inzicht in de omvang van het gebruik als supermarkt dan wel als souvenirwinkel. Hieruit kan dan ook niet worden afgeleid dat in het winkelpand sprake was van de verkoop van levensmiddelen op meer dan 75% van de bruto verkoopoppervlakte van de winkel. De omschrijving laat daarentegen ruimte voor de conclusie dat beide soorten detailhandel elk op 50% van de bruto verkoopoppervlakte zouden plaatsvinden, in welk geval sprake zou zijn van een souvenirwinkel in de door het algemeen bestuur bedoelde zin. Daarnaast is in de akte van indeplaatsstelling vermeld dat de gebruik "going concern" zal worden voortgezet, waarna het winkelpand als souvenirwinkel in gebruik is genomen. Ook dit wijst eerder in de richting van een gebruik als souvenirwinkel dan in de richting van een gebruik als (mini)supermarkt. 10.3.    Gezien de overwegingen die hiervoor zijn opgenomen en gelet op alle hiervoor vermelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, is de Afdeling van oordeel dat [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat het winkelpand op de peildatum werd gebruikt als souvenirwinkel en dat dit gebruik nadien is voortgezet. 11.    De rechtbank heeft, gelet op het vorenstaande, ten onrechte geoordeeld dat het beroep van [appellante] op het overgangsrecht niet slaagt en dat het algemeen bestuur bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel.