ECLI:NL:RVS:2017:864

201509227/1/A3. Datum uitspraak: 29 maart 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 november 2015 in zaak nr. 15/1907 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Bij besluit, verzonden op 11 september 2014, heeft het college de aan [appellant] verleende marktvergunningen ingetrokken per 1 oktober 2014. Bij besluit van 6 februari 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 november 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 november 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door W. Dharmlal, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellant] had marktvergunningen voor standplaats […] en […] op maandag, woensdag, vrijdag en zaterdag op de markt aan de Herman Costerstraat te Den Haag (hierna: de Haagse Markt). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aan [bedrijf] (hierna: de vof), waarvan [appellant] een vennoot is, een bestuurlijke boete van € 12.000,00 opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Het college heeft daarop de marktvergunningen ingetrokken op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening Den Haag 2013 (hierna: de Marktverordening). Volgens het college heeft [appellant] als werkgever een vreemdeling zonder de op grond van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten op de Haagse Markt. Het college is niet gebleken van een bijzondere hardheid dat van deze dwingendrechtelijke bepaling afgeweken zou moeten worden. Het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar en ingestelde beroep zijn ongegrond verklaard. [appellant] kan zich daar niet in vinden. 1.1.    Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening trekt het college een marktvergunning of ontheffing in indien de vergunninghouder handelt in strijd met voorschriften van de Vreemdelingenwet 2000 of de Wav.     Bij de totstandkoming van de Marktverordening is er bewust voor gekozen om de intrekkingsgrond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, dwingend te formuleren. Aan deze keuze is ten grondslag gelegd dat sterk wordt gehecht aan een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt. Het tewerkstellen van illegale vreemdelingen in strijd met de Wav maakt hierop een ernstige inbreuk, nu dit leidt tot oneerlijke concurrentie. Daarom is geoordeeld dat het belang van de vergunninghouder die de Wav overtreedt niet opweegt tegen het belang van een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt zonder oneerlijke concurrentie. Voorts is er in lijn met de dwingend voorgeschreven intrekking voor gekozen geen hardheidsclausule in de Marktverordening op te nemen.

2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de overtreding van de vof aan [appellant] mocht toerekenen, omdat hij als vennoot hoofdelijk aansprakelijk is. Daartoe voert hij aan dat een marktvergunning op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening kan worden ingetrokken indien de vergunninghouder in strijd met de voorschriften van de Wav handelt. Met de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:771, staat echter vast dat de vof de Wav heeft overtreden, niet [appellant] als natuurlijke persoon. Dat [appellant] als vennoot hoofdelijk aansprakelijk is, betekent niet dat de overtreding hem kan worden toegerekend. [appellant] volgt het standpunt van de rechtbank, dat een andere uitleg ertoe zou leiden dat de Marktverordening zinledig zou worden, niet. Volgens [appellant] is er bewust voor gekozen om marktvergunningen aan natuurlijke personen te verlenen, terwijl in de Wav wordt uitgegaan van een ruim werkgeversbegrip. 2.1.    Met voormelde uitspraak van de Afdeling staat vast dat in de marktkraam waarvoor aan [appellant] marktvergunningen zijn verleend, een overtreding van de Wav heeft plaatsgevonden. Bij de toepassing van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening heeft het college de overtreding daarom mogen toerekenen aan de vergunninghouder. Dit wordt ondersteund door artikel 7, derde lid, van de Marktverordening, waarin is bepaald dat de vergunninghouder verantwoordelijk is voor de standplaats waarvoor de marktvergunning is verleend. 2.2.    Het betoog faalt. 3.    [appellant] betoogt dat hij van de marktmeesters eerst een waarschuwing had moeten krijgen. Hierbij beroept hij zich op het Sanctiebeleid Markten Den Haag 2013 en de Beleidsregel sanctiebeleid gedurende herontwikkeling Haagse Markt 2014, die op 6 maart 2014 in werking is getreden. Dit betoog faalt, omdat beide beleidsstukken geen betrekking hebben op artikel 13, eerste lid, van de Marktverordening. Het imperatieve karakter van deze bepaling laat immers geen beleidsruimte die door beleidsregels kan worden ingevuld. 4.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel. Daartoe voert hij aan dat zowel de hem opgelegde boete als de intrekking van de marktvergunningen zijn gebaseerd op dezelfde overtreding van de Wav. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] voorts betoogd dat ook de intrekking moet worden aangemerkt als een straf. 4.1.    Het ne bis in idem-beginsel behelst een verbod op dubbele bestraffing. Dit betekent dat er niet twee punitieve sancties mogen worden opgelegd voor één overtreding.     In A en B tegen Noorwegen, arrest van 15 november 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, § 105-107, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) uitgemaakt dat ten behoeve van de beoordeling in het kader van het ne bis in idem-beginsel voor de bepaling of sprake is van een criminal charge moet worden uitgegaan van de drie criteria die het EHRM heeft geformuleerd in Engel en anderen tegen Nederland, arrest van 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, § 82. Ten eerste is daarbij van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding (the very nature of the offence) en ten derde de aard en de zwaarte van de maatregel (the degree of severity). 4.2.    De intrekking van een standplaatsvergunning wordt naar nationaal recht gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een strafsanctie.     De voorschriften van de Marktverordening zijn gericht tot een specifieke groep, namelijk de marktkoopmannen. De inschrijving in het marktregister bevestigt het bestaan van criteria die bepalen of de betrokkene al dan niet tot deze specifieke groep behoort. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening heeft tot doel een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt te waarborgen. Het bestaan van een specifieke doelgroep en het disciplinerende karakter van de voorschriften van de Marktverordening lijken erop te wijzen dat het hier niet gaat om algemene strafrechtelijke normen. Dit pleit tegen het aannemen van een criminal charge.     Wat betreft de aard van de sanctie is van belang of de maatregel bedoeld is om leed toe te voegen en of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de intrekking van de marktvergunningen een bestuurlijke maatregel is ter bescherming van eerder vermeld doel en gericht is op het herstel van eerlijke concurrentie op de markt. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel ervaart is hierbij niet van belang. De intrekking van de marktvergunning en als gevolg hiervan doorhaling in het marktregister geldt voor onbepaalde tijd. Dat de vergunning, gelet op het bepaalde in artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, van de Marktverordening, vier jaar na de doorhaling in het register opnieuw kan worden aangevraagd, doet aan de onbepaaldheid van de intrekking niet af. Anderzijds leidt intrekking van een standplaatsvergunning op de Haagse markt er slechts toe dat de betrokken ondernemer op deze ene markt niet meer mag staan, hetgeen niet aan verkrijging van een standplaatsvergunning op andere markten in de weg staat. 4.3.    Gezien het vorenstaande zijn het eerste en het tweede criterium (classificatie naar nationaal recht en de aard van de overtreding) niet doorslaggevend. Ook een combinatie van het tweede en het derde criterium lijkt in dit geval niet te volstaan om tot de conclusie te komen dat de intrekking van de standplaatsvergunning als criminal charge moet worden aangemerkt. Er bestaat voorts onvoldoende aanleiding om de intrekking van de marktvergunningen louter op basis van de zwaarte van de maatregel aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden betrekking heeft. In dit verband wijst de Afdeling erop dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen punitief karakter heeft aangenomen louter op grond van de zwaarte van de maatregel.     In het licht van het voorgaande concludeert de Afdeling dat geen sprake is van een samenloop van twee punitieve sancties en dat het ne bis in idem-beginsel niet aan de intrekking in de weg staat. 4.4.    Het betoog faalt. 5.    Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening in dit bijzondere geval niet buiten toepassing moet worden gelaten vanwege kennelijke onredelijkheid die toepassing ervan zou opleveren. Hiertoe voert hij - onbestreden - onder meer aan dat hij al ruim veertig jaar tijd actief is op de Haagse Markt en een goede staat van dienst heeft. [appellant] is zeer afhankelijk van de inkomsten op de Haagse Markt, zodat de gevolgen van de intrekking voor hem zeer ernstig zijn.

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 6 februari 2015 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit, verzonden op 11 september 2014, zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 7.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 november 2015 in zaak nr. 15/1907; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 6 februari 2015, kenmerk B.2.14.3196.001; V.    herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verzonden op 11 september 2014, kenmerk SB/2014.9234; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.970,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 415,00 (zegge: vierhonderdvijftien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier. w.g. Borman    w.g. Van Deventer-Lustberg voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2017 587.

Verder voert [appellant] aan dat een overtreding op grond van de Wav snel wordt aangenomen, dat hij geen enkele bemoeienis heeft gehad met de handelingen die de vreemdeling in zijn marktkraam heeft verricht en dat sprake is van een samenloop van een forse boete en intrekking van de marktvergunningen. 5.1.    Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, kan de rechter tot het oordeel komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan - in dit geval het college - gehouden is dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. 5.2.    De rechtbank heeft ten onrechte in hetgeen is aangevoerd geen grond gevonden voor het oordeel dat artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening in dit bijzondere geval buiten toepassing moet worden gelaten omdat toepassing kennelijk onredelijk is. Bij de beantwoording van de vraag of kennelijke onredelijkheid zich voordoet, kan onder meer van belang zijn vanwege welke feiten en omstandigheden een Wav-overtreding is geconstateerd, welke gevolgen de intrekking in het concrete geval heeft alsmede wat de overige omstandigheden in de individuele situatie zijn.     [appellant] is al zeer lange tijd actief op de Haagse Markt en onweersproken is dat hij een goede staat van dienst heeft. Aan de Wav-boete ligt ten grondslag dat een vreemdeling met een beker koffie in zijn hand kleding recht hing in de rekken en dat hij kort daarna alleen in de marktkraam stond en de vloer van de kraam met een mop en water schoonmaakte. Op dat moment was [appellant] niet aanwezig. Voorts volgt uit de aan de Wav-overtreding ten grondslag gelegde verklaringen en waarnemingen dat de vof geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden, dat de vreemdeling niet de intentie had om arbeid voor de vof te verrichten maar hij alleen een vriend die wel in de marktkraam werkte wilde helpen, dat de vreemdeling geen vergoeding voor de werkzaamheden heeft ontvangen en dat de vof zich niet met de werkzaamheden heeft bemoeid. Vanwege deze overtreding is aan de vof van [appellant] een aanzienlijke bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,00.     Doordat intrekking van de marktvergunningen volgens het stelsel van de Marktverordening (artikel 5, derde lid, artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, en artikel 12, aanhef en onder f) tot gevolg heeft dat [appellant] in ieder geval vier jaar geen standplaats op de Haagse markt kan innemen, zijn de gevolgen voor [appellant] groot. Feitelijk wordt het zelfs onmogelijk terug te keren op de Haagse Markt, nu de mogelijkheid dat hem na vier jaar opnieuw een marktvergunning wordt verleend illusoir is vanwege overaanbod in de textielbranche. [appellant] krijgt geen kans om (met behoud van vergunning) herhaling van een overtreding te voorkomen.     De financiële gevolgen van de intrekking van de marktvergunning voor onbepaalde tijd zijn voor [appellant] zeer groot. Met de verklaringen van zijn boekhouder heeft [appellant] onderbouwd dat zijn inkomen onder het bijstandsniveau is gedaald doordat 80% van het inkomen van [appellant] en zijn vrouw werd gerealiseerd op de Haagse Markt. Hun overige inkomen werd behaald met de seizoensverkoop van haring; ongeveer € 6.000,00 per jaar. Na het intrekken van de marktvergunningen is hun gezamenlijke inkomen teruggevallen naar een paar honderd euro bruto per maand en is hun spaargeld vrijwel geheel opgesoupeerd. In hoger beroep heeft [appellant] bovendien stukken overgelegd waaruit volgt dat hij tweemaal geld heeft geleend van zijn dochter en dat hij zijn hypotheekschuld heeft verhoogd om schulden af te lossen. Voorts heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet realistisch is dat hij ergens anders een ambulante verkoopplaats voor de verkoop van kleding kan bemachtigen die ongeveer dezelfde opbrengsten zal leveren en dat hij, gezien zijn leeftijd, voor zijn inkomen is aangewezen op een plaats op de Haagse Markt.     Onder deze omstandigheden is de gegeven toepassing aan artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening kennelijk onredelijk en dient deze bepaling vanwege de onevenredig nadelige gevolgen voor [appellant] buiten toepassing te worden gelaten. De Afdeling is daarom van oordeel dat het besluit van 6 februari 2015 is genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). 5.3.    Het betoog slaagt.