ECLI:NL:RVS:2017:530

201603127/1/A3. Datum uitspraak: 1 maart 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Infrastructuur en Milieu, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 24 maart 2016 in zaak nr. 15/3791 in het geding tussen: [wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf] en de minister.

Bij besluit van 10 april 2015 heeft de minister [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd van € 13.200,00 wegens drie overtredingen van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw). Bij besluit van 26 augustus 2015 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 maart 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 augustus 2015 vernietigd, het besluit van 10 april 2015 herroepen en bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 1.500,00 en dat de uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De minister heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 februari 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Ulmer, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. W.J.Th. Bustin, advocaat te Veendam, zijn verschenen.

1. Op 6 januari 2015 heeft J. Jacobi, inspecteur bij de Inspectie Leefomgeving en Transport, een controle verricht bij de onderneming van [wederpartij]. Daar heeft hij geconstateerd dat met een vrachtwagen op 3-4 september 2014, 12 september 2014 en 13-16 september 2014 werkzaamheden zijn verricht zonder dat de op die dagen betrekking hebbende registratiebladen aanwezig waren of konden worden overgelegd, zo volgt uit het ambtsedig opgemaakte boeterapport van 15 februari 2015. De inspecteur heeft [wederpartij] tot 1 februari 2015 in de gelegenheid gesteld om de ontbrekende registratiebladen aan te leveren. Eerst bij de op 3 april 2015 ingediende zienswijze tegen het voornemen van de minister een boete op te leggen, heeft [wederpartij] de gevraagde registratiebladen aan de minister doen toekomen. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 10 april 2015 heeft de minister driemaal een boete opgelegd van € 4.400,00 omdat het volgens hem om drie overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw gaat. Door het ontbreken van de registratiebladen was het toezicht op de naleving van de arbeids- en rusttijden onmogelijk. Dat [wederpartij] met de zienswijze de registratiebladen alsnog heeft overgelegd doet er niet aan af omdat het tijdstip van de inspectie bepalend is voor de overtreding. De omstandigheid dat [wederpartij] kort voor de inspectie een verhuizing achter de rug had, vormt geen reden om de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen niet na te leven, zeker niet nu het om een aangekondigde bedrijfsinspectie ging en [wederpartij] tot 1 februari 2015 in de gelegenheid is gesteld de registratiebladen alsnog over te leggen, aldus de minister. 2. De rechtbank heeft overwogen dat het door het niet overhandigen van alle gegevens over de periode van 1 september 2014 tot en met 28 september 2014 niet mogelijk was toezicht te houden op de naleving van de arbeids- en rusttijden, hetgeen ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw een beboetbare overtreding is. Dat de gegevens alsnog bij de zienswijze zijn overgelegd maakt dit niet anders omdat het tijdstip van de inspectie bepalend is voor de overtreding. Voorts is overwogen dat weliswaar op drie verschillende tijdstippen werkzaamheden zijn verricht zonder dat daarvan ten tijde van de inspectie registratiebladen aanwezig waren, maar dat dit slechts één overtreding oplevert te weten dat op de dag van de controle de administratie niet op orde was. De minister is dan ook ten onrechte van drie overtredingen uitgegaan. In het kader van beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete heeft de rechtbank overwogen dat het de eerste keer is dat bij [wederpartij] een overtreding is geconstateerd. De omstandigheid dat de inspectie net na de verhuizing plaatsvond doet volgens de rechtbank niet ter zake. Bij beoordeling van de verwijtbaarheid heeft de rechtbank van belang geacht dat [wederpartij] de ontbrekende registratiebladen bij de zienswijze alsnog heeft overgelegd en dat niet is bestreden dat deze juist zijn en dat er geen onvolkomenheden in zijn aangetroffen. Bovendien gaat het om een klein bedrijf dat volgens de verklaring van [wederpartij] ter zitting over het jaar 2014 verlies heeft gedraaid. De minister heeft deze omstandigheden ten onrechte niet onderzocht en in de beoordeling betrokken. Gelet hierop heeft de rechtbank aanleiding gezien de boete te matigen en zelf voorziend een boete van € 1.500,00 op te leggen. 3. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat slechts sprake is van één overtreding. Daartoe voert hij aan dat in artikel 10:5, derde lid, van de Atw en artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) (hierna: Beleidsregel) is bepaald dat per feit, per dag en per persoon een boete wordt opgelegd. Dat geldt ook voor artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Als het slechts om één overtreding zou gaan zou het lucratief worden voor ondernemers om geen deugdelijke registratie te voeren, aangezien de ondernemer die één dag geen deugdelijke registratie voert even zwaar wordt gestraft als de werkgever die in het geheel geen registratie voert, aldus de minister. 3.1. Artikel 4:3 van de Atw luidt als volgt: "1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. […]" Artikel 10:1 luidt als volgt: "1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van […] artikel 4:3, eerste lid […]. […]" Artikel 10:5 luidt als volgt: "1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding. […] 3. De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan. […]" Artikel 4 van de Beleidsregel luidt als volgt: "1. De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen." In bijlage I bij de Beleidsregel is het boetebedrag voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw vastgesteld op € 4.400,00. 3.2. Niet in geschil is dat [wederpartij] tijdens de inspectie op 6 januari 2015 de registratiebladen met betrekking tot 3-4 september 2014, 12 september 2014 en 13-16 september 2014 niet heeft overgelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 7 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7018) geldt een overtreding van de Atw met betrekking tot elke dag in de loop waarvan de overtreding is begaan, gelet op artikel 10:5, derde lid, van de Atw. Mede gezien de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2002/03, 29 000, nr. 3, blz. 18), brengt dit met zich dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor elke dag in de loop waarvan een overtreding is begaan. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat slechts van één overtreding sprake was in plaats van drie. Het betoog slaagt. 4. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd wegens onevenredigheid. Het is onjuist dat het om een eerste overtreding gaat. Reeds op 13 januari 2014 is vastgesteld dat [wederpartij] geen deugdelijke registratie voerde van de arbeids- en rusttijden. Dit blijkt uit een inspectieverslag van 17 maart 2014. Het overleggen van de registratiebladen bij de zienswijze doet bovendien geen afbreuk aan de ernst van de overtreding en is dan ook niet van belang in het kader van de verwijtbaarheid. Daarbij komt dat de controle op 6 januari 2015 een aangekondigde controle was. Verder gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat in de bij de zienswijze overgelegde registratiebladen geen onregelmatigheden zijn geconstateerd. Tot slot had hij in de financiële situatie van [wederpartij] geen aanleiding hoeven zien om de boete te matigen. [wederpartij] heeft dit in de zienswijze en in het bezwaarschrift niet naar voren gebracht, maar voor het eerst in een niet onderbouwde verklaring ter zitting bij de rechtbank. De enkele omstandigheid dat een boete zwaarwegende financiële gevolgen heeft is geen reden voor matiging zolang de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [wederpartij] heeft de slechte financiële situatie niet met stukken gestaafd, aldus de minister. 4.1.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 24 maart 2016 in zaak nr. 15/3791; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier. w.g. Sevenster w.g. Niane-van de Put voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2017 805.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:192), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.2. In een zienswijze op een voornemen tot oplegging van een boete kan de betrokkene aanvoeren dat in het voornemen ten onrechte ervan is uitgegaan dat hij een overtreding heeft begaan of dat oplegging van een boete onredelijk is. Indien een overtreding is begaan, kan een zienswijze daar echter geen verandering meer in brengen, zoals volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 11 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:60) en van 20 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3088). Dat [wederpartij] bij zijn zienswijze op het boetevoornemen alsnog de drie ontbrekende registratiebladen heeft overgelegd, laat onverlet dat hij niet binnen de daartoe gestelde termijn alle gevraagde gegevens betreffende de arbeids- en rusttijden heeft overgelegd. Door dit na te laten, heeft [wederpartij] in strijd met artikel 4:3, eerste lid, van de Atw geen deugdelijke registratie gevoerd ter zake van de arbeids- en rusttijden die het toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakte. Uit voornoemde uitspraken van de Afdeling volgt eveneens dat het na de daartoe gestelde termijn alsnog overleggen van de gevraagde gegevens in beginsel geen afbreuk doet aan de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid. Er is in dit geval geen reden om af te wijken van dat uitgangspunt, gelet op de omstandigheid dat de controle die op 6 januari 2015 heeft plaatsgevonden van tevoren was aangekondigd en [wederpartij] na de controle tot 1 februari 2015 de gelegenheid heeft gekregen de gevraagde gegevens alsnog te verstrekken. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van belang geacht dat [wederpartij] bij de zienswijze alsnog de ontbrekende registratiebladen heeft overgelegd. Zoals de Afdeling in onder meer haar uitspraak van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:192) heeft overwogen, vormt het feit dat de opgelegde boete zwaarwegende financiële consequenties heeft geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De minister voert terecht aan dat [wederpartij] eerst ter zitting bij de rechtbank heeft aangevoerd dat zijn onderneming in slechte financiële omstandigheden verkeert. Deze stelling heeft [wederpartij] noch in beroep noch in hoger beroep met stukken gestaafd. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de minister onderzoek had moeten doen naar de financiële situatie van [wederpartij] in het kader van de proportionaliteit van de boete. Weliswaar is de hier voorliggende boete de eerste boete die aan [wederpartij] is opgelegd wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, maar de minister heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank niet heeft laten meewegen dat [wederpartij] eerder is gewaarschuwd wegens het ontbreken van een volledige en betrouwbare registratie van arbeidstijden. Die waarschuwing blijkt uit een aan [wederpartij] gezonden inspectieverslag van 17 maart 2014. Daarin is medegedeeld dat is vastgesteld dat [wederpartij] niet had voldaan aan de bewaarplicht van de registratiebladen (tachograafkaarten) en is hij gewaarschuwd dat, indien bij een eventuele vervolginspectie dit feit opnieuw wordt vastgesteld, onverwijld zal worden overgegaan tot boeteoplegging. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte aanleiding gezien om de aan [wederpartij] opgelegde boete te matigen. 4.3. Het betoog slaagt. 5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden tegen het besluit van 26 augustus 2015 voor zover deze gelet op het vorenoverwogene nog beoordeling behoeven inhoudelijk beoordelen. 6. [wederpartij] betoogt dat de minister ten onrechte geen reden heeft gezien van de Beleidsregels af te wijken en de boete te matigen, omdat de onderneming kort voor de inspectie was verhuisd en de administratie om die reden in verhuisdozen werd bewaard. 6.1. De minister heeft in de omstandigheid dat de onderneming eind november 2014 was verhuisd terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen. Vast staat dat het om een aangekondigde inspectie ging, nadat [wederpartij] reeds eerder een waarschuwing had gekregen wegens het niet in orde hebben van de registratie, en bovendien heeft [wederpartij] na de inspectie op 6 januari 2015 tot 1 februari 2015 de gelegenheid gekregen om de ontbrekende registratiebladen alsnog over te leggen. Derhalve heeft de minister zich met juistheid op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat [wederpartij] geen goed zicht had op de administratie als gevolg van de verhuizing voor zijn eigen rekening en risico komt. Het betoog faalt. 7. Het beroep is ongegrond. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.