ECLI:NL:RVS:2017:524

201509163/1/A2. Datum uitspraak: 1 maart 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 20 november 2015 in zaak nr. 15/2573 in het geding tussen: [appellant] en het dagelijks bestuur van Wetterskip Fryslân.

Bij afzonderlijke besluiten van 23 januari 2015 heeft het dagelijks bestuur aan [appellant] een gedoogverplichting opgelegd en een verzoek om schadevergoeding afgewezen. Bij besluit van 11 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 november 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het dagelijks bestuur heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting te geven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 december 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. C.G.S. de Lange, advocaat te Groningen, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. R.P. Doting, J. van der Velde en S. Stoker, zijn verschenen.

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Inleiding 2. [appellant] heeft op 29 april 2014 een koopovereenkomst met [oude eigenaar] gesloten inzake de aankoop van de woning aan [locatie] te [woonplaats]. Op 10 juli 2014 heeft de juridische levering plaatsgevonden. 3. Op 15 oktober 2013, dus voor de koopovereenkomst van 29 april 2014, heeft het waterschap een gebruikersovereenkomst met [oude eigenaar] gesloten voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van het KRW/VBA project Boppeste Noorderhogeweg Rottevalle-Drachten (hierna: het projectplan). De werkzaamheden behelzen het verbreden van de watergang met 2 meter grenzend aan de percelen 4825 en 4828; demping van de ter plaatse aanwezige vijver; het aanbrengen van een drainagebuis in de gedempte vijver; aanpassing van de bestaande hemelwaterafvoeren en het maken van een doorrijddam op de eigendomsgrens langs de Boppeste. 3.1. In artikel 2, vijfde lid, van de gebruikersovereenkomst heeft het waterschap zich verplicht een vergoeding te betalen aan [oude eigenaar]. Uit artikel 9 volgt dat de in de gebruikersovereenkomst opgenomen verplichtingen aan nieuwe eigenaren moeten worden opgelegd door de opname van een kettingbeding in de koop- en leveringsakte. 4. Vast staat dat [oude eigenaar] heeft nagelaten de verplichtingen uit de gebruikersovereenkomst door opname van een daartoe strekkend kettingbeding in de koop- en of leveringsakte op te leggen aan [appellant] als opvolgend eigenaar van het perceel. 5. Volgens [appellant] heeft [oude eigenaar] ook geen melding gemaakt van de gebruikersovereenkomst voor het afsluiten van de koopovereenkomst van 15 oktober 2013 en de daarin toegekende vergoeding. [appellant] heeft vervolgens bij brief van 4 december 2014 aan het waterschap medegedeeld niet gehouden te zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van de werkzaamheden, zoals omschreven in de gebruikersovereenkomst. [appellant] zal alleen medewerking verlenen onder de voorwaarde dat het waterschap aan hem een vergoeding toekent. Besluitvorming van het dagelijks bestuur 6. Het dagelijks bestuur heeft vervolgens bij besluit van 23 januari 2015 aan [appellant] een gedoogplicht opgelegd, omdat [appellant] in de brief van 4 december 2014 geen toestemming heeft verleend voor het betreden van zijn percelen ter uitvoering van werkzaamheden in het kader van het projectplan. 7. Bij afzonderlijk besluit van 23 januari 2015 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellant] om toekenning van een schadevergoeding afgewezen. Hierbij heeft het dagelijkse bestuur gewezen op de met [oude eigenaar] afgesloten gebruikersovereenkomst en de daarin toegekende vergoeding van € 25.000,00 ter compensatie van alle schaden en inkomstenderving die de eigenaar/gebruiker lijdt. Het dagelijks bestuur erkent dat [oude eigenaar] heeft verzuimd het kettingbeding op te nemen in de koop- en leveringsakte. Volgens het dagelijks bestuur heeft [oude eigenaar] echter verklaard de overeengekomen vergoeding tot uitdrukking te hebben gebracht in de hoogte van de overeengekomen koopsom. Daarbij komt dat het waterschap op 6 juni 2014 - vóór het passeren van de koopovereenkomst bij de notaris - aan [appellant] per mail een afschrift van de gebruikersovereenkomst heeft verstrekt. [appellant] had volgens het dagelijks bestuur dus de gelegenheid vragen te stellen over de gebruikersovereenkomst en de betekenis hiervan voor de hoogte van de koopsom. Nu [appellant] op de hoogte was van het bestaan van de gebruikersovereenkomst, maar geen actie heeft genomen, acht het dagelijks bestuur het aannemelijk dat [appellant] voor het geleden nadeel op voldoende wijze via de koopsom is gecompenseerd. De schade is anderszins verzekerd als bedoeld in artikel 7.14, eerste lid, van de Waterwet, aldus het dagelijks bestuur. 8. Bij besluit van 11 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding, in afwijking van het advies van de algemene kamer commissie behandeling bezwaren Wetterskip Fryslân van 21 april 2015, gehandhaafd. Volgens het advies had het dagelijks bestuur actie moeten ondernemen toen duidelijk was dat [oude eigenaar] artikel 9 van de gebruikersovereenkomst niet was nagekomen. Het dagelijks bestuur kan zich volgens het advies tegenover [appellant] niet op de met de oude eigenaar gesloten overeenkomst beroepen en is jegens hem schadeplichtig. Het dagelijks bestuur stelt zich op het standpunt dat [appellant] op het moment van aankoop van de woning op de hoogte kon zijn van de schadeveroorzakende werkzaamheden. Daartoe stelt het dagelijks bestuur dat het projectplan tussen 4 oktober en 14 november 2012 zes weken ter inzage heeft gelegen. In het projectplan wordt op een kaart aangegeven in welk gebied de werkzaamheden worden verricht. [appellant] heeft ook daadwerkelijk kennis genomen van dit plan en daartegen een zienswijze ingediend. Indien tijdens de onderhandelingen over de koopprijs niet is gesproken over de aanstaande schadeveroorzakende werkzaamheden, dient dit voor risico van [appellant] te blijven. Dit klemt te meer, nu [appellant] op 16 mei 2014 een tekening van de werkzaamheden en op 6 juni 2014 de gebruikersovereenkomst heeft gekregen, dus voordat de woning bij de notaris werd overgedragen op 10 juli 2014. Uitspraak van de rechtbank 9. De rechtbank heeft overwogen dat het dagelijks bestuur terecht een gedoogverplichting heeft opgelegd. Het dagelijks bestuur heeft zich naar het oordeel van de rechtbank eveneens terecht op het standpunt gesteld dat de gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat deze voorzienbaar is. Het betoog in hoger beroep 10. [appellant] betoogt allereerst dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de gedoogplicht ten onrechte is opgelegd. Daartoe stelt hij dat de gedoogplicht zonder overleg te voeren, rauwelijks is opgelegd. Er is ten onrechte geen aandacht besteed aan de oppervlakte-eis. Ook blijkt uit het besluit niet hoe groot de inbreuk op het eigendomsrecht zal zijn. Voorts betoogt hij dat de rechtbank heeft miskend dat hij aanspraak maakt op schadevergoeding. Voorzienbaarheid en actieve risicoaanvaarding spelen volgens hem geen rol bij de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade ontstaan door het opleggen van een gedoogplicht. Het projectplan behelst voorts slechts een globale aanduiding van de plannen, zodat op grond daarvan geen voorzienbaarheid kan worden tegengeworpen. Ook heeft hij pas na het tekenen van de koopovereenkomst kennis genomen van de gebruikersovereenkomst en de tekening met maatregelen, zodat dit niet meer in de koopprijs kon worden verdisconteerd. Tot slot betoogt hij dat het niet toekennen van schadevergoeding in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De gedoogplicht 11. Artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet: "De beheerder kan, voor zover dat voor de vervulling van zijn taken redelijkerwijs nodig is, rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken de verplichting opleggen om de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk en de daarmee verband houdende werkzaamheden te gedogen, wanneer naar zijn oordeel de belangen van die rechthebbenden onteigening niet vorderen." 12. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3668), is voor het antwoord op de vraag of de belangen van een rechthebbende onteigening vorderen, de voor de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk benodigde grondoppervlakte in verhouding tot het totale grondoppervlak van de rechthebbende van belang. Voorts is van belang of zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals de omstandigheid dat de bruikbaarheid van de rest van een perceel vermindert als gevolg van de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk op een gedeelte van dat perceel. 12.1.

15. De conclusie is dat het besluit van 11 juni 2015 is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het dagelijks bestuur op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de gebreken in voormeld besluit binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen door een nieuw besluit op het door [appellant] tegen het besluit van 11 juni 2015 gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen. 16. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het dagelijks bestuur van Wetterskip Fryslân op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 11 juni 2015, met kenmerk (WNF1509954) te herstellen en het nieuwe besluit tevens aan de Afdeling toe te zenden. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier. w.g. Van Altena w.g. Planken voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2017 299.

Het oppervlak van de [appellant] in eigendom toebehorende gronden langs de hoofdwatergang bedraagt 4.842 m2 (percelen 4825 en 4828). De watergang langs die percelen is ongeveer 70 meter lang. De watergang is met 2 meter verbreed. In totaal is ongeveer 140 m2 grond vergraven. Dit is 2,89% van het eigendom van [appellant]. Dit voor de verbreding van de watergang benodigde oppervlak kan als gering worden aangemerkt. (Uitspraak van de Afdeling van19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3668.) Nu ook de bruikbaarheid van de rest van het perceel niet is verminderd, is het dagelijks bestuur terecht tot de conclusie gekomen dat de belangen van [appellant] geen onteigening vorderen, zodat het in zoverre een gedoogplicht op grond van artikel 5.24 van de Waterwet kon opleggen. 12.2. Anders dan [appellant] betoogt, heeft het dagelijks bestuur de gedoogplicht niet rauwelijks opgelegd. Nadat [appellant] bij brief van 4 december 2014 te kennen heeft gegeven geen medewerking te verlenen aan de uitvoering van de werkzaamheden, heeft het dagelijks bestuur de gedoogplicht opgelegd. 12.3. Ook is er geen grond voor het oordeel dat de opgelegde gedoogplicht niet evenredig is. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling in artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet (Kamerstukken II 2006-2007, 30 818, nr. 3, blz. 112) is de beheerder bij het opleggen van de gedoogplicht gehouden het evenredigheidsbeginsel toe te passen. Dit beginsel brengt met zich dat een gedoogplicht alleen dan wordt opgelegd indien de rechthebbenden geen toestemming verlenen voor de aanleg of wijziging van het waterstaatswerk. Uit 11.2 volgt dat [appellant] geen toestemming heeft gegeven. Ook overigens zijn er geen redenen om te oordelen dat het dagelijks bestuur geen juiste toepassing heeft gegeven aan het evenredigheidsbeginsel. 12.4. Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet niet dat het vergoeden van schade een voorwaarde is voor het opleggen van een gedoogplicht. De mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen is opgenomen in artikel 7.14 Waterwet. 12.5. [appellant] heeft ter zitting zijn beroepsgrond inzake de demping van de vijver ingetrokken. 12.6. Voor zover [appellant] in hoger beroep voor het eerst gronden inzake de doorrijddam en aanpassing van de bestaande hemelwaterafvoeren aanvoert, vallen deze buiten de omvang van het geschil, reeds omdat de rechtbank hierover niet heeft kunnen oordelen. 12.7. De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het dagelijks bestuur een gedoogplicht mocht opleggen. In zoverre faalt het betoog. Schadevergoeding 13. Uit artikel 7.14 van de Waterwet vloeit voort dat degene die schade lijdt door de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van waterbeheer, in aanmerking komt voor een vergoeding. Daarbij geldt dat alleen schade die redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening en risico van de benadeelde komt, wordt vergoed. Dit betekent dat schade die onder het normaal maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico valt, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het betreft hier een zogenoemde nadeelcompensatieregeling (uitspraak van de Afdeling van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3674). Dit laat onverlet dat indien door een besluit de onroerende zaak zelf wordt aangetast, bijvoorbeeld door vergraving van gronden, in beginsel volledige schadeloosstelling in de rede ligt (Kamerstukken II 2006/07, 30 818, nr. 3, p.63). Als basis voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding heeft het dagelijks bestuur artikel 2, eerste lid, van de Schadevergoedingsregeling Waterstaatswerken in acht genomen. Anders dan [appellant] betoogt, erkent het dagelijks bestuur dat de hoogte van de schadevergoeding bij het vergraven van gronden voor water leidt tot een vergoeding van 100% van de waarde van de grond in het economisch verkeer. Het dagelijks bestuur heeft aan [oude eigenaar] ook een volledige schadevergoeding betaald. De overeenkomst die het waterschap met [oude eigenaar] heeft afgesloten, kan echter niet het wettelijk recht op schadevergoeding van [appellant] opzij zetten. Zelfs als het risico op het vergraven van gronden was te voorzien, zoals het dagelijks bestuur betoogt, dan laat dit onverlet dat [appellant] als eigenaar van de gronden er vanuit mocht gaan dat hij zou worden gecompenseerd voor met het vergraven van de gronden gemoeide verlies van grond. Uit het projectplan volgt dat de hoogte van de vergoeding per eigenaar wordt uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst. Het dagelijks bestuur kan zich tegenover [appellant] niet beroepen op de inhoud van de hiervoor genoemde schriftelijke overeenkomst die het waterschap met de vorige eigenaar heeft afgesloten omdat [appellant] daarbij geen partij was. Het betoog slaagt. Schade anderszins verzekerd 14. Voor zover het dagelijks bestuur aan het besluit van 23 januari 2015 ten grondslag heeft gelegd dat de door [appellant] gestelde schade anderszins verzekerd is, is het volgende van belang. De enkele stelling van het dagelijks bestuur dat [oude eigenaar] aan het waterschap heeft medegedeeld dat de schadevergoeding is verdisconteerd in de koopprijs, is onvoldoende om aan te nemen dat de schade anderszins is verzekerd, nu [appellant] uitdrukkelijk heeft betwist dat in de onderhandelingen over de koopprijs rekening is gehouden met de aan [oude eigenaar] toegekende schadevergoeding. Het standpunt van het dagelijks bestuur, inhoudende dat reeds een vergoeding is betaald, houdt dit geen stand. Zoals hiervoor onder 13 is overwogen was [appellant] geen partij bij de gebruikersovereenkomst die het waterschap met [oude eigenaar] heeft afgesloten en kan hij zich daar niet op beroepen. Het komt niet voor risico van [appellant] dat [oude eigenaar] zich niet aan de verplichtingen tegenover het waterschap heeft gehouden door het kettingbeding niet op te nemen in de koopovereenkomst. [appellant] heeft als eigenaar schade geleden en maakt terecht aanspraak op schadevergoeding voor het vergraven van zijn gronden door het waterschap. Indien het waterschap zich aldus genoodzaakt ziet twee keer een vergoeding te betalen voor het vergraven van de gronden, zal het dagelijks bestuur zich moeten wenden tot de rechtsvoorganger van [appellant] wegens het niet nakomen van de gesloten overeenkomst. Het betoog slaagt.